Rodrigo Foureaux

Após definir na dosimetria qual o quantum de pena a ser cumprido pelo réu, o julgador deve fixar o regime inicial de cumprimento de pena, se fechado, semiaberto ou aberto, que seja o mais adequado à finalidade da reprimenda penal.

O CPM, ao contrário do CP comum não dispõe sobre os regimes de cumprimento da pena privativa de liberdade. Os artigos 61 e 62 do CPM dispõem apenas o seguinte:

Pena superior a dois anos, imposta a militar

Art. 61 – A pena privativa da liberdade por mais de 2 (dois) anos, aplicada a militar, é cumprida em penitenciária militar e, na falta dessa, em estabelecimento prisional civil, ficando o recluso ou detento sujeito ao regime conforme a legislação penal comum, de cujos benefícios e concessões, também, poderá gozar.                 (Redação dada pela Lei nº 6.544, de 30.6.1978)

Pena privativa da liberdade imposta a civil

Art. 62 – O civil cumpre a pena aplicada pela Justiça Militar, em estabelecimento prisional civil, ficando ele sujeito ao regime conforme a legislação penal comum, de cujos benefícios e concessões, também, poderá gozar.                 (Redação dada pela Lei nº 6.544, de 30.6.1978)

Depreende-se da leitura do dispositivo três importantes regras:

1. O militar condenado a pena privativa de liberdade por mais de dois anos cumprirá a pena em penitenciária militar, e não goza dos benefícios da legislação penal comum;
2. Na falta de penitenciária militar, o militar condenado a pena privativa de liberdade por mais de dois anos cumprirá a pena em estabelecimento prisional civil, ficando o recluso ou detento sujeito ao regime conforme a legislação penal comum, de cujos benefícios e concessões, também, poderá gozar;
3. Ou seja, o militar só ficará sujeito ao regime da legislação penal comum quando cumprir a pena em estabelecimento prisional civil.

Remetemos o leitor ao item 2.12.13 deste livro onde falamos da aplicação do art. 61.

Passemos à análise do art. 33 do Código Penal Comum.

A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado (art. 33, caput, CP).

Considera-se (§1º do art. 33, CP):

a) regime fechado: a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semiaberto: a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

c) regime aberto: a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

Para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena devemos observar as seguintes regras a partir da leitura do art. 33 do CP:

1. Verificar a natureza da pena: reclusão ou detenção;
2. Verificar a quantidade da pena definitiva fixada na dosimetria;
3. Verificar se o réu é reincidente;
4. Verificar as circunstâncias judiciais do art. 69 do CPM (art. 59 do CP): o §3º do art. 33 autoriza fixar regime inicial mais gravoso do que o inicialmente previsto no §2º do mesmo artigo em razão da presença de uma ou mais circunstância judicial negativa;
5. O condenado (reincidente ou não) a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
6. o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;
7. o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

No HC 82959, o Plenário do STF entendeu inconstitucional o §1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90 ao estabelecer que a pena por crime hediondo seria cumprida integralmente em regime fechado[1]. Em 2013, no julgamento do HC 111840[2], o STF novamente reforçou o entendimento declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do dispositivo ao determinar que o regime inicial de cumprimento da pena do crime hediondo seria o fechado por violar a garantia constitucional da individualização da pena (Art. 5º, inciso XLVI da CF).

Além da necessidade de observar as regras acima, é imperioso conhecer as súmulas pertinentes ao assunto:

Desse modo, observa-se que as circunstâncias judiciais do art. 69 do CPM (art. 59 do CP) refletem na fixação da pena-base, bem como no estabelecimento do regime inicial de cumprimento de pena.

O teor da súmula 440 do STJ não quer dizer que sempre que a pena-base for fixada no mínimo legal, o regime prisional deverá ser o previsto em lei, isso porque é possível que determinadas circunstâncias configurem agravantes e sejam valoradas na segunda fase da dosimetria e não na primeira fase, e serão consideradas para fixação de regime inicial mais gravoso, conforme alerta Ricardo Augusto Schmitt[3].

Importante consignar que a análise das circunstâncias judiciais do art. 69 do CPM para fixação do regime inicial de cumprimento da pena não configura bis in idem porque a valoração ocorre em momentos distintos, conforme ressalta Ricardo Augusto Schmitt[4].

Conforme alerta Ricardo Augusto Schmitt[5], da leitura conjunta dos artigos 33, §§ 2º e 3º e 59, inciso III, do CP (art. 69 do CPM), extrai-se as seguintes conclusões:

1. Fica submetido ao regime inicial fechado o réu condenado à pena superior a oito anos (Art. 33, §2º, “a”, do CP), pois, nesse caso, levar-se-á em conta apenas a quantidade de pena definitiva aplicada;
2. O condenado à pena igual ou inferior a oito anos poderá iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto ou aberto, desde que não seja reincidente e as circunstâncias judiciais sejam favoráveis;
3. Ao condenado reincidente aplica-se regramento específico.

Desse modo, existe a possibilidade do condenado, ainda que não reincidente, à pena igual ou inferior a quatro anos ter que cumprir a pena em regime semiaberto, a despeito da previsão legal de cumprir a pena no regime aberto (Art. 33, §2º, “c”, CP); bem como, do condenado a pena superior a quatro que não exceda a oito anos ter que cumprir a pena em regime fechado, a despeito da previsão legal de cumprir a pena no regime semiaberto[6] (Art. 33, §2º, “b”, CP), conforme vem decidindo o STJ.

Em qualquer caso de fixação de regime mais gravoso, o juiz sentenciante deve apresentar motivação idônea a partir de fatos concretos, fundada nas circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal ou em outra situação que demonstre a gravidade concreta do crime[7], não sendo suficiente a gravidade em abstrato do crime[8], conforme súmula 718 do STF acima.

Na motivação da aplicação do regime mais gravoso fundado na valoração negativa da circunstância judicial do art. 69 do CPM não é necessário fundamentar novamente as circunstâncias sendo suficiente que o julgador indique quais circunstâncias autorizam a imposição de regime mais gravoso.

Fabrício Castagna Lunardi e Luiz Otávio Rezende[9] lecionam que se presente a reincidência e existir circunstâncias judiciais desfavoráveis o juiz pode agravar duas vezes o regime inicial de cumprimento de pena.

O STF já entendeu que a imposição de regime inicial fechado com fundamento na reincidência ao condenado pelo crime de furto de uma garrafa de licor avaliado em R$ 44,90 colide com a proporcionalidade, entendendo que o regime semiaberto melhor se amolda à espécie.[10]

A despeito de o § 3º do art. 33 do Código Penal dispor que para a escolha do modo inicial de cumprimento da pena deverão ser observados os critérios do art. 59, não fica o julgador compelido a fixar regime mais gravoso do que o cabível em razão do quantitativo da sanção imposta, ainda que presente circunstância judicial desfavorável.[11]

Vejamos abaixo como têm decidido o STJ:

A reincidência confere tratamento distinto porque em regra, o condenado reincidente, não fica sujeito ao regime prisional previsto no art. 33, § 2º do CP com base na quantidade da pena.

A despeito da reincidência não podemos nos esquecer de que a pena de detenção admite como regime mais rigoroso o semiaberto, não se admitindo o fechado. Vejamos:

Vejamos como tem decidido o STJ acerca do regime inicial de cumprimento da pena dos reincidentes:

1. É adequada a fixação do regime inicial fechado para o condenado a pena de quatro anos de reclusão justificada na reincidência e na fixação da pena-base acima do mínimo legal fundamentada nas circunstâncias do crime e maus antecedentes.[12]
2. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis somadas à reincidência justifica a fixação de regime prisional mais severo (fechado) ao condenado pelo crime de furto à pena de um ano e três meses de reclusão[13];
3. Configura-se adequada a imposição do regime inicial semiaberto para o cumprimento da reprimenda de detenção, diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis e da reincidência específica do paciente[14];
4. Não obstante a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o reconhecimento da agravante da reincidência e o quantum de pena privativa de liberdade dosado (pena menor que quatro anos) denotam o desacerto na fixação do regime prisional aberto, sendo adequado o regime semiaberto, conforme sumula 269 do STJ[15];
5. Embora a pena final imposta tenha sido inferior a 4 anos de reclusão, sua reincidência, somada à análise desfavorável de circunstância judicial, justifica a imposição do regime inicial fechado para o início do desconto da pena reclusiva, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal[16];

Porém, de acordo com recente jurisprudência do STF[17], a fixação do regime inicial de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não estão condicionados ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, §3º, e do art. 44, III, do mesmo diploma legal”.

Diante do exposto, podemos concluir como aponta Ricardo Augusto Schmitt[18]:

1. Nos casos de condenações com pena de até quatro anos somente se admite a imposição de regime prisional fechado se fundamentada na reincidência somada a existência de pelo menos uma circunstância judicial desfavorável, conforme jurisprudência do STF que exige a análise das circunstâncias judiciais para fixação do regime inicial de cumprimento de pena;
2. O reconhecimento isolado da reincidência ou de circunstância judicial desfavorável ao condenado à pena privativa de liberdade de até quatro anos somente afasta o regime inicial aberto para admitir a fixação do regime inicial semiaberto;
3. O réu condenado a pena superior a oito anos, reincidente ou não, fica submetido ao regime inicial fechado. Porém, destacamos que observando a jurisprudência do STF acima citada, devem ser analisadas as circunstâncias judiciais.
4. O réu condenado à PPL superior a quatro anos e que não exceda a oito anos que seja primário, como regra geral, será submetido ao regime inicial semiaberto, seja para os crimes punidos com reclusão ou detenção;
5. O réu condenado à PPL superior a quatro anos e que não excede a oito anos que seja reincidente, como regra geral, será submetido ao regime inicial fechado para os crimes punidos com reclusão e regime inicial semiaberto para os crimes punidos com detenção. Porém, destacamos que observando a jurisprudência do STF acima citada, devem ser analisadas as circunstâncias judiciais.
6. O réu condenado à PPL superior a quatro anos e que não exceda a oito anos que seja primário e possua circunstâncias judiciais desfavoráveis será submetido ao regime inicial semiaberto para os crimes punidos com detenção e ao regime inicial fechado para os crimes punidos com reclusão;

Podemos esquematizar na seguinte tabela:

Jurisprudência do assunto nos Tribunais Militares

Superior Tribunal Militar

O STM aplica o art. 33 do CP ao processo penal militar[24].

Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais

Na jurisprudência do TJM/MG encontramos um julgado de relatoria do Juiz Fernando Galvão da Rocha, decidido por unanimidade, no qual a Câmara deu provimento ao recurso de apelação para reduzir a pena-base, estabelecendo a pena definitiva em um ano de reclusão a ser cumprida em regime aberto[25]. No caso, o crime imputado ao agente era de lesão corporal grave previsto no art. 209, §1º, do CPM, ou seja, não se tratava de crime militar por extensão.

No julgamento de recurso de apelação no qual o sentenciado foi condenado pela prática do crime de violação de sigilo funcional (art. 326, CPM), o Tribunal reformou a sentença fixando a pena definitiva em nove meses e dezoito dias de detenção a ser cumprida em regime inicial aberto.[26] Embora o julgado não tenha feito referência ao art. 33 do Código Penal Comum sabemos que o art. 33, §2º, alínea “c”, do CP indica que ao condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

Em outro caso de julgamento do recurso de apelação no qual o réu foi condenado pelo crime de falsidade ideológica (art. 312, CPM), a Corte reformou a pena, reduzindo a pena-base e abrandando o regime inicial de cumprimento da pena para o aberto, fundamentando-se na primariedade do réu e o fato da pena imposta ser inferior a quatro anos[27],  fazendo referência ao contido no art. 33, §2º, alínea “c”, do CP.

No julgamento de recurso de apelação no qual o sentenciado foi condenado à pena total de três meses de detenção em regime aberto pelos crimes de injúria e ameaça, o TJM/MG[28] reformou a sentença fixando a pena definitiva em dois meses e doze dias de detenção a ser cumprida em regime aberto. Conquanto o acórdão não tenha mencionado o art. 33 do Código Penal Comum sabemos que o art. 33, §2º, alínea “c”, do CP indica que ao condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

Em outro julgado que pretendia a reforma da dosimetria, a Corte entendeu que a dosimetria estava correta e que devia ser preservado o regime inicial aberto fixado para o cumprimento de pena com fundamento no art. 33, §2º, alínea “c”, do CP[29].

Desse modo, podemos concluir que o TJM/MG também observa a regra do art. 33 do CP.

Tribunal de Justiça Militar do Estado do Rio Grande do Sul

 Julgando Embargos de Declaração opostos pela Defesa, o TJM/RS[30] deu provimento ao recurso para reconhecer a omissão quanto à fixação do regime inicial de cumprimento de pena e com fundamento no art. 33, §2º, “c” do CP comum fixou o regime aberto ao condenado pela prática de crime previsto no CPM.

Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo

Julgando embargos infringentes e de nulidade interposto pela defesa que pretendia fazer prevalecer a desclassificação para o crime de corrupção de menores em detrimento do crime de estupro e pelo Ministério Público que pretendia a fixação do regime fechado, o TJM/SP[31] manteve a condenação pelo crime de estupro com fundamento na Lei n. 13.491/2017 e fixou o regime fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade de oito anos de reclusão com fundamento no art. 33 do CP e na jurisprudência do STJ.

Em outro julgado relativo ao crime do art. 290 do CPM, o TJM/SP[32] deu provimento ao apelo da defesa para alterar o regime inicial de cumprimento da pena do fechado para o semiaberto com fundamento no art. 33 do CP comum destacando que há tempos a Corte tem adotado os parâmetros fixados no Código Penal para fixação do regime prisional, diante da omissão do Código Penal Militar.

Sugestões de redações:

Ex.1: Réu primário que não teve pena-base majorada devido à inexistência de circunstância judicial desfavorável, condenado à PPL de oito anos e um dia de reclusão.

Ex.2: Réu primário, condenado à pena de um ano e oito meses de reclusão pelo crime de furto, que teve a pena-base majorada em razão da extensão do dolo, haja vista que o objeto do crime foram fuzis destinados à venda à líder de organização criminosa, e também pela intensidade do dolo porque o réu possui registro de Atirador, Caçador e Recarga.

Ex.3: Réu reincidente, condenado à pena de 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão pela prática do crime de estelionato por vinte e uma vezes, que teve a pena-base majorada em razão do modo de execução do crime considerando os quatorze estelionatos praticados, já que apenas 7 (sete) dos 21 (vinte e um) estelionatos praticados poderiam ser considerados para a continuidade delitiva em razão do máximo legal.

Ex.4: Réu primário, condenado à pena de cinco anos e quatro meses pelo crime de roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo, que não teve pena-base majorada devido à inexistência de circunstância judicial desfavorável.

Ex.5: Réu reincidente, condenado à pena de cinco anos e quatro meses pelo crime de roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo, que não teve pena-base majorada devido à inexistência de circunstância judicial desfavorável.

Ex.6: Réu primário, condenado à pena de 07 (sete) anos 01 (um) mês e 10 (dez) dias pelo crime de roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo, que teve a pena-base majorada em razão da extensão do dolo, haja vista que o objeto do crime foram fuzis destinados à venda à líder de organização criminosa, e também pela intensidade do dolo porque o réu possui registro de Atirador, Caçador e Recarga. No caso, como a pena-base era de quatro anos, considerando a existência de duas circunstâncias judiciais, cada uma valorada em oito meses, a pena-base foi definida em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses. Na segunda fase não houve atenuantes e agravantes. Na terceira fase a pena foi aumentada em um terço pelo emprego de arma, perfazendo o total da pena definitiva em de 07 (sete) anos 01 (um) mês e 10 (dez) dias.

[1] STF, HC 82959, Tribunal Pleno, rel. min. Marco Aurélio, j. 23/02/2006.

[2] STF, HC 111840, Tribunal Pleno, rel. min. Dias Tofoli, j. 27/06/2012.

[3] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 405-406.

[4] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 400.

[5] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 400.

[6] STJ, AgRg no AREsp 2166501 / TO, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 27/09/2022.

[7] STJ, AgRg no AREsp 2166501 / TO, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 27/09/2022.

[8] STJ, AgRg no AREsp 349732-RJ, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 05/11/2013 (Info 531).

[9] LUNARDI, Fabrício Castagna; REZENDE, Luiz Otávio. Curso de Sentença Penal. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2023. P. 226.

[10] STF, HC 136385, 1ª Turma, red. p/ acórdão min. Alexandre de Moraes, j. 07/08/2018.

[11] STJ, AgRg no REsp 1970578 / SC, 6ª Turma, rel. min. Olindo Menezes  (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), j.03/05/2022 (Info 735).

[12] STJ, AgRg no AREsp 2383930 / SC, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 17/10/2023.

[13] STJ, AgRg no HC 748696 / SP, 6ª Turma, rel. min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 27/09/2022; AgRg no HC 722608 / SP, 6ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 05/04/2022; AgRg no HC 607519 / SP, 5ª Turma, rel. min. Felix Fischer, j. 20/10/2020.

[14] STJ, AgRg no HC 756585 / SP, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 27/09/2022.

[15] STJ, AgRg no REsp 1971104 / SP, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 27/09/2022.

[16] STJ, AgRg no HC 652243 / SP, 6ª Turma, rel. min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 13/09/2022.

[17] STF, HC n. 186.463-AgR, 1ª Turma, rel. min. Rosa Weber, j. 23/11/2020.

[18] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 410.

[19] STJ, AgRg no AREsp 2166501 / TO, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 27/09/2022; STJ, AgRg no HC 767806 / MS, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 04/10/2022; STJ, AgRg no REsp 1892554 / AC, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 20/09/2022.

[20] STJ, AgRg no AREsp 2153940 / SP, 6ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 14/09/2022.

[21] STJ, AgRg no HC 748696 / SP, 6ª Turma, rel. min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 27/09/2022; AgRg no HC 722608 / SP, 6ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 05/04/2022; AgRg no HC 607519 / SP, 5ª Turma, rel. min. Felix Fischer, j. 20/10/2020; STJ, AgRg no HC 652243 / SP, 6ª Turma, rel. min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 13/09/2022.

[22] STJ, AgRg no HC 756585 / SP, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 27/09/2022.

[23] AgRg no HC 768572 / SP, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 27/09/2022; STJ, AgRg no REsp 1984628 / DF, 6ª Turma, rel. min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), j. 04/10/2022.

[24] STM, APL nº 7000084-88.2020.7.00.0000, rel. min. Odilson Sampaio Benzi, j. 05/11/2020; APL n. 7000845-90.2018.7.00.0000, rel. min. Lúcio Mário de Barros Góes, j. 18/06/2019; APL nº 0000016-14.2008.7.12.0012, rel. min. Odilson Sampaio Benzi, j. 19/05/2015; APL nº 0000186-15.2010.7.12.0012, rel. min. José Barroso Filho, j. 24/03/2015.

[25] TJM/MG, APL n. 0000083-02.2017.9.13.0001, rel. Des. Fernando Galvão da Rocha, j. 13/10/2020.

[26] TJM/MG, APL, nº 0000107-61.2016.9.13.0002, rel. Juiz Cel PM Rúbio Paulino Coelho, j. 05/12/2017.

[27] TJM/MG, APL, nº 0000154-33.2019.9.13.0001, rel. Des. Fernando Armando Ribeiro, j. 06/09/2022.

[28] TJM/MG, APL, nº 0000156-94.2019.9.13.0003, rel. Des. Rúbio Paulino Coelho, j. 21/09/2021.

[29] TJM/MG, APL nº 0000168-11.2019.9.13.0003, rel. Juiz Fernando Armando Ribeiro, j. 10/12/2019.

[30] TJM/RS, EDCl n. 1004628-15.2013.9.21.0002, rel. des. Militar Amilcar Fagundes Freitas Macedo, 16/11/2021.

[31] TJM/SP, Embargos Infringentes e de nulidade n. 000622/2023, Pleno, rel. des. Fernando Pereira, j. 22/03/2023.

[32] TJM/SP, APL n. 007750/2019, 2ª Câmara, rel. des. Avivaldi Nogueira Júnior, j. 10/10/2019.