Rodrigo Foureaux

• Disposições gerais

Após a fixação da pena-base, passa-se à análise das circunstâncias legais que são previstas na parte geral do Código Penal Militar. Trata-se das circunstâncias agravantes e atenuantes que resultarão na definição da pena intermediária.

Elas podem ser gerais, quando previstas na Parte Geral do Código Penal Militar ou especiais, quando previstas na Parte Especial ou na legislação penal especial. As circunstâncias agravantes estão previstas nos artigos 70 e 71 do CPM e no § 2º do art. 53, CPM, que trata do concurso de pessoas, e as atenuantes previstas no art. 72 do CPM e aplicam-se a todos os crimes, inclusive aqueles previstos na legislação penal comum.

O rol das circunstâncias agravantes genéricas previstas na parte geral do Código é taxativo e não se admite analogia in malam partem. O Código Penal Militar não repete a norma prevista do art. 66 do Código Penal comum que autoriza a redução da pena diante da existência de uma circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, ainda que não prevista em Lei, logo, o juiz deve observar apenas o rol do art. 72 do CPM. Em razão disso, o rol das circunstâncias atenuantes também é taxativo na parte geral, diferente do CP que é exemplificativo.

Não obstante a inexistência de atenuante inominada no Código Penal Militar, há julgados do STM que admitem a sua aplicação, quando a desproporcionalidade entre a conduta praticada e a resposta penal se mostre evidente. Em um caso considerou que a “confissão extrajudicial” de um dos réus teve relevância para se chegar à autoria dos sujeitos envolvidos no crime e foi reconhecida a atenuante inominada em razão da aplicação subsidiária do art. 66 do CP comum.^[1]

Na parte especial do CPM, encontramos dispositivos que “agravam” a pena ou “aumentam” a pena e em alguns deles não é definida uma fração de aumento revelando a falta de técnica do legislador chamando de agravante o que é causa de aumento e chamando de causa de aumento o que é agravante.

Cícero Coimbra e Marcelo Streifinger[2] restringem as agravantes apenas aos artigos 53, § 2º, 70, ambos previstos na Parte Geral do Código Penal Militar. Para os renomados autores, quando o legislador na parte especial do código diz que a pena é “agravada” na verdade a pena é aumentada. Guilherme de Souza Nucci[3] também leciona que o rol das agravantes do artigo 70 do Código Penal Militar é taxativo, dessa forma, podemos concluir que para ele as agravantes/causas de aumento previstas na parte especial do Código Penal Militar constituem causa de aumento e incidem na terceira fase da dosimetria.

Por sua vez, de acordo com a 1ª Câmara do Tribunal de Justiça Militar de Minas Gerais^[4], as agravantes e atenuantes também encontram previsão na parte especial do Código Penal Militar como agravantes específicas, nesses casos, a fração observa a prevista no art. 73 do Código Penal Militar e a incidência das agravantes não admite que se ultrapasse o máximo da pena abstratamente estabelecida para o crime, da mesma forma que a incidência das atenuantes não admite que a pena fique aquém do limite mínimo da pena abstratamente estabelecida para o crime. As causas de aumento, por sua vez, estão previstas na parte especial do Código e o dispositivo que a prevê já indica a fração de aumento e admite que seja ultrapassado o limite máximo de pena abstratamente estabelecida, desde que respeitado o limite máximo previsto no Código para a unificação da pena (art. 81^[5]), conforme o tipo da pena prevista.

Dessa forma, podemos afirmar que para o TJM/MG, se na parte especial for prevista a agravante, ainda que denominada “causa de aumento”, sem indicação da fração, então se trata de agravante e incide na segunda fase da dosimetria. Por sua vez, quando prevista na parte especial uma causa de aumento, ainda que denominada de “agravante”, e o dispositivo indicar a fração de aumento, então se trata de causa de aumento e incide na terceira fase da dosimetria da pena. Essa é a posição que concordamos.

Esse entendimento do TJM//MG está de acordo com a doutrina do professor Ricardo Augusto Schmitt^[6], o qual leciona que quando a lei faz menção a circunstância que agrava a pena estabelecendo um quantum de acréscimo, trata-se de causa de aumento de pena e não de agravante, a exemplo do que ocorre com o art. 12 da Lei n. 8.137/90^[7].

Não encontramos julgados no banco de jurisprudência do STM e do TJM/RS a respeito do assunto.

Portanto, faltou técnica do legislador ao redigir o Código Penal Militar e a Lei n 14.688/20235 corrigiu parcialmente e deixou claro quando se trata de majorante com a previsão expressa de fração de aumento, pois veremos que muitas vezes ele chama de agravante o que é causa de aumento e vice-versa; em outras previsões ele chama de qualificadora o que é causa de aumento de pena. A partir dessa conclusão da 1ª Câmara do Tribunal de Justiça Militar de Minas Gerais, vejamos os dispositivos previstos na parte especial do Código Penal Militar que agravam, majoram ou diminuem a pena com as correções operadas ou não pela Lei n 14.688/2023:

As circunstâncias agravantes e atenuantes já previstas na legislação penal comum especial aplicam-se somente aos crimes da lei correspondente.

A aplicação das agravantes e das atenuantes é obrigatória quando presentes. Porém, as agravantes não se aplicam aos crimes culposos porque não há compatibilidade, exceto a reincidência que se aplica a qualquer crime.^[8] As agravantes genéricas aplicam-se aos crimes preterdolosos, conforme entendimento do STJ^[9].

Nessa fase, a existência de uma ou mais atenuantes não podem reduzir a pena aquém do mínimo legal, assim como a existência de uma ou mais agravantes não pode aumentar a pena além do máximo legal, conforme se extrai do enunciado de súmula 231 do STJ:

A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

O STF^[10], em sede de repercussão geral, no julgamento do RE 597270 confirmou a jurisprudência do STJ que impede a fixação da pena abaixo do mínimo legal diante da circunstância atenuante genérica.

• Percentuais de agravação e atenuação e concorrência de agravantes ou atenuantes (Art. 73 e 74, CPM)

Quantum da agravação ou atenuação

Art. 73. Quando a lei determina a agravação ou atenuação da pena sem mencionar o quantum, deve o juiz fixá-lo entre um quinto e um terço, guardados os limites da pena cominada ao crime.

Ao contrário do Código Penal comum, o CPM traz um percentual a ser observado pelo julgador para que a pena seja atenuada ou agravada. Esse percentual também é usado na terceira fase da dosimetria para as causas de aumento e diminuição da pena quando o dispositivo que a prevê não indicar o quantum.

No direito penal comum, a jurisprudência do STJ^[11] e a doutrina^[12] fixaram a fração de 1/6 para cada circunstância atenuante ou agravante reconhecida pelo juiz^[13], exigindo-se fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão.^[14] Esse percentual não se aplica ao CPM porque o Código estabeleceu os limites entre 1/5 e 1/3.

A princípio essa fração de aumento incide sobre a pena-base, todavia, face a aplicação da regra da gradação vertical, segundo a qual, o sistema trifásico da dosimetria da pena compreende uma hierarquia de suas fases, o que significa dizer que a fase subsequente sempre terá um patamar de valoração maior do que a fase anterior, a doutrina^[15] e o STJ não admite que a agravante incida sobre a pena-base quando o percentual de acréscimo corresponder a valor inferior ao utilizado na primeira fase:

Quanto às agravantes, não necessariamente incidem sobre o resultado da pena-base, cujo acréscimo de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância negativa multiplica o intervalo de pena decorrente da diferença entre a pena mínima e máxima cominadas ao tipo, para então somar à pena mínima. Portanto, as agravantes incidirão sobre a pena-base se for maior ou igual ao intervalo de pena em abstrato do preceito secundário, caso contrário, malgrado haver pena concreta dosada, as agravantes serão fixadas com parâmetro na base de cálculo das circunstâncias judiciais, sob pena de as agravantes serem menos gravosas do que meras circunstâncias judiciais.

STJ, HC 616636/SP, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 15/12/2020.

O patamar utilizado na segunda fase foi de, aproximadamente, 1/8 para  cada  agravante,  inferior,  portanto,  ao  coeficiente de 1/6 aceito  como  razoável  e  proporcional  pela  jurisprudência  deste Tribunal Superior, bem como do Supremo Tribunal Federal. Não é muito lembrar,  inclusive,  que  a  fração  eleita  pode  ter  como base o intervalo  da  pena  abstratamente  cominada,  em  vez  da pena-base concretamente  aplicada,  dada a possibilidade de o patamar aplicado na  segunda  fase suplantar o da primeira (art. 59 do Código Penal), nos  termos do sistema trifásico de dosimetria da pena, estabelecido no art. 68 do Código Penal.

STJ, EDcl no REsp 1497041/PR, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 10/03/2016.

(…)

1. 1. 1. 4. Nesse contexto, as agravantes incidirão sobre a pena-base se for maior ou igual ao intervalo de pena em abstrato do preceito secundário, caso contrário, malgrado haver pena concreta dosada, as agravantes serão fixadas com parâmetro na base de cálculo das circunstâncias judiciais, sob pena de as agravantes serem menos gravosas do que meras circunstâncias judiciais. Doutrina. 5. Na hipótese, a decisão proferida pelas instâncias antecedentes está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, haja vista que a fração de 1/6 incidiu sobre o intervalo da pena em abstrato por ser maior que a pena-base, em atenção sistema hierárquico da pena, estabelecido no art. 68 do Código Penal. 6. Agravo regimental não provido.

STJ, AgRg no HC 739080 / RS, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 14/06/2022.

Conclui-se, portanto, dos julgados acima, que a fração da agravante pode incidir sobre o intervalo entre a pena mínima e a pena máxima abstratamente prevista para o tipo penal e não sobre a pena-base, utilizando-se o mesmo parâmetro na base de cálculo das circunstâncias judiciais, sob pena de as agravantes serem menos gravosas do que meras circunstâncias judiciais. Esse também é o entendimento da doutrina do professor Ricardo Schmitt^[16] que foi citado pelo STJ.^[17]

O STJ, em outro julgado, no qual foram valoradas negativamente duas circunstâncias judiciais na primeira fase com acréscimo de quatro meses para cada uma, adotando a fração de 1/8 sobre o intervalo de pena, não  entendeu  como errado o acréscimo de cinco meses na segunda fase para a agravante da reincidência feita pela instância inferior, ressaltando que não foi utilizada a pena-base (onze meses) como referência para a elevação na segunda fase, pois o acréscimo seria inferior ao feito em razão das circunstâncias judiciais.^[18]

Além disso, no CPM, em razão do disposto no art. 74, o juiz pode optar em não aplicar a fração para cada circunstância, ou seja, concorrendo mais de uma agravante ou mais de uma atenuante, ele pode aplicar apenas uma fração.

Veja o que diz o dispositivo:

Mais de uma agravante ou atenuante

Art. 74. Quando ocorre mais de uma agravante ou mais de uma atenuante, o juiz poderá limitar-se a uma só agravação ou a uma só atenuação.

Esse dispositivo não tem correspondência no CP comum.

Concorrendo mais de uma agravante ou mais de uma atenuante, o juiz poderá limitar-se a aplicar uma só agravante ou uma só atenuante. Cuida-se de exceção à regra que obriga o reconhecimento obrigatório das circunstâncias legais que sempre atenuam a pena vigente no CP comum.

Por exemplo, suponhamos que o juiz reconheça as agravantes de “praticar o crime por motivo fútil” e “praticar o crime estando de serviço”, nesse caso, ao invés vez de considerar a fração de 1/5 ou de 1/3 para cada agravante, o juiz pode aumentar apenas em ¼.

Atento a regra do art. 74 do CPM, considerando que o julgador adotará a fração de acordo com a quantidade de agravantes ou atenuantes pensamos que nessa segunda fase não tem relevância se a incidência é isolada ou cumulativa, como acontece na primeira fase, isso porque nessa fase não se aplica a fração para cada circunstância, mas adota-se apenas uma fração de acordo com a quantidade das circunstâncias presentes. O que o julgador não pode perder de vista é que a fração adotada na circunstância da segunda fase não pode ser inferior àquela aplicada na primeira fase, ou seja, se na primeira fase, o acréscimo pela valoração negativa foi de seis meses, na segunda fase o acréscimo decorrente da presença de uma agravante deve ser necessariamente superior, face a regra da gradação vertical adotada pela doutrina e pelo STJ.

No âmbito do Código penal comum, a doutrina defende que a incidência da fração de 1/6 é individualizada e não cumulativa, sob pena de violação aos princípios da proporcionalidade e da isonomia.^[19] Em 2016, por meio de decisão monocrática, o ministro Sebastião Reis Júnior entendeu que reconhecidas duas circunstâncias agravantes na segunda fase da dosimetria (reincidência e crime cometido contra maior de 60 anos), não é viável que o acréscimo decorrente da segunda incida sobre o produto da primeira, incorrendo em indevido “efeito cascata”.[20] Esse entendimento se coaduna com a jurisprudência do STJ em relação a primeira fase da dosimetria da pena, conforme vimos acima.

Em qualquer caso, deve o julgador fundamentar a sua escolha com base em fundamentos concretos. Na hipótese do julgador aplicar fração maior deve justificar de forma concreta, devendo aplicar aqui o entendimento do STJ contido na súmula 443^[21] no sentido de que o aumento não pode observar apenas o número de majorantes.

É possível também que uma circunstância agravante qualifique o crime, nesse caso, deve ser valorada como qualificadora e não como agravante, desse modo, na segunda fase ela será reconhecida como agravante, mas não será valorada porque já foi como qualificadora. De igual modo, é possível que uma circunstância agravante seja elementar do próprio tipo penal, como acontece com o crime de embriaguez em serviço. Nesse caso, ela não é valorada como agravante porque já constitui elementar do tipo. Todavia, em qualquer caso, o reconhecimento não pode deixar de ser feito na segunda fase. É a dupla valoração que configura o bis in idem.

É importante destacar que a agravante em razão do crime militar ter sido praticado quando o agente estiver de serviço pode ser aplicada no crime de concussão.^[22] No entanto, o Superior Tribunal de Justiça^[23] já decidiu que configura bis in idem a incidência da agravante prevista no art. 70, II, “g” (com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão), do Código Penal Militar, no crime de concussão, por ser inerente ao tipo penal com fundamento no art. 9º, II, “c”, do Código Penal Militar.

Importante consignar que o Código Penal Militar, assim como o CP comum, não determina que o julgador diga expressamente na sentença qual a fração adotada, limitando-se a consignar na sentença apenas o tempo da pena provisória fixado após o resultado da incidência das agravantes e atenuantes. Esse entendimento deve ser adotado nas provas de concurso de magistratura, inclusive para evitar a confecção de cálculos complexos, conforme lecionam Bruno Barcellos de Almeida e Max Akira Senda de Brito^[24]. De outro lado, o professor Ricardo Schmitt^[25] defende que embora seja dispensável, afinal, o patamar paradigma (1/6) foi eleito pela jurisprudência,  nada impede que o julgador faça referencia expressa a fração adotada para evitar dúvidas de qual foi o patamar aplicado. Todavia, no âmbito do CPM, a situação é diferente porque não será utilizada a fração de 1/6, sendo ela variável.

Em relação ao quantum, o STJ^[26] já aplicou a fração de ¼ para a presença de uma agravante. Não foram encontrados outros julgados sobre o tema. Verifica-se na jurisprudência dos tribunais militares que não há um padrão definindo qual percentual adotar na presença de uma ou mais de uma agravante. Em razão disso, recomendamos que na hipótese da presença de apenas uma agravante seja adotada a menor fração de aumento (1/5) e a maior fração de diminuição (1/3) no caso de apenas uma atenuante.

Seja qual for o quantum adotado, o julgador não pode deixar de observar a regra contida na súmula 231 do STJ que veda que a incidência da atenuante conduza a pena aquém do mínimo abstratamente previsto para o crime ou que a incidência da agravante conduza a pena além do máximo abstratamente previsto para o crime. Em razão da observância dessa regra, no caso das atenuantes conduzir a pena abaixo do mínimo ou acima do máximo, o professor Ricardo Schmitt^[27] leciona que nesses casos o julgador deve reconhece-las, todavia fixará a pena provisória no mínimo ou no máximo previsto para o crime. Por exemplo, se a pena-base foi fixada em seis anos, e a mínima prevista para o crime é quatro anos, existindo  três circunstancias atenuantes (1/6 de seis anos corresponde a um ano) que levarão à redução da pena para três anos, o julgador deve fixá-la em quatro anos.

Do mesmo modo, conforme alertam os professores Ricardo Schmitt^[28], Bruno Barcellos de Almeida e Max Akira Senda de Brito^[29] na hipótese da pena-base ter sido fixada em seu mínimo legal, em razão da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, mesmo que presente uma circunstância atenuante a favor do condenado, o julgador deve reconhecê-la, porém, não poderá valorá-la na segunda fase porque conduziria a pena aquém do mínimo, o que é vedado pela súmula.

Jurisprudência do assunto nos Tribunais Militares

• Superior Tribunal Militar

O STM ao reconhecer a atenuante da menoridade relativa reduziu a pena-base na fração de 1/5.^[30]

Em outro julgado, o STM, ao reconhecer a existência de duas atenuantes (menoridade e confissão) relativa reduziu a pena-base na fração de ¼.^[31]

O STM^[32] considerou adequado o aumento na fração de ¼ em razão da presença das agravantes relativas ao motivo fútil e por estar a vítima sob imediata proteção da autoridade (art. 70, inciso II, alíneas “a” e “i”, c/c os arts. 73 e 74, todos do CPM).

• Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais

Na jurisprudência do TJM/MG vemos que a Corte não aplica a fração para cada agravante ou atenuante, todavia, o Desembargador Fernando Galvão da Rocha entende que a fração deve ser aplicada para cada circunstância.^[33]

Vejamos a jurisprudência do TJM/MG e STJ acerca do quantum da agravação ou atenuação:

Nota-se que o TJM/MG não observa um padrão de agravação, devendo o candidato aplicar na sentença a menor fração de aumento (1/5) no caso de apenas uma agravante e a maior fração de diminuição (1/3) no caso de apenas uma atenuante. É imprescindível que o conste expressamente o quantum adotado.

Por exemplo, no caso de existência de apenas uma agravante o mais seguro é aplicar a razão de 1/5, pois é o que o TJM/MG costuma aplicar.

No caso da existência de duas agravantes o mais seguro é aplicar a fração de 1/4, considerando ser essa fração intermediária entre 1/5 e 1/3.

No caso da existência de três ou mais agravantes o mais seguro é aplicar 1/3 porque corresponde ao maior percentual de aumento.

Já em relação à fração adotada para as atenuantes também verificamos uma ausência de padrão porque encontramos julgados aplicando o quantum de 1/3^[40],  ¼^[41]  e de 1/5^[42] no caso da presença de apenas uma atenuante. Desse modo, deve o julgador fundamentar a sua escolha com base em fundamentos concretos.

A 1ª Câmara do TJM/MG^[43], acolhendo, por unanimidade, o voto do revisor Desembargador Fernando Galvão da Rocha, entendeu correto o reconhecimento da agravante, todavia, aplicou a fração mínima considerando errada a aplicação da fração máxima de 1/3 pelo magistrado sem fundamentação. O relator assim fundamentou: “Se o referido dispositivo legal dispõe que a agravação pode ocorrer entre um quinto e um terço, sem fundamentação juridicamente válida, o condenado possui o direito público subjetivo de receber a agravação mínima, ou seja, de um quinto.”

• Tribunal de Justiça Militar do Estado do Rio Grande do Sul

Acerca da agravante da reincidência, o TJM/RS^[44] entendeu correto o aumento na fração de 1/6.

Em outro caso no qual a defesa pretendia o decote das agravantes do art. 70, II, “g” (com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão) e “i” (quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade), o TJM/RS^[45] entendeu que era hipótese de sua incidência, todavia, reconhecendo a atenuante da confissão, redimensionou a pena na segunda fase para agravar em apenas 1/6 a pena-base.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo

A 1ª Câmara do TJM/SP^[46] considerou correta o uso da fração de 1/5 para agravar a pena do crime de violação de domicílio e de  injúria real  pela existência da agravante “estando de serviço” (Art. 70, II, “l”, CPM).

O TJM/SP^[47] considerou correta o uso da fração de 1/5 para agravar a pena do homicídio qualificado pela existência de uma agravante (emboscada) – art. 70, II, “d”, do CPM, rejeitando o apelo da defesa para aplicar a fração de 1/6:

Na prolação da r. Sentença, foi considerada que a segunda qualificadora, prevista no inciso IV do §2º do artigo 205 do CPM, guarda relação com a agravante prevista no artigo 703, inciso II4, letra “d”5, do mesmo diploma legal. Assim, o CPJ considerou na dosimetria, o agravamento da pena em 1/5, nos termos do artigo 736 do mesmo codex, restando esta finalizada em 19 (dezenove) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, a ser inicialmente cumprida no regime fechado.

Como se verifica, também não colhe a alegação defensiva de excesso de pena, sob a alegação que “o quinhão de acréscimo deve ser de 1/6, não de 1/5 como firmou a sentença condenatória, de acordo com a jurisprudência dominante.”

Nos termos do artigo 73 do Código Penal Militar, que é a legislação especial aplicável ao caso, a agravação da pena deve ser fixada entre um quinto e um terço, guardados os limites da pena cominada ao crime. Ou seja, o Conselho Permanente de Justiça já agravou a pena no mínimo legal previsto, sendo incabível ao caso, o aumento no patamar de 1/6, nos termos do dispositivo legal mencionado.

Em outro julgado, relativo ao crime de concussão (Art. 305, CPM), o TJM/SP^[48] utilizou a fração de 1/5 (um quinto) para agravar a pena-base pelo fato do agente ter praticado o crime estando de serviço (Art. 70, II, “l”, CPM).

Por sua vez, julgando recurso de apelação relativo ao crime de peculato-furto (Art. 303, §§1 º e 2º), o TJM/SP^[49] utilizou a fração de 1/3 (um terço) para agravar a pena-base pelo fato do agente ter praticado o crime estando de serviço (Art. 70, II, “l”, CPM): Contudo, a circunstância agravante da alínea “l” do inciso II do artigo 70, do CPM, deve ser considerada na segunda fase da fixação da pena. Isso porque o “estar de serviço” não é elementar do tipo, sendo possível a prática do delito de peculato estando o policial militar de folga, como ocorre quando policiais, em momentos de folga, desviam mantimentos ou combustível da Corporação. Porém, in casu, o peculato, com a subtração do dinheiro público, aperfeiçoou-se estando o militar de serviço. Destarte, é de rigor o reconhecimento da circunstância. Nesse mesmo sentido, outras decisões desta Corte: Apelação Criminal nº 5.587/06 (Rel.: Juiz PAULO ADIB CASSEB, 1ª Câmara, j. 30/3/2010), Apelação Criminal nº 6.287/11 (Rel. Juiz EVANIR FERREIRA CASTILHO, 1ª Câmara, j. 17/12/2012), Apelação Criminal n. 6.465/12 (Rel. Juiz CLOVIS SANTINON, 2ª Câmara, j. 17/10/2013), Apelação Criminal nº 7.366/17 (Rel. Juiz PAULO PRAZAK, 2ª Câmara, j. 21/9/2017). Desse modo, à pena-base de 9 (nove) anos de reclusão deve recair mais 1/3 (um terço), no limite preconizado no artigo 73, do CPM, pois todos os 207 (duzentos e sete) crimes foram cometidos estando o Apelante/Apelado de serviço.

Em outro julgado, o TJM/SP^[50] deu provimento ao apelo do Ministério Público e diante da presença de duas agravantes no crime de lesão corporal previstas no art. 70, II, “g” (porque o policial militar abusou de sua condição funcional ao praticar os crimes, utilizando munição de elastômero sem a devida necessidade) e “l” (crimes praticados quando o militar estava de serviço), a pena base foi majorada em 1/5 (um quinto).

Sugestão de redação: 

OBS.¹: Na escrita da sentença o julgador deve fazer uso de expressões técnicas nas fases da dosimetria da pena. Nessa segunda fase impõe-se o emprego dos termos “atenuo” (para as atenuantes) ou “agravo” (para as agravantes).

OBS.²: Na escrita, a referência às circunstâncias atenuantes sempre deve preceder às agravantes, em observância ao art. 68, caput, do CP comum. Isso porque a análise das circunstâncias atenuantes deve preceder à das agravantes, em observância à ordem prevista no art. 68, caput, do CP comum que tem aplicação na sentença penal militar. Desse modo, se  presente agravantes e ausentes atenuantes, o juiz sentenciante deve fazer referência a inexistência de atenuante.

Ex.¹: Suponhamos que determinado militar praticou o crime de extorsão indireta contra colega de farda e a pena-base foi fixada em dois anos e quatro meses de reclusão pela existência de maus antecedentes, pela maior extensão do dano, pelos motivos determinantes e sua atitude de insensibilidade. Estavam presentes ainda três circunstâncias agravantes da reincidência, de ser a vítima pessoa idosa e por estar o agente em serviço no momento do crime. A existência de três circunstância agravantes justificam o aumento de 1/3 da pena. Todavia, no caso, a aplicação da fração de 1/3 implicaria na dosagem da pena em 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias, o que corresponde além do abstratamente previsto para o tipo penal que é três anos. Desse modo, deve ser aplicada a interpretação da Súmula 231 do STJ, de forma extensiva, para o fim de fixar a pena no máximo de 03 (três) anos que é a pena máxima abstratamente prevista para o crime. O percentual de ¼ de aumento que conduz à pena de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses.

Ex.²: Na hipótese em que as atenuantes levarem a pena a um patamar que fique abaixo da pena mínima abstratamente prevista para o tipo penal, o candidato deve reconhecer a atenuante, no entanto, não valorá-la.

OBS.: Conforme leciona o professor Ricardo Schmitt^[51], não pode o julgador deixar de reconhecer as agravantes ou atenuantes na dosimetria, mesmo que elas não sejam valoradas em respeito à Súmula 231 do STJ.

Ex.³: Caso o caso concreto (ou a prova no concurso) apresente alguma informação relevante que justifique uma maior atenuação da pena o julgador deve aproveitá-la para justificar a atenuação no patamar de 1/3. Por exemplo, suponhamos que determinado PM tenha vendido armas da corporação para uma organização criminosa e em razão da sua confissão perante a autoridade policial militar foi possível localizar todas as armas, nesse caso, não há dúvida que deve ser adotado uma fração maior que 1/5, todavia, considerando que a conduta é reprovável, pois com ela o agente promoveu o armamento da organização criminosa, a fração de ¼ parece adequada.

Sugestão de redação para observância da súmula 231 do STJ:

Ex.: O Policial Militar foi denunciado pelo crime de tentativa de homicídio por ter efetuado dois disparos intencionalmente contra um assassino de transexuais. No caso está presente a atenuante do comportamento anterior do agente diante do Extrato de Registros Funcionais. Está presente também a atenuante de ter procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, minorar as consequências da ação criminosa por ter prestado socorro à vítima levando-a ao hospital o que evitou sua morte, conforme provado no testemunho do médico que realizou o atendimento de urgência e a cirurgia. No caso a pena base foi fixada em 7 anos de reclusão.

Ex.: Utilizando do exemplo acima, suponhamos que a pena-base tenha sido fixada em seu mínimo legal:

• Agravantes Objetivas e Subjetivas.

Tema que urge na aplicação da pena no direito penal militar é o reconhecimento de agravantes na segunda fase de dosimetria de pena, de ofício, sem o requerimento expresso do Ministério Público na denúncia ou em alegações escritas.

O art. 437, b, in fine, do CPPM assim dispõe sobre o reconhecimento de agravante na sentença no processo penal militar:

Definição do fato pelo Conselho

Art. 437. O Conselho de Justiça poderá:

[…]

Condenação e reconhecimento de agravante não argüida

b) proferir sentença condenatória por fato articulado na denúncia, não obstante haver o Ministério Público opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravante objetiva, ainda que nenhuma tenha sido argüída. (destaque nosso)

Diante dessa disposição legal discute-se o que seria agravante objetiva, que não necessita ser arguida pelo Ministério Público para seu reconhecimento (logicamente deve estar narrada na exordial acusatória). E, por outro lado, o que seria a agravante subjetiva que, em tese, não poderia ser reconhecida de ofício na aplicação da pena.

• Posições doutrinárias.

Enio Luiz Rosseto^[52], em sua doutrina penalista castrense, de 2015, entende que essa “agravante objetiva” se refere às agravantes genéricas do art. 70 do CPM e assim diferencia quais agravantes genéricas são objetivas e quais são subjetivas, ressaltando quais são as subjetivas:

[…] O Conselho de Justiça poderá reconhecer agravante objetiva, ainda que não tenha sido arguida (art. 437, b, do CPPM). As circunstâncias subjetivas, que se referem ao agente, são a reincidência; ter o agente cometido o crime por motivo fútil ou torpe; depois de embriagar-se; contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade. (destaque nosso)

Em síntese, na visão do autor seriam as agravantes genéricas subjetivas e, por eliminação, as demais serias objetivas. Logo, para o autor, são as seguintes agravantes de natureza subjetiva:

• a reincidência (art. 70, I, do CPM)
• por motivo fútil ou torpe (art. 70, II, a, do CPM)
• depois de embriagar-se, salvo se a embriaguez decorre de caso fortuito, engano ou fôrça maior (art. 70, II, c, do CPM)
• contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge (art. 70, II, f, do CPM)
• com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão (art. 70, II, g, do CPM)
• quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade (art. 70, II, i, do CPM)

Entretanto, o referido e renomado autor, em sua obra sobre o Código de Processo Penal Militar, de 2021, ao comentar o art. 437, b, in fine, do CPPM, dá a entender, por critério de eliminação, que a agravante genérica subjetiva seria apenas a reincidência.

O segundo ponto a destacar é se possível, de acordo com a segunda parte do art. 437, b, do CPPM, reconhecer agravante objetiva, ainda que não arguida. As agravantes objetivas são as circunstâncias previstas no art. 70, II, do CPM. A necessidade ou não de as circunstâncias agravantes constarem da denúncia para serem reconhecidas é controversa. Ao comentar a segunda parte do art. 385 do CPP, que é semelhante a segunda parte do art. 437, b, do CPPM, afirma Aury Lopes Júnior^[53] que se o juiz reconhecer agravante que não tenha sido arguida pela acusação estará a ferir o sistema acusatório e a perder a sua imparcialidade. Opõem-se, também, à aplicação do art. 385, segunda parte, do CPP, Gustavo Badaró e Diego Malan. Para Gustavo Badaró^[54] “Admitir que o juiz, na sentença, reconheça a existência de uma circunstância agravante, causando surpresa a ambas as partes seria aceitar uma flagrante violação ao princípio do contraditório”. Acentua Diogo Malan^[55] haver nulidade da sentença decorrente da violação à garantia da correlação entre acusação e sentença. (destaque nosso)

Decidiu o STF (HC 93.211/DF) que tais circunstâncias agravantes objetivas não precisam constar da denúncia, bastando “a existência nos autos de elementos que as identifiquem”. O STJ^[56] decidiu que é possível a aplicação de circunstância agravante em sede de apelação, mesmo quando não prevista na denúncia (art. 437, b, do CPPM).

Com todas as vênias, esta regra do art. 437, b, do CPPM, que permite reconhecer agravante objetiva, ainda que não tenha sido arguida, viola os princípios do contraditório e da ampla defesa e o da correlação entre acusação e sentença.

Em conclusão. Se não constar da denúncia, o Conselho de Justiça não pode aplicar a agravante objetiva porque violaria os princípios do contraditório e da ampla defesa e o da correlação entre acusação e sentença o contraditório e ampla defesa.

Por força dos referidos princípios, se a agravante objetiva não constar da denúncia e o Ministério Público argui-la nas alegações escritas ou orais, o Conselho de Justiça não pode aplicar.

Cícero Coimbra Neves^[57] entende que o termo “agravante objetiva” é um termo genérico que também compreende agravantes específicas, causas de aumento e até mesmo qualificadoras:

No que concerne à letra b do art. 437, ao se referir também à possibilidade de que pelo mesmo fato arguido inicialmente seja o réu condenado, ainda que com a opinião de absolvição pelo membro do MP, há uma proximidade com mera corrigenda sem alteração do fato apreciado, ou seja, emendatio libelli, podendo-se, inclusive, reconhecer agravante objetiva, ainda que nenhuma tenha sido arguida.

Em sentido estrito, as agravantes são condições genéricas que, verificadas no caso julgado, agravarão, desde que não constituam elemento integrante ou qualificador do próprio tipo penal, a pena a ser aplicada, conforme expõe o art. 70 do CPM, ingressando no cálculo da pena na segunda fase de aplicação. Em sentido lato, no entanto, as agravantes podem ser compreendidas como toda e qualquer previsão na lei penal militar que majore a pena, podendo estar presentes na Parte Geral (agravantes genéricas ou comuns) ou na Parte Especial (agravantes especiais) do Código Penal Militar. No caso das agravantes especiais, podem alcançar as causas especiais de aumento de pena e até mesmo as qualificadoras. (destaque nosso)

Urge investigar se a lei processual penal militar empregou a expressão “agravante objetiva” em sentido lato ou em sentido estrito, como o fez o Código Penal Militar. Parece-nos adequado sustentar que aqui temos a condição de agravante objetiva aplicada em sentido lato, porquanto não se está referindo expressamente ao art. 70 do CPM. Ademais, seria incongruente, por exemplo, permitir ao julgador que reconhecesse em sentença a agravante prevista na alínea e do inciso II do art. 70 do CPM – “com o emprego de veneno, asfixia, tortura, fogo, explosivo, ou qualquer outro meio dissimulado ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum” – e não pudesse reconhecer a qualificadora prevista no inciso III do § 2º do art. 205 do CPM (homicídio qualificado pelo emprego de veneno, asfixia, tortura, fogo, explosivo, ou qualquer outro meio dissimulado ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum). Não haveria razão para tratar de forma diversa situações idênticas. Basta que os fatos estejam descritos na denúncia, ainda que o Ministério Público não tenha expressamente enumerado a agravante (em sentido lato), mesmo que postule a absolvição, o órgão julgador poderá condenar o réu com o reconhecimento dessas agravantes, desde que sejam de natureza objetiva. (destaque nosso)

O Prof. Cícero Coimbra^[58] descreve o que entende como agravante (sentido lato) objetiva:

As agravantes, em sentido lato, podem ser de natureza objetiva ou subjetiva. As primeiras referem-se aos meios e modos de execução do delito, o lugar e a ocasião, o tempo, a situação ou condição pessoal da vítima e o objeto material do crime. As segundas são as que se referem aos motivos determinantes, à qualidade ou condição pessoal do agente, às suas relações com a vítima ou com os demais participantes. A aplicação da alínea b do art. 437 deve, por expressa previsão, ficar adstrita à primeira espécie (agravantes objetivas). (destaque nosso)

Guilherme de Souza Nucci^[59], entende que deve-se aplicar a regra do art.385 do CPP^[60] que não faz qualquer ressalva para o reconhecimento de ofício de agravante:

1. 1. 1. 1081. Reconhecimento, de ofício, de agravantes: as agravantes são causas legais e genéricas de aumento da pena, não pertencentes ao tipo penal, razão pela qual não necessitam fazer parte da imputação. São de conhecimento das partes, que, desejando, podem, de antemão, sustentar a existência de alguma delas ou rechaçá-las todas. O fato é que o magistrado não está vinculado a um pedido da acusação para reconhecê-las. Em posição contrária, conferir o magistério de Antonio Scarance Fernandes: “Deve-se, assim, entender que o juiz não pode, sem pedido do promotor, aplicar as circunstâncias agravantes típicas, interpretando-se o art. 385, do Código de Processo Penal, de maneira condizente com as regras do devido processo legal. O juiz poderia, com base nesse dispositivo, aplicar as circunstâncias judiciais, não as legais, sem pedido do promotor. Com essa leitura do art. 385, seria necessário debate contraditório prévio sobre as circunstâncias agravantes para serem levadas em conta pelo juiz” (Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal, p. 313). E, também, a lição de Aramis Nassif: “O que mais aflige nesse dispositivo legal é constatar que o magistrado pode, legalmente, ampliar a acusação, reconhecendo na sentença uma agravante, embora nenhuma tenha sido alegada, o que significa dizer que dela não se defendeu, o que contraria o espírito do próprio Código” (Sentença penal, p. 11). Preferimos manter o nosso entendimento de que o magistrado não está atrelado ao pedido de reconhecimento das agravantes, feito pela acusação, para poder aplicar uma ou mais das existentes no Código Penal Militar. Se o juiz pode o mais, que é aplicar as circunstâncias judiciais, em que existe um poder criativo de larga extensão, é natural que possa o menos, isto é, aplicar expressas causas agravantes, bem descritas na lei penal. Conferir: STF: “As agravantes, ao contrário das qualificadoras, sequer precisam constar da denúncia para serem reconhecidas pelo Juiz. É suficiente, para que incidam no cálculo da pena, a existência nos autos de elementos que as identifiquem. No caso sob exame, consta na sentença que a paciente organizou a cooperação no crime, dirigindo a atividade criminosa. Ordem denegada” (HC 93.211-DF, 2.ª T., rel. Eros Grau, 12.02.2008, v.u.).

• Posições jurisprudenciais – STM; STJ; TJM/SP e TJM/MG.

O Superior Tribunal de Justiça^[61], ao analisar o 437, b, in fine, do CPPM, decidiu que:

No que se refere à incidência da agravante relativa a estar ou não o paciente em serviço quando do cometimento dos fatos delituosos, entendo que, conquanto não tenha sido prevista na denúncia, e igualmente, não tenha sido suscitada pelo órgão acusatório em alegações finais, mas apenas em plenário, é viável a sua imposição, por expressa permissão de disposto no artigo 437 do Código de Processo Penal Militar, que em sua alínea “b” prevê:

Art. 437. O Conselho de Justiça poderá: a) dar ao fato definição jurídica diversa da que constar na denúncia, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave, desde que aquela definição haja sido formulada pelo Ministério Público em alegações escritas e a outra parte tenha tido a oportunidade de respondê-la; Condenação e reconhecimento de agravante não argüida b) proferir sentença condenatória por fato articulado na denúncia, não obstante haver o Ministério Público opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravante objetiva, ainda que nenhuma tenha sido argüída.

Veja-se, no mesmo sentido, os seguintes arestos:

“(…)

1. 1. 1. 2. O Juiz da causa pode reconhecer a existência de agravantes genéricas de pena que não constem da denúncia, tendo em vista que elas não pertencem ao tipo penal imputado. Todavia, quando o Ministério Público, em suas razões recursais, não requer o reconhecimento das agravantes, o Tribunal não pode aplicá-las de ofício, para majorar a reprimenda do condenado, em respeito ao princípio do tantum devolutum quantum appellatum. Precedentes.
         3. O crime de roubo qualificado pelo resultado lesão corporal grave (art. 157, § 3º, primeira parte, do Código Penal) não está elencado no rol dos crimes hediondos, o que impede a fixação do regime integral fechado de cumprimento de pena.
         4. Ordem concedida para afastar da condenação do Paciente a causa de aumento do art. 9º da Lei 8.072/90, a agravante da reincidência e o regime integral fechado de cumprimento de pena, reconhecendo que não se trata de condenação por crime hediondo.” (STJ, Quinta Turma, HC 82662/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, j. 25/10/2007, DJ de 19/11/2007)

“(…)

1. 1. 1. 7. Não fere o princípio da correlação a inclusão na sentença de agravante legal não descrita na denúncia, mormente se suscitada em sede de alegações finais da Acusação Pública. Inteligência do artigo 385 do Código de Processo Penal.
         8. “Nos crimes dolosos, o limite estabelecido no art. 44, inciso I, do CP é de ser observado, também, na hipótese de concurso de delitos” (REsp nº 435.074/TO, Relator Ministro Felix Fischer, in DJ 28/10/2003).
         9. Recurso parcialmente conhecido e improvido. Habeas corpusde ofício.” (STJ, Sexta Turma, REsp 857066/RJ, Relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO, j. 27/11/2007, DJ de 14/04/2008)

“(…)

1. 1. 1. 6. É possível ao Tribunal da Apelação, em recurso do Ministério Público, reconhecer circunstância agravante não narrada na denúncia.
         7. Configura manifesto bis in idem a utilização da atuação organizadora do agente sobre os demais comparsas como motivo para sopesar negativamente as circunstâncias do crime, durante a 1ª fase de aplicação da pena, e para configurar a agravante do artigo 62, I do Código Penal, na 2ª fase.
         8. Ordem parcialmente concedida, apenas para determinar ao Tribunal a quo a realização da reestruturação das penas do paciente.” (STJ, Quinta Turma, HC 92650/RS, Relatora Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), j. 11/12/2007, DJ de 07/02/2008)

Como podemos observar, apesar da citação ao 437, b, in fine, do CPPM, o STJ faz a interpretação à luz do art. 385 do CPP onde, como já ressaltamos, não há ressalva no reconhecimento de agravantes de ofício pelo juiz na aplicação da pena e não faz interpretação sobre o que é “agravante objetiva” e muito menos se há diferenciação entre agravante subjetiva ou objetiva para fins de reconhecimento de ofício.

Após pesquisa na jurisprudência do STM, temos o seguinte cenário.

Reconhece como agravante objetiva:

• O § 3º do art. 251 do CPM^[62] (A pena é agravada, se o crime é cometido em detrimento da administração militar)
• 70, II, d, do CPM^[63] (à traição, de emboscada, com surprêsa, ou mediante outro recurso insidioso que dificultou ou tornou impossível a defesa da vítima)
• 70, II, l, do CPM^[64] (estando de serviço)
• 70, II, i, do CPM^[65] (quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade)
• 70, I, do CPM^[66] (reincidência)

Como agravante subjetiva:

• 70, II, g, do CPM^[67] (com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão).
• 53, §2º, I^[68] (promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes).
• 70, II, a, do CPM^[69] (por motivo fútil ou torpe).

O STM não admitiu a possibilidade de reconhecimento de ofício da  agravante  “para assegurar a execução de outro crime” por ser de natureza subjetiva e a acusação não ter requerido em nenhum momento processual, valorando-a na primeira fase da dosimetria da pena na análise da circunstância judicial da motivação do crime.[70]

No âmbito do TJM/SP, há precedente^[71] que cita a posição doutrinária de Cícero Coimbra Neves.

O TJM/SP^[72] entendeu que apesar do Ministério Público denunciar pelo crime de injúria real (art. 217 do CPM), o reconhecimento da lesão corporal leve (art. 209 do CPM) pelo juiz de direito do juízo militar é uma “agravante”, razão pela qual pode ser reconhecida de ofício.

Oportuno relembrar que o artigo 437 do CPPM, em sua alínea “b”, estabelece que o Conselho de Justiça poderá “proferir sentença condenatória por fato articulado na denúncia, não obstante haver o Ministério Público opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravante objetiva, ainda que nenhuma tenha sido argüída. “. (destaquei)

Ao tratar desse dispositivo legal Cícero Robson Coimbra Neves, na obra Manual de Direito Processual Penal Militar”, Editora Juspodim, 5.ed., 2021, p. 907 1908, leciona que:

No que concerne à letra b do art. 437, ao se referir também à possibilidade de que pelo mesmo fato arguido inicialmente seja o réu condenado, ainda que a com a opinião de absolvição pelo membro do MP, há uma proximidade com mera corrigenda sem alteração do fato apreciado, ou seja emendatio libelli, podendo-se, inclusive, reconhecer agravante objetiva, ainda que nenhuma tenha sido arguida.

(…) Em sentido lato, (…), as agravantes podem ser compreendidas como toda e qualquer previsão na lei penal militar que majore a pena, podendo estar presentes na Parte Geral (agravantes genéricas ou comuns) ou na Parte Especial (agravantes especiais) do Código Penal Militar. No caso das agravantes especiais, podem alcançar as causas especiais de aumento de pena e até mesmo as qualificadoras.

(…)

Basta que os fatos estejam descritos na denúncia, ainda que o Ministério Público não tenha expressamente enumerado a agravante (em sentido lato), mesmo que postule a absolvição, o órgão julgador pode condenar o réu com o reconhecimento dessas agravantes, desde que sejam de natureza objetiva.

Em outro julgado, a 2ª Câmara do TJM/SP^[73] entendeu que pode o juiz, na sentença, reconhecer circunstância agravante não apontada na denúncia. Segundo consta, no caso concreto, o juiz reconheceu, de ofício, a agravante do art. 70, II, “g”, do CPM (com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão) com fundamento no art. 385 do CPP comum. A defesa apelou que esse reconhecimento implicou em cerceamento de defesa. A Corte entendeu que não houve cerceamento de defesa “mas apenas adequação da condenação, nos limites discricionários do Juiz, conforme permite a legislação pátria.” A Corte destacou que o art. 385 do CPP tem previsão idêntica na alínea “b” do art. 437 do CPPM, destinada aos julgamentos realizados pelo Conselho de Justiça. Não se discutiu no julgado acerca da agravante ter natureza subjetiva ou objetiva.

Não é diferente o entendimento contido na jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, podendo ser citado a título de exemplo a seguinte decisão:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARTIGOS 225 E 305 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONCUSSÃO E SEQUESTRO PRATICADOS POR POLICIAIS MILITARES. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO PELA CORTE DE ORIGEM. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DO ART. 53, $2º, INCISO I, DO CPM. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. DA CONSUNÇÃO. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(…)

1. 1. 3. A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que não ofende o princípio da correlação a condenação por circunstâncias agravantes ou atenuantes não descritas na denúncia nos termos dos arts. 385 e 387 incisos I e II, ambos do Código de Processo Penal. Assim não se node afastar a incidência da agravante prevista no artigo 53. § 2º. inciso I do CPM.

(…)

1. 1. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.622.603/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonsec4 julgado em 20 I 0212020). (destaquei)

No âmbito do TJM/MG há precedente^[74] recente entendendo que o Juiz de Direito do Juízo Militar pode reconhecer de ofício na aplicação da pena a agravante do motivo fútil (art. 70, II, a), e aplica entendimento do STJ ao interpretar o art. 385 do CPP.

Preliminar – Nulidade da sentença por falta de congruência com a denúncia – inicial acusatória que não pede a incidência da agravante

Com efeito, a presente preliminar não pode prosperar, uma vez que não existe óbice ao reconhecimento da agravante pelo julgador em sentença, ainda que a agravante aplicada não conste expressamente da exordial acusatória.

Nesse sentido, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no Agravo Regimental no REsp n. 1765521/SP, decidiu que “é possível o reconhecimento de agravantes genéricas pelo magistrado, ainda que não descritas na denúncia”. Esse entendimento do STJ é bem recente, e data de setembro de 2021.

É bom esclarecer que o Código de Processo Penal Militar (CPPM) não veda o reconhecimento de agravante genérica pelo juiz.

Aliás, o art. 437, “b”, do CPPM nos ensina o contrário. Confira-se:

Art. 437. O Conselho de Justiça poderá:

[…]

b) proferir sentença condenatória por fato articulado na denúncia, não obstante haver o Ministério Público opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravante objetiva, ainda que nenhuma tenha sido argüída.

E, para efeito didático, nem mesmo a legislação penal ordinária o faz, sendo que o art. 385 do Código de Processo Penal (CPP) brasileiro permite o reconhecimento, até mesmo de ofício, de circunstâncias agravantes e atenuantes.

Dessa forma, passo pela preliminar, rejeitando-a.

No âmbito do TJM/RS encontramos julgado de 1996^[75], de relatoria do desembargador Militar Antonio Carlos Maciel Rodrigues, no qual entendeu que a agravante do motivo fútil, por ser de ordem subjetiva, como não foi arguida pela acusação na denúncia, não poderia ser reconhecida pelo juízo, por outro lado, a agravante de abuso de poder ou violação de dever de profissão, por ser de ordem objetiva, pode ser reconhecida pelo Conselho Permanente de Justiça, inobstante a falta de arguição ministerial. Não foram encontrados outros julgados no banco de jurisprudência da Corte a respeito do tema.

• Conclusão.

Dessa maneira, podemos influir que o TJM/MG, pelo precedente apresentado, não discorreu acerca do disposto no art. 437, b, in fine, do CPPM sobre a necessidade de diferenciar a agravante objetiva da subjetiva para o reconhecimento de ofício de agravante na aplicação da pena e acabou por aplicar o art. 385 do CPP e reconheceu a agravante do motivo fútil, que é de natureza subjetiva, desde que esteja narrada na denúncia, ainda que não tenha ocorrido pedido do Ministério Público para o seu reconhecimento.

O TJM/SP e TJM/MG, assim como o STJ, não fazem a interpretação sobre o que é “agravante objetiva” e muito menos se há diferenciação entre agravante subjetiva ou objetiva, como o STM já fez em alguns precedentes.

Nota-se não haver uma segurança jurídica para firmar uma posição segura devendo o julgador conhecer os posicionamentos, citá-los e procurar seguir o mais técnico, isto é, reconhecer a agravante, de ofício, somente se, realmente, for de natureza objetiva.

• Concurso de Agravantes e Atenuantes e as circunstâncias preponderantes 
• Disposições Gerais

Outro tema de importante estudo para aplicação da pena é a previsão do art. 75 do CPM sobre a compensação e preponderância no concurso de agravantes e atenuantes genéricas.

O art.75 do CPM prevê o mesmo regramento do art. 67 do CP.

Rogério Sanches^[76] entende que entram nas circunstâncias preponderantes as agravantes objetivas e subjetivas, nesta ordem:

Qual a ordem de preponderância no concurso de agravantes e atenuantes?

Analisando o a redação do art. 67 do CP, a jurisprudência estabeleceu a seguinte ordem: 1°) atenuantes da menoridade e da senilidade; 2°) agravante da reincidência; 3º) atenuantes e agravantes subjetivas; 4°) e, por fim, atenuantes e agravantes objetivas. (destaque nosso)

Sobre o que seria agravante subjetiva e objetiva, remetemos a nossa análise no item 2.12.3.3 Agravantes Objetivas e Subjetivas.

A preponderância quer dizer que concorrendo agravantes e atenuantes, as circunstâncias preponderantes têm maior peso e por isso devem ser valoradas em detrimento das demais.

Depreende-se do dispositivo em análise que são circunstâncias preponderantes:

1. As que resultam dos motivos determinantes do crime;
2. As que resultam da personalidade do agente;
3. A reincidência.

A partir da jurisprudência do STJ^[77] e do STF^[78], o professor Ricardo Augusto Schmitt^[79] apresenta a seguinte escala de preponderância:

1. Personalidade do agente (menoridade e septuagenário);
2. Motivos determinantes do crime; e
3. Reincidência (genérica ou específica) e confissão (espontânea ou voluntária).

Leciona Jorge César de Assis^[80] que a circunstância do motivo prevalece sobre a personalidade do agente e ambos prevalecem sobre a reincidência. Por sua vez, Ricardo Augusto Schmitt^[81], ao comentar o art. 67 do CP comum que tem correspondência com o art. 75 do CPM, entende que o legislador não definiu uma escala de preponderância entre as circunstâncias preponderantes indicadas, ou seja, para o professor, não há escalonamento entre as circunstâncias preponderantes. Para o professor, não há razão plausível para a jurisprudência estabelecer a distinção e gradação ente as circunstâncias preponderantes dadas pelo legislador. O entendimento do professor Ricardo Augusto Schmitt claramente não é adotado pelo STJ e pelo STF, conforme vemos na jurisprudência.

Desse modo, a circunstância da menoridade ou do septuagenário prevalece sobre a circunstância dos motivos determinantes do crime que, por sua vez, prevalece sobre a reincidência ou confissão.

Logo, se concorrer uma circunstância prevista no rol do art. 74 com outra de natureza contrária que não tem previsão no dispositivo, preponderará a que está prevista no artigo legal em razão da preponderância ser determinada em lei.

No caso de concorrerem circunstâncias agravantes e atenuantes que não possuam previsão no art. 74 do CPM, partilhamos do entendimento do professor Ricardo Augusto Schmitt^[82] de que as circunstâncias subjetivas prevalecem sobre as objetivas, haja vista que o legislador elencou como preponderantes apenas circunstâncias subjetivas.

Conclui o professor:

No caso de concorrem circunstâncias agravantes e atenuantes que não tem previsão no art. 74 do CPM, e que possuam natureza idêntica haverá compensação (neutralização) e a pena-base não sofrerá alteração na segunda fase.

Vejamos, individualmente, cada uma delas:

• Personalidade do agente (menoridade e septuagenário):

Não há no CPM nem no CP comum a existência de uma atenuante ou agravante que se refira a personalidade do agente, todavia, segundo leciona o professor Ricardo Augusto Schmitt^[83], a jurisprudência do STF entende que a atenuante da menoridade e da senilidade diz respeito à personalidade do agente.

No STJ, a atenuante da menoridade relativa é sempre considerada preponderante em relação as demais agravantes de caráter objetivo e subjetivo^[84].

 A atenuante da menoridade relativa, assim como a da confissão espontânea, por estarem relacionadas com a personalidade do agente, devem ser consideradas preponderantes^[85].

Ainda, segundo o STJ, a confissão espontânea e a menoridade relativa, sendo atributos da personalidade do agente, são igualmente preponderantes com a reincidência e os motivos do delito, consoante disposto no art. 67 do Código Penal^[86] (esse julgado é posterior à superação do entendimento firmada no REsp 1341370/MT).

Em vários julgados o STJ^[87] entende que a menoridade ou septuagenário prepondera sobre demais circunstâncias, inclusive sobre a reincidência^[88] e por isso o professor Ricardo Augusto Schmitt^[89] entende que as atenuantes relacionadas à menoridade relativa e o septuagenário são as “rainhas das circunstâncias” porque possuem grau de preponderância em relação às demais.

A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a atenuante da menoridade deve ser compensada com a agravante da reincidência, ainda que específica, salvo especial justificação, como no caso da multirreincidência.^[90]

Na jurisprudência do STJ^[91] consolidou-se o entendimento de que a atenuante da confissão também é uma circunstância preponderante (porque integra a personalidade do agente), de modo que a agravante da reincidência é compensada pela atenuante da confissão (se neutralizam). O STF^[92] não admitia a compensação, todavia, já considerou a confissão como preponderante, admitindo a compensação (caso isolado) num caso em que a confissão do réu fundamentou sua condenação e foi contrária à sua própria defesa técnica. Instado a se manifestar, o STF, no RE 983765, de relatoria do ministro Roberto Barroso, fixou a seguinte tese: “não tem repercussão geral a controvérsia relativa à possibilidade ou não de compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea”. Esse entendimento foi reiterado pela Corte em outros julgados.^[93]

Desse modo, concordamos com o professor Ricardo Augusto Schmitt^[94],  quando afirma que o entendimento do STF acerca da inexistência de natureza constitucional do tema faz prevalecer o entendimento do STJ sobre o assunto.

No ano de 2022, o STJ^[95] (tema 585) superou a tese firmada no REsp 1341370/MT que admitia a compensação integral entre a confissão espontânea e a reincidência, e firmou a seguinte tese:

É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade”.

Depreende-se da leitura acima que o STJ não excepcionou a reincidência específica.

Ante o exposto, podemos afirmar que, atualmente, prevalece o seguinte entendimento: há compensação integral entre a confissão espontânea e a reincidência, mesmo que específica, todavia, na hipótese de multirreincidência, esta deve ser reconhecida, admitindo-se a compensação proporcional.

Na edição n. 29 do Jurisprudência em Teses, o STJ firmou a seguinte tese: nos casos em que há múltipla reincidência, é inviável a compensação integral entre a reincidência e a confissão.

O STJ não definiu o quantum de valoração, devendo ficar a critério do órgão jurisdicional. Desse modo, observando que o CPM traz regra própria quantas às frações, o candidato deve contabilizar a quantidade de reincidências, utilizar de uma para compensar com a atenuante simultânea e escolher uma fração adequada de acordo com a quantidade de reincidência remanescente.

O STJ já admitiu ser idônea a compensação parcial entre a agravante da reincidência com a atenuante da confissão, com a elevação da pena em 1/5, na hipótese em que o condenado era multirreincidente e pendia contra ele três condenações com trânsito em julgado.^[96] Para o STJ, tratando-se de réu multirreincidente, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.^[97]

Para o professor Ricardo Augusto Schmitt^[98], a despeito do entendimento do STF, a confissão integra a personalidade do agente e por isso está no rol do art. 67 do CP, “devendo ser valorada e premiada como demonstração de personalidade do agente”.

Acerca da menoridade e do motivo do crime, o STJ não considerou ilegal/abusivo nem desproporcional a preponderância da agravante do motivo torpe sobre a atenuante da menoridade relativa.[99]

• Motivos determinantes do crime:

Os motivos determinantes aparecem como circunstância atenuante prevista no art. 72, inciso III, “a”, do CPM (ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral) e como circunstância agravante prevista no art. 70, II, “a”, do CPM (por motivo fútil ou torpe).

Para o STJ^[100], deve ser integral a compensação da agravante do motivo do crime, inclusive do motivo fútil,^[101] com a atenuante da confissão espontânea, por serem circunstâncias igualmente preponderantes.

Assiste razão Jorge César de Assis^[102] quando afirma que a atenuante do motivo de relevante valor moral é preponderante em relação à agravante de ter sido o crime cometido por ocasião de incêndio.

Tem razão o professor Ricardo Augusto Schmitt^[103] quando afirma que “há absoluta incompatibilidade pela presença simultânea de motivação com naturezas (espécies) distintas (atenuante e agravante simultaneamente), eis que o crime não poderá ter sido praticado ao mesmo tempo por motivo fútil e por relevante valor social, ou por motivo torpe e por relevante valor moral”.

• Reincidência (genérica ou específica) e confissão (espontânea ou voluntária).

Conforme vimos acima, a reincidência é compensada pela confissão, todavia, em caso de multirreincidência deve ser reconhecida a preponderância da agravante reincidência, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

O Superior Tribunal de Justiça^[104] já firmou o entendimento de que a reincidência e a menoridade relativa, sendo atributos da personalidade do agente, são igualmente preponderantes, consoante disposto no art. 67 do Código Penal, devendo ser mantida a compensação integral entre as referidas circunstâncias legais operada na etapa intermediária do cálculo dosimétrico.

Na edição n. 29 do Jurisprudência em Teses, o STJ firmou a seguinte tese: É possível, na segunda fase do cálculo da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. (Tese julgada sob o rito do art. 543-C do CPC).

Assiste razão Jorge César de Assis^[105] quando afirma que a reincidência prevalece sobre a atenuante do agente haver procurado reparar o dano.

Para o STJ^[106], a atenuante da confissão espontânea deve preponderar sobre a agravante da dissimulação.

• Equivalência de circunstâncias

É possível que duas circunstâncias (uma agravante e outra atenuante) se correspondam, nesse caso, é como se elas não tivessem ocorrido.

O TJM/MG^[107], no julgamento de recurso de apelação, reconheceu a agravante da embriaguez e a atenuante do comportamento meritório do agente, todavia, entendeu que elas se equivalem, incidindo o efeito da não ocorrência para ambas.

Não encontramos julgados a respeito do assunto no banco de jurisprudência do TJM/SP e TJM/RS.

O STM, sob a relatoria do ministro Marco Antônio de Farias, aplicou a compensação para o caso de concorrência simultânea entre  a atenuante da “menoridade” com a agravante de “estar o agente de serviço” ao praticar o delito (art. 70, inciso II, alínea “l”, do CPM), tem respaldo legal, nos termos da segunda parte do art. 75 do CPM^[108]. Todavia, pensamos que esse entendimento da Corte foi equivocado pelo fato da menoridade relacionar-se com a personalidade do agente, logo, prepondera sobre a agravante de o agente estar em serviço, não sendo hipótese de compensação.

O que o dispositivo não admite é que haja equivalência entre circunstâncias de fases diversas. Ou seja, uma circunstância desfavorável da primeira fase, não pode ser compensada pela presença de uma circunstância atenuante da segunda fase. Da mesma forma, uma circunstância atenuante na segunda fase não pode ser compensada pela existência de uma causa de aumento de pena na terceira fase da dosimetria.

Sugestão de Redação:

• Posições doutrinárias

Enio Luiz Rosseto^[109] assim analisa o art. 75 do CPM:

O Código Penal Militar divide as circunstâncias em preponderantes e equivalentes (não preponderantes) e assinala quais são preponderantes. Por exclusão, as demais são equivalentes. Quando houver concurso de circunstâncias equivalentes-por exemplo, uma circunstância agravante e uma atenuante equivalentes, com mesmo peso -, “é como se não tivessem ocorrido”. A circunstância agravante é anulada pela circunstância atenuante. A lei militar não dá ao julgador, no caso de circunstâncias agravantes e atenuantes equivalentes (não preponderantes), a possibilidade de sopesá-las e valorá-las diferentemente. A circunstância preponderante tem um peso maior, que não pode ser ignorado pelo sentenciante, sob pena de nulidade. A primeira circunstância preponderante são os motivos determinantes do crime, que englobam os motivos de relevante valor social ou moral e as agravantes motivo fútil ou torpe. A segunda circunstância preponderante é a personalidade do agente. Nela os tribunais^[110] têm incluído as atenuantes da menoridade de 21 anos na data do fato e a confissão, porque “indicam a necessidade de maior consideração ao agente que ainda não desenvolveu plenamente sua maturidade e ao que confessou a autoria do crime por evidenciar maior responsabilidade moral”. A terceira circunstância preponderante é a reincidência.

Dessa maneira, na segunda fase o juiz em primeiro lugar reconhece as agravantes e atenuantes e depois as valora, porque as circunstâncias têm pesos diferentes. Por ex.: o juiz reconhece ter o agente cometido o crime com emprego de fogo (agravante do art. 70, II, e) e ter o agente procurado, por espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar as consequências (atenuante do art. 72, III, b). Ambas as circunstâncias equivalem-se em valoração, e “é como se não tivessem ocorrido”.

Em outra situação, em que o juiz, ao condenar o réu por furto qualificado mediante escalada (art. 240, § 6°, II), reconhecer duas circunstâncias, a de ter o agente cometido o crime por ocasião de incêndio (agravante do art. 70, II, j) e a de ter confessado, espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime que era ignorado (atenuante do art. 72, III, d), estará o julgador diante de uma circunstância preponderante (confissão). Neste caso, a valoração é diferente para atender à preponderância ditada pela lei. Se a pena mínima for de 3 anos e a máxima de 10 anos, o juiz fixa a pena-base, acima do mínimo legal, em 5 anos, por conta das circunstâncias judiciais negativas; na segunda fase, ele pode agravar a pena-base de 5 anos em 1/5 por causa da agravante do art. 70, III, d, e com isso a pena sobe para 6 anos. Em seguida aplica a atenuação de 1/3, porque a confissão é circunstância preponderante, e assim ele trará a pena para 4 anos, dentro dos limites da pena cominada ao crime. O juiz atendeu ao disposto no art. 75 ao dar peso maior à circunstância preponderante personalidade e menor à não preponderante.

Qual a solução na situação de concurso de circunstâncias preponderantes? Há doutrinador^[111] que propõe uma “escala de preponderância” na seguinte ordem: a menoridade deve preponderar sobre qualquer outra circunstância, inclusive a reincidência, que, por sua vez, prepondera sobre a confissão, e esta, por fim, prepondera sobre os motivos do crime^[112]. Por fim, pode ocorrer de o juiz reconhecer duas atenuantes preponderantes (confissão e relevante valor moral) em concurso com uma agravante preponderante (reincidência). Para Ricardo A. Schmitt^[113], a reincidência prepondera sobre uma daquelas atenuantes, mas não podem preponderar as duas atenuantes em conjunto, porque é de ser observado o princípio da proporcionalidade. Sob outro ponto de vista, José Antonio Paganella Boschi^[114] sustenta que as preponderantes “estão regi- das, também, pela regra da neutralização ou compensação, salvo quando o concurso for entre a atenuante da menoridade com qualquer agravante – mesmo preponderante“. Entendemos que o critério de “escala de preponderância” é mais adequado porque atende ao princípio da motivação e da proporcionalidade.

O STJ^[115] considera que a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea. Devido ao disposto no art. 67 do CP, a circunstância agravante da reincidência, como preponderante, prevalece sobre a atenuante da confissão.

Cícero Coimbra Neves e Marcello Streifinger, a respeito do tema, ensinam que:^[116]

Por fim, o art. 75 do CPM dispõe que “no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente, e da reincidência. Se há equivalência entre umas e outras, é como se não tivessem ocorrido”.

Aqui, sim, a lei determina uma preponderância na avaliação das circunstâncias agravantes – o que não ocorre com as circunstâncias judiciais –, levando a uma maior reprovação quando se referirem a motivos determinantes do crime (alíneas a e b do inciso II do art. 70 e inciso IV do § 2º do art. 53), da personalidade do agente (alíneas d, e, f, g, h, i e j do inciso II do art. 70), e da reincidência (inciso I do art. 70). Também é possível a aferição de uma atenuante em face da outra com os mesmos critérios sem a reincidência, ou seja, motivos determinantes do crime (alíneas a, c e e do inciso III do art. 70) e a personalidade do agente (inciso II do art. 72). Claro que a classificação de uma agravante ou de uma atenuante numa e noutra categoria cabe ao aplicador da lei penal militar, comportando enquadramento diverso do aqui proposto, desde que motivado.

Para sedimentar a compreensão, trabalhemos com o mesmo exemplo usado quando fixamos a pena-base: um militar do Estado que, já possuindo várias transgressões disciplinares de natureza grave em sua nota de corretivo, e uma condenação anterior por desrespeito a superior, tendo cumprido a pena há menos de cinco anos, em último ato, pratica o delito capitulado no art. 157 do Código Penal Militar (“violência contra superior”) contra seu Comandante de Unidade, durante uma operação daquela organização policial militar para o combate ao tráfico de drogas em uma comunidade carente, sem resultar lesões corporais.

Como já consignado no exemplo, na primeira fase da fixação da pena, o juiz deverá concluir que estará trabalhando na forma qualificada do delito, porquanto a prática do crime contra o Comandante de Unidade do agente caracteriza-se em forma qualificada. Desse modo, por patamar de fixação da pena-base, o juiz teve o de reclusão de três a nove anos. Como o agente possui uma vida transgressional intensa, conclui o juiz que sua personalidade, indisciplinada, recomendava maior reprovação, bem como o fato de o delito ter sido praticado em um local de risco (comunidade em que havia o domínio do tráfico de drogas), sem a constatação de nenhuma circunstância judicial favorável. Fixou-se a pena base em quatro anos e seis meses de reclusão, ou seja, cinquenta e quatro meses.

No exemplo citado, constatamos apenas a agravante da reincidência, já que não se constatou motivo determinante, embriaguez etc. Não há nenhuma circunstância atenuante, portanto, a pena sofrerá somente um acréscimo, que poderá variar, nos termos do art. 73 do CPM, entre um quinto e um terço. Como a reincidência foi constatada isoladamente, não há necessidade de exacerbar sua influência, de sorte que pode ser fixado o acréscimo mínimo previsto na norma, ou seja, acrescemos a pena-base em um terço (18 meses), que levará a uma pena, fixada em segunda fase, de seis anos de reclusão (72 meses).

Guilherme de Souza Nucci^[117]:

Confronto entre agravantes e atenuantes: quando houver o embate entre uma agravante e uma atenuante, deve haver singela compensação, como indica a parte final do art. 75. Entretanto, deve-se respeitar a valoração formulada pelo legislador, ao estabelecer as circunstâncias consideradas preponderantes, isto é, aquelas que possuem peso maior que as comuns. São preponderantes: reincidência, motivos e personalidade, nos mesmos moldes adotados pelo Código Penal comum. Observa-se ser objetiva a reincidência; subjetiva, a motivação; objetivo-subjetiva, a personalidade. Para comprovar a reincidência, basta certidão cartorária, seguindo-se a situação descrita pelo art. 71 deste Código. O motivo (ou motivos) advém do ânimo do agente, devendo estar expresso pelas provas colhidas ao longo da instrução. A personalidade é um espelho das características individuais do acusado, apresentando um juízo misto de constatação e de valoração. Das três circunstâncias preponderantes, a personalidade é a única que se adapta à maior gama de outras circunstâncias, imantando-as de preponderância. Exemplificando: a confissão espontânea, justamente por ser sincera (espontaneidade)[118], tende a ser manifestação lógica de personalidade positiva. Por isso, merece ser aquilatada como preponderante. De outra sorte, quando o agente comete o crime em situação de desgraça particular do ofendido, pode estar circunstância advir – ou não – da sua personalidade (sadismo, por exemplo). Constatando-se a ligação, torna-se a agravante preponderante. Em suma, o confronto de agravante preponderante com atenuante preponderante provoca a desconsideração de sua ocorrência. Compensam-se. Entretanto, a agravante preponderante, quando confrontada com atenuante não preponderante, determina ao julgador que eleve a pena. Na jurisprudência: STM: “Não há como considerar preponderante a atenuante da menoridade relativa sobre a agravante de ‘estar de serviço, considerada a entrada em vigor do Código Civil de 2002, que estabeleceu o término da menoridade aos 18 (dezoito) anos completos. A agravante de estar de serviço’ não encontra paralelo no direito penal comum e merece especial atenção, pois cada membro da equipe de serviço é responsável pela segurança da Organização Militar e de cada colega de farda. A análise do caso concreto impõe-se a compensação, pois estar de serviço foi circunstância preponderante para o crime e, dessa forma, possibilitou a posse do armamento, de acordo com o art. 75 do CPM” (Apelação n.º 7000197-42.2020.7.00.0000, rel. William de Oliveira Barros, 24.09.2020, v.u.).

• Posições jurisprudenciais – STJ; STM; TJM/SP e TJM/MG .

No STJ, interpretando o art. 67 do CP:

É possível compensar a atenuante da confissão espontânea com a agravante da promessa de recompensa (STJ, HC 318594/SP, 5ª T, rel. min. Felix Fischer, j. 16/12/2016 (info 577) (destaque nosso)

É possível compensar a atenuante da confissão espontânea com a agravante da violência contra a mulher (STJ, AgRg no AREsp 689064-RJ, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 06/08/2018). (destaque nosso)

É possível compensar a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, observadas as especificidades do caso concreto. Porém, sendo o réu multirreincidente, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e proporcionalidade. (STJ, HC 576876-SC 2020/0098233-8, 5ª T, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 18/08/2020) (destaque nosso)

A multireincidência revela maior necessidade de repressão e rigor penal, a prevalecer sobre a atenuante da confissão, sendo vedada a compensação integral (STJ, AgRG no HC 620640 SC 2020/0276635-8, 5ª T, rel. min. Joel Ilan Paciornik, j. 02/02/2021) (destaque nosso)

Conforme o entendimento consolidado desta Corte, a atenuante da menoridade é sempre considerada preponderante em relação às demais agravantes de caráter subjetivo e também em relação às de caráter objetivo, como a do meio cruel. Essa conclusão decorre da interpretação acerca do art. 67 do Código Penal, que estabelece a escala de preponderância entres as circunstâncias a serem valoradas na segunda etapa do modelo trifásico. Dentro dessa sistemática, a menoridade relativa, assim como a senilidade, possuem maior grau de preponderância em relação àquelas igualmente preponderantes, decorrentes dos motivos determinantes do crime e reincidência, nos termos do art. 67 do Código Penal e, a fortiori, em relação às circunstâncias objetivas. (STJ, AgRg no HC 387590/MG, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 20/04/2021.) (destaque nosso)

O STM, ao aplicar o art. 75 do CPM, entendeu pelo não cabimento da compensação entre a agravante de estar em serviço (art. 70, II, l, do CPM) com a atenuante da menoridade relativa (art. 72, I, do CPM).^[119]

O TJM/SP na aplicação do art. 75 do CPM, entendeu pela compensação entre a agravante de estar em serviço (art. 70, II, l, do CPM) com atenuante da confissão (art. 72, III, d, do CPM).^[120]

O TJM/MG, por sua vez, entendeu pela compensação entre a agravante da embriaguez (art. 70, II, c, do CPM) com atenuante do comportamento meritório (art. 72, II, do CPM)[121] e a agravante de assegurar a ocultação de outro crime, que considerou ser motivo determinantes do crime (art. 70, II, b, do CPM) com atenuante do comportamento meritório, que considerou referir-se à personalidade do agente (art. 72, II, do CPM)^[122].

• Fração de aumento para o caso de simultaneidade de circunstâncias que não se compensam

Vimos que no CP comum aplica-se, de forma isolada, a fração de 1/6 para cada agravante ou atenuante, enquanto no CPM as frações podem ser de 1/3, ¼ ou 1/5.

Nesse caso de presença simultânea entre agravante e atenuante em que se aplica a preponderância, não podemos aplicar as mesmas frações utilizadas para o caso de presença isolada, em atendimento ao princípio da proporcionalidade da pena, haja vista que as circunstâncias preponderantes não possuirão o mesmo peso caso fossem aplicadas isoladamente, conforme lições de Ricardo Augusto Schmitt^[123] e da professora Lorena O’Campos.

Explicamos: pensando em um caso de lesão corporal gravíssima em concurso de agente, suponhamos que o Réu 1 possui em seu favor a circunstância atenuante da menoridade relativa, enquanto o Réu 2 possui em seu favor a circunstância atenuante da menoridade relativa e a agravante de estar em serviço. Nesse caso não há compensação, mas a atenuante prepondera sobre a agravante. A pena-base para ambos foi definida em três anos de reclusão em razão da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Sendo assim, a fração da redução da pena do réu 1 não pode ser a mesma para redução da pena do réu 2 porque este tem contra si uma circunstância agravante e, embora a atenuante seja preponderante não tem o mesmo peso porque foi confrontada com a agravante. Se utilizarmos a fração de 1/3 para reduzir a pena do réu 1 a pena dele fica dosada em 02 (dois) anos de reclusão. Quanto ao réu 2, considerando que a agravante perde seu peso pela preponderância da atenuante, nesse caso, atenuamos em 1/5, ficando dosada em 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão.

Não por acaso, o STJ^[124] concedeu habeas corpus de ofício para redimensionar a pena na segunda fase da dosimetria, aplicando a redução de 1/6 concluindo que não era possível valorar as agravantes e atenuantes em igual proporção, num caso em que concorriam as atenuantes da confissão e da menoridade e a agravante do crime cometido contra criança e a Corte de origem (SP) valorando-as em igual proporção, manteve a pena-base.

Na hipótese de concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes, o STJ entendendo que a circunstância preponderante deve ter sua força reduzida, aplicou a fração de 1/12.^[125]

Todavia, pensamos que esse parâmetro de 1/12 não se aplica aos crimes militares porque não se adota a fração de 1/6 para as circunstâncias agravantes e atenuantes conforme vimos acima.

Na jurisprudência do TJM/MG não foi encontrada jurisprudência sobre o assunto e no julgado encontrado que trata de circunstâncias preponderantes foi aplicada a compensação^[126]. Não encontramos julgados a respeito do assunto no banco de jurisprudência do TJM/SP e TJM/RS.

No STM^[127] encontramos jurisprudência com aplicação da fração mínima de 1/5 no caso de concurso entre circunstância atenuante e agravante em que a atenuante é preponderante (menoridade relativa).

Fazendo o paralelo com o entendimento do STJ para o CP Comum, podemos concluir:

• A fração de 1/5 corresponde a 1/10.
• A fração de ¼ corresponde a 1/8.
• A fração de 1/3 corresponde a 1/6.

Todavia, ainda assim, persistiria a dúvida de qual fração aplicar já que são três hipóteses.

Em prova de concurso, pensamos que o mais prudente é aplicar o entendimento do STM adotando a fração de 1/5 no caso de circunstância preponderante em que não seja possível a compensação. Na prática, o julgador deve aplicar a fração que mais observe a razoabilidade e proporcionalidade de acordo com o caso concreto, face a sua discricionariedade

. Ante o exposto, tomando o exemplo acima, sugerimos como redação:

Todavia, é possível, ainda, que concorra uma circunstância atenuante preponderante com duas circunstâncias agravantes, nesse caso, conforme já decidiu o STJ^[128], deverá o julgador avaliar, a partir das circunstâncias concretas do caso sob análise, se a aludida atenuante tem ou não a força de sobrepujar as agravantes que estão em maior número. No caso submetido ao julgamento do STJ, as instâncias ordinárias, a partir da análise dos elementos dos autos, entenderam que, no concurso entre a atenuante da menoridade e as agravantes de o crime ter sido praticado mediante dissimulação e contra crianças, preponderavam as duas últimas, devendo haver o aumento da reprimenda. Entretanto, o STJ não promoveu o reexame em observância à súmula 7 do STJ.

A fim de dar uma solução para o assunto, o professor Ricardo Augusto Schmitt^[129]  dá o exemplo de concorrerem a circunstância atenuante da menoridade relativa, que é preponderante, contra as agravantes do crime ser cometido contra ascendente e com emprego de veneno, nesse caso, a preponderante confrontada individualmente com qualquer uma dessas agravantes já admitiria a atenuação da pena em ½, conforme jurisprudência do STJ acima e, a agravante remanescente mantém sua força integral admitindo a fração de 1/6, conforme jurisprudência do STJ.

Podemos aplicar a solução dada pelo professor para o CPM, observando as frações do art. 73 e fundamentando a escolha a partir do caso concreto.

Sugestão de redação:

Ex.: suponhamos que o militar, menor de vinte e um anos na data do fato, tenha praticado o homicídio contra ascendente (genitor) estando de serviço, dentro do quartel porque seu genitor, que também é militar, e estava de serviço, fez uma brincadeira com o agente, seu filho, reprovada por este, haja vista que seria motivo de chacota dos colegas. A pena base foi fixada em seis anos de reclusão.

Em qualquer caso, a agravação da pena não pode conduzi-la além do máximo abstratamente previsto para o tipo, da mesma forma que a atenuante não pode reduzir a pena aquém do mínimo abstratamente previsto para o tipo, à luz da súmula 231 do STJ.

Ex.: Tomando o exemplo acima, considerando a concorrência da circunstância atenuante da menoridade relativa (art. 72, inciso I, do CPM) com a agravante de ter o agente cometido o crime contra ascendente (art. 70, inciso II, “f”, do CPM), cuja pena-base foi fixada no mínimo legal de seis anos de reclusão, a preponderância da atenuante conduzirá a pena aquém do mínimo legal, o que contraria a súmula 231 do STJ, razão pela qual não pode ser aplicada.

Sugestão de redação:

• Conclusões finais

1. A partir do art. 75 do CPM e da jurisprudência do STJ e do STF concluímos que há circunstâncias preponderantes: (1) Personalidade do agente (menoridade e septuagenário); (2) Motivos determinantes do crime; e (3) Reincidência (genérica ou específica) e confissão (espontânea ou voluntária);
2. No caso de circunstância preponderante, em que não é possível a compensação, o juiz sentenciante deve reconhecer a presença simultânea das circunstâncias, porém, deve aplicar a fração mínima (1/5) para atenuar ou para agravar, haja vista a falta de parâmetros seguros na jurisprudência dos tribunais militares, podendo o juiz aplicar outra fração desde que fundamente sua escolha à luz da razoabilidade e proporcionalidade;
3. Quando há equivalência entre duas circunstâncias (uma agravante e outra atenuante) é como se elas não tivessem ocorrido. Nesse caso, o juiz sentenciante deve reconhecer a existência de ambas e dizer que elas se compensam porque nesse caso não há preponderância;
4. A atenuante da menoridade relativa é considerada preponderante em relação as demais agravantes de caráter objetivo e subjetivo, conforme entendimento do STJ;^[130]
5. A atenuante da menoridade relativa, assim como a da confissão espontânea, por estarem relacionadas com a personalidade do agente, devem ser consideradas preponderantes, conforme entendimento do STJ;^[131]
6. Há compensação integral entre a reincidência e a menoridade relativa, conforme entendimento do STJ;^[132]
7. Há compensação integral entre a reincidência e a confissão, seja ela específica ou não, todavia, na hipótese de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante reincidência, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, conforme entendimento do STJ.^[133] O STJ entendeu que é idônea a compensação parcial entre a agravante da reincidência com a atenuante da confissão, com a elevação da pena em 1/5, considerando as três condenações com trânsito em julgado em desfavor do paciente.^[134]
8. Há compensação integral entre a compensação da agravante do motivo do crime com a atenuante da confissão espontânea, por serem circunstâncias igualmente preponderantes, conforme entendimento do STJ;^[135]
9. Há compensação entre a atenuante da confissão espontânea com a agravante da promessa de recompensa, segundo entendimento do STJ.^[136]

Observa-se na doutrina e na jurisprudência que não há consenso em diferenciar, objetivamente, entre quais agravantes e atenuantes cabem ou não a compensação. O julgador analisa cada caso e decide.

Para prova recomendo seguir o entendimento do STJ na interpretação do art. 67 do CP que, como comentamos inicialmente, possui o mesmo regramento do art. 75 do CPM.

Vejamos, agora, individualmente, as circunstâncias atenuantes e, posteriormente, as agravantes:

• Atenuantes

Estão previstas no art. 72 do CPM:

Art. 72. São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

Circunstância atenuantes

I – ser o agente menor de vinte e um ou maior de setenta anos;

II – ser meritório seu comportamento anterior;

III – ter o agente:

a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;

b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;

c) cometido o crime sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime, ignorada ou imputada a outrem;

e) sofrido tratamento com rigor não permitido em lei. Não atendimento de atenuantes

Parágrafo único. Nos crimes em que a pena máxima cominada é de morte, ao juiz é facultado atender, ou não, às circunstâncias atenuantes enumeradas no artigo.

 A despeito do dispositivo indicar que as atenuantes “sempre atenuam a pena”, o julgador não pode perder de vista a regra contida na súmula 231 do STJ já estudada acima.

• Ser o agente menor de vinte e um anos ou maior de setenta anos

Segundo as precisas lições de Jorge César de Assis^[137], a redução justifica-se pela “imaturidade do agente que ainda não está com seu desenvolvimento mental e moral consolidado, podendo ser facilmente influenciado bem como, da decadência provocada pela senilidade, tendo como consequência um raciocínio mais lento, memória fraca, maior grau de desconfiança”.

O CPM não menciona o momento em que a idade deve ser aferida, Cícero Coimbra e Marcelo Streifinger^[138] lecionam que, por ser mais benéfico ao réu, aplica-se a norma prevista no art. 65, I do Código Penal comum que fixa a data do fato criminoso para aferir se o agente era menor de vinte e um anos e a data da sentença para o agente maior de setenta anos – posicionamento com o qual concordamos.

O STM^[139], inclusive, no caso do agente ser menor de vinte e um anos considera a data do fato para aferição da menoridade.  Quanto à senilidade, o professor Guilherme de Souza Nucci^[140] leciona que deve ser feita uma interpretação sistemática com o CP comum e observar a idade na época da sentença e não na ocasião do fato criminoso.

Essa atenuante é comprovada por documento idôneo como carteira de identidade, CNH, certidão de nascimento etc.

A Súmula 74 do STJ dispõe que “para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil”.

Recordo que a prescrição será reduzida à metade quando o agente era, ao tempo do crime menor de vinte e um anos ou maior de setenta (art. 129 do CPM).

• Comportamento anterior meritório:

Segundo as precisas lições de Jorge César de Assis^[141], “deve-se entender, numa interpretação extensiva, sua vida familiar, no seio da comunidade em que vive, e a sua vida profissional, como trabalhador, militar ou civil”. Cícero Coimbra e Marcelo Streifinger^[142] entendem de forma diversa, pois esses elementos já integram os antecedentes analisados na primeira fase da dosimetria. Para Cícero Coimbra e Marcelo Streifinger^[143] o comportamento meritório é o bom, o ótimo e o excelente comportamento somados aos elogios, outorga de medalhas ou láureas, não sendo suficiente um ou outro.

É entendimento pacífico no STM que o recebimento de medalhas por tempo de serviço e referências elogiosas não configuram essa atenuante.^[144]

Acerca da atenuante, o ministro Luis Carlos Gomes Mattos do STM entende eu “a atenuante busca amenizar a reprimenda a ser imposta ao agente que praticou atos excepcionais, incomuns e não exigíveis no curso regular de sua carreira ou mesmo na vida particular seja em benefício de alguém ou de instituições, seja, até mesmo em favor de uma causa determinada; e entre esses atos salientam-se os de heroísmo, bravura ou os praticados com o risco de vida. Nesses termos, pois, não faz jus a tal atenuante aquele que possui bom comportamento e, inclusive, referências elogiosas em suas alterações militares que não traduzam atos como os antes referidos”.

Segundo o STM^[145], “Para se beneficiar da atenuante de comportamento meritório na dosimetria da pena, é necessário que o acusado tenha realizado condutas excepcionais não obrigatórias ou com risco de vida, não sendo suficientes, para a sua caracterização, as meras referências elogiosas por participação em atividades rotineiras da caserna.”

O TJM/MG^[146] refazendo a dosimetria da pena no julgamento de recurso de embargos de declaração, considerou correto o reconhecimento da atenuante do comportamento meritório porque o réu estava classificado no conceito A50.Todavia, esse não é o entendimento do Desembargador Fernando Galvão da Rocha^[147], para quem a regularidade na prestação do serviço não constitui mérito, mas mero dever do servidor público.

Em 2016, no julgamento de um recurso de apelação, o TJM/MG ^[148] reconheceu a atenuante ao réu que estava classificado no Conceito “A”, com cinquenta pontos positivos, quando da prática do crime de uso de documento falso, reduzindo a pena-base em ¼. Em 2018, no julgamento de recurso de apelação no qual atuou como revisor com voto vencido, o Desembargador Fernando Armando Ribeiro^[149] ressaltou que a atenuante do comportamento meritório é considerada quando o agente se encontra classificado no conceito A com cinquenta pontos positivos. Em 2014^[150], foi concedida a atenuante a outro Policial Militar que também estava classificado no Conceito “A”, com cinquenta pontos positivos.

Por sua vez, o TJM/RS^[151], em 2016, sob a relatoria do desembargador Militar Amilcar Fagundes Freitas Macedo, entendeu que “as meras referências elogiosas por participação em atividades funcionais rotineiras não são suficientes para a caracterização da circunstância atenuante prevista no art. 72, II, do CPM (meritório comportamento anterior), pois são tidas como normalidade na vida castrense; sendo necessária para sua incidência a existência de condutas excepcionais não obrigatórias ou com risco de vida por parte do réu.” O mesmo entendimento foi aplicado em julgado mais antigo da Corte.^[152]

A 2ª Câmara do TJM/SP^[153], sob a relatoria do ilustre professor e desembargador Enio Luiz Rossetto, citando o entendimento da 1ª Câmara, entende que “O comportamento meritório apto a beneficiar o réu com tal atenuante é aquele comportamento acima do corriqueiramente esperado, observado a partir de condutas excepcionais não obrigatórias e de relevância extraordinária. A ausência de punições prévias, as meras referências elogiosas, a outorga de condecorações de mérito pessoal e a participação nas atividades rotineiras da caserna não são suficientes para caracterizar tal comportamento incomum e louvável, tampouco, portanto, para ensejar o pretendido reconhecimento desta atenuante”.

Em outro julgado, 1ª Câmara do TJM/SP^[154], sob a relatoria do desembargador Fernando Pereira, não reconheceu a atenuante sob o fundamento de que “O comportamento meritório compreende as condutas excepcionais não obrigatórias no dia a dia do policial militar, que envolvam ações que resultem em atos incomuns e com risco de vida, que extrapolem o estrito cumprimento do dever legal de agir, não se limitando ao exato e correto cumprimento das obrigações no desempenho da função, comportamento adotado pela quase totalidade dos integrantes da Polícia Militar do Estado de São Paulo.”

• Ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral

A distinção fundamenta-se na natureza do interesse. Sendo assim, o motivo de relevante valor social é aquele de interesse comum da sociedade. O agente é levado à prática da conduta criminosa diante da aflição social. Ex.: Tício mata Mévio, homofóbico, que têm tirado a paz e o sossego de uma pequena Cidade ao violentar e assassinar homossexuais. Ao praticar o crime o agente satisfaz a vontade da coletividade, motivo pelo qual o legislador entendeu por bem criar a hipótese de diminuição da pena. É interessante observar que o motivo deve ser digno de apreço pela sociedade.

Por sua vez, o motivo de relevante valor moral é aquele tido como nobre, de modo que o agente age por motivo de piedade. O motivo de relevante valor moral é aquele de interesse pessoal. Ex.: Fulano mata Beltrano, que estuprou tempos atrás a sua filha. Não basta a existência do valor moral e social, é indispensável que eles sejam relevantes. A relevância é analisada de acordo com a importância, a sensibilidade da sociedade e do indivíduo. Ambos devem ser analisados de acordo com critérios objetivos, observando o senso comum.

Esses valores sociais e morais dizem respeito a honra, à liberdade, à honestidade, à pátria, à comunidade e outros bens jurídicos de caráter social.

OBS.: o §1º do art. 205 do CPM consagra essa atenuante como causa de diminuição da pena (privilégio), desse modo, por força do princípio da especialidade não se admite a incidência conjunta da atenuante ora estudada com a causa de diminuição do crime de homicídio. Pelo princípio da especialidade, a norma especial afasta a incidência da norma geral. Desse modo, se o legislador criou um tipo penal especial com a causa de diminuição já inserida, não pode o aplicador fazer incidir também a genérica.

JURISPRUDENCIA NOS TRIBUNAIS

• SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

• TRIBUNAL MILITAR DO ESTADO DE MINAS GERAIS

Não foram encontrados julgados no banco de jurisprudência do TJM/SP e TJM/RS a respeito dessa atenuante.

• Ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano

É uma hipótese de arrependimento posterior, e não se confunde com o arrependimento eficaz (art. 31 do CPM). O arrependimento eficaz exclui o crime e o agente não responde nem pela tentativa porque com seu comportamento ele impede o resultado produzido, respondendo apelas pelos atos já praticados. O CPM não consagrou o arrependimento posterior como fez o Código Penal comum em seu art. 16, todavia, concordamos com a doutrina de Cícero Coimbra e Marcelo Streifinger^[155] quando diz que nada impede sua incidência no âmbito do direito penal militar, seja na primeira fase da dosimetria ou como circunstância atenuante na segunda fase da dosimetria da pena. É possível que o arrependimento posterior extinga a punibilidade do crime como acontece com o peculato culposo previsto no art. 303, § 3º do CPM.

Não foram encontrados julgados no banco de jurisprudência do STM, TJM/MG, TJM/SP e TJM/RS a respeito dessa atenuante.

• Ter o agente cometido o crime sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima

A emoção consiste num estado de ânimo intenso e passageiro que provoca reações afetivas normalmente desencadeadas por algum tipo de estímulo. A influência de violenta emoção não domina o agente, todavia perturba o seu ânimo. Desse modo, a emoção não influencia a capacidade de discernimento do agente, ao contrário do que acontece no domínio de violenta emoção quando o agente é dominado pela emoção que afeta o seu discernimento. No crime de homicídio (Art. 205, §1º, do CPM) o domínio da violenta emoção é que configura causa de diminuição da pena, atuando na terceira fase da dosimetria.

Acerca do assunto, o STM entende que “age sob influência de violenta emoção, e não por ela dominado, o agente que, respondendo a reiteradas provocações à vítima, que o persegue até o momento em que deixava o local em seu automóvel, dispara a arma de fogo em direção àquela, causando-lhe lesão^[156]”. É inaplicável a atenuante da influência da violenta emoção provocada por ato injusto da vítima quando os crimes foram praticados mediante embriaguez voluntária^[157].

O TJM/MG^[158] entende que a agravante da surpresa admite a convivência com a atenuante sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima, não havendo contradição. No julgado, a Corte reconheceu a atenuante em um caso em que a vítima desferiu três socos na ré após esta afirmar que a vítima era “corno”. Após os socos, a acusada dirigiu-se ao estacionamento e fazendo uso de uma chave de fenda tentou furar os pneus da vítima, sem êxito e na sequência usou a chave de fenda para arranhar as laterais do veículo da vítima, posicionando seu veículo para empreender fuga e retornou ao local onde estava a vítima e lá sacou sua pistola da bolsa e disparou três tiros contra a vítima atingindo-o no braço direito e na artéria femoral da perna esquerda. Para a Corte o pequeno tempo decorrido entre a agressão injusta da vítima e a resposta da ré, despendido para se armar, tentar furar os pneus do carro e arranhar as laterais do veículo e voltar ao local do crime, de aproximadamente dez minutos, não caracteriza o domínio, mas a influência de violenta emoção a que estava submetida, pois a reação da ré não foi imediata, no calor da agressão, mas, logo em seguida, com pequeno espaço de tempo e enquanto perdurava o estado de excitação de sentimentos.

A 1ª Câmara do TJM/SP^[159] não reconheceu a atenuante num caso em que o militar durante abordagem desferiu um soco no civil e este revidou desferindo um soco contra o militar fugindo na sequencia sendo capturado logo em seguida pelo militar e seus colegas, ocasião em que o militar tornou a desferir socos contra o civil enquanto o outro militar o segurava, vindo a vítima a desmaiar e sofrer lesão corporal de natureza grave em razão dos socos deferidos. A Corte entendeu que era exigível da parte do militar uma conduta diversa da que foi por ele adotada, especialmente porque a vítima já estava detida e não tinha condições de se defender das agressões.

O TJM/RS^[160], no julgamento de recurso de apelação do crime de lesão corporal seguida de morte não reconheceu a circunstância atenuante da influencia de violenta emoção provocada por ato injusto da vítima porque entendeu que a vítima não apresentava nenhum perigo à guarnição, sendo evidente que o réu disparou não por provocação da vítima e sim por puro despreparo. Segunda consta, a vítima escapou da abordagem em barreira policial militar, momento em que o militar efetuou um disparo na direção da vítima, atingindo-a na perna esquerda na altura da coxa. A vítima foi socorrida pelos policiais, que prestaram os primeiros socorros, sendo encaminhada ao Hospital, onde teve o membro inferior amputado, não resistindo e falecendo dez dias após a data do fato.

• Ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime, ignorada ou imputada a outrem

Observa-se que a atenuante não é idêntica àquela prevista no Código Penal comum, pois aqui se exige que seja espontânea e que a autoria seja ignorada ou imputada a outrem. A autoridade aqui pode ser policial ou judiciária. Trata-se de circunstância de natureza subjetiva, pessoal, e por isso, não se comunica aos demais agentes. Jorge César de Assis^[161] entende que essa não é a melhor interpretação acerca da confissão e argumenta que a jurisprudência do STJ orienta no sentido de que a confissão informal, perante autoridades policiais, no momento da prisão em flagrante, quando utilizada para fundamentar a sentença condenatória justifica a aplicação da atenuante, conforme súmula 545 do STJ.

Súmula 545-STJ: Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal.

O STF reconheceu a atenuante da confissão no julgamento de um habeas corpus que pretendia o reconhecimento da atenuante, porém, deixou de reduzir a pena porque a pena-base foi fixada no mínimo legal. No acórdão constou que “a confissão deve constituir circunstância atenuante independente de se tratar de crime de autoria ignorada ou atribuída a outrem, visto que a Constituição confere ao acusado o direito ao silencio e a admissão de um fato criminoso espontaneamente não deixa de ser um testemunho contrário ao interesse de quem o fornece, servindo como meio de prova para esclarecimento dos fatos e formação do convencimento do juízo”. ^[162]

O Superior Tribunal de Justiça^[163] fixou a seguinte tese quanto à confissão no direito penal comum, o que pode ser, igualmente, aplicado no direito penal militar, desde que observados os requisitos da confissão no direito penal militar.

O réu fará jus à atenuante do art. 65, III, ‘d’, do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. (destaquei)

 Acerca do assunto, o STM entende que não incide a atenuante quando a confissão é feita após não ter como negar a autoria porque foi delatado por colega^[164]. A Corte também não admite a atenuante quando não houver dúvida acerca da autoria do fato^[165]. O reconhecimento da confissão espontânea em relação a um acusado não importa na sua extensão em relação ao outro corréu^[166]. É inaplicável a atenuante prevista no art. 72, inciso III, alínea “d”, do CPM, uma vez que não houve confissão espontânea e, tampouco se tratava de fato cuja autoria fosse ignorada^[167]. Todavia, a Corte admite a atenuante quando a confissão é extrajudicial perante três militares, sendo dois Oficiais e um graduado, e é usada para a condenação, ainda que na fase judicial o réu não tenha confessado o crime^[168].

O TJM/RS^[169] entende que para seu reconhecimento exige-se que o agente tenha confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime, ignorada ou imputada a outrem.

O TJM/SP_[170] entende que a confissão espontânea da autoria do crime acarreta a atenuação da pena somente quando ignorada ou imputada a outrem.

Para o TJM/MG^[171] a confissão tardia, ocorrida apenas quando do interrogatório em juízo, portanto, no último ato do processo, quando o Ministério Público já havia dirigido a imputação do crime ao agente, não atrai a atenuante. Em outro julgado, o TJM/MG^[172] decidiu que não há como reconhecer a atenuante da confissão espontânea, quando o réu não confessou ter praticado o crime e suas palavras não contribuíram para a elucidação dos fatos.

• Ter o agente sofrido tratamento com rigor não permitido em lei:

Nessa situação, o agente pratica o crime em resposta a tratamento rigoroso sofrido que não é permitido em Lei e normalmente decorre de conflitos hierárquicos. Esse rigor pode configurar crime por aquele que o pratica. Deve ser observado, no caso concreto, se o rigor aplicado não configura uma causa de exclusão da antijuridicidade ou da própria tipicidade. Salientam Cícero Coimbra e Marcelo Streifinger^[173] que não havendo proporcionalidade ou coincidência temporal entre o tratamento rigoroso e a reação, aplica-se essa atenuante.

OBS.: DISPENSA DE OBRIGATORIEDADE DA ATENUANTE: De acordo com o parágrafo único do art. 72 do CPM, nos crimes em que é cominada a pena de morte, é faculdade do juiz, ou seja, não é direito subjetivo do réu, aplicar as circunstâncias atenuantes. Observa-se, então, que esse parágrafo único constitui hipótese de exceção à regra do caput do art. 72 que determina o reconhecimento obrigatório das circunstâncias atenuantes.

 Obs.: na hipótese em que o juiz reconhecer uma atenuante – ou agravante -, a mesma causa da atenuante – ou agravante – não deverá ser valorada nas circunstâncias judiciais.

O TJM/MG^[174], citando a doutrina de Jorge Alberto Romeiro, não reconheceu a atenuante sob o fundamento de que ela encontra aplicação quando o agente antes da prática do crime, houver sofrido um tratamento rigoroso fora dos padrões legais, o que acarretaria uma violenta emoção, levando o agente a um revide, à prática delitiva. Eis a doutrina de Jorge Alberto Romeiro:

1. 1. 1. 8. A atenuante socorre, muito humanamente, o militar que delinque por haver “sofrido tratamento com rigor não permitido em lei”, quando não chegue a caracterizar-se descriminante de sua legítima defesa. Diz respeito à disciplina militar. Vejam-se os arts. 47, II, sobre elementos não constitutivos do crime, e 174 a 176, referentes aos crimes de “rigor excessivo”, “violência contra inferior” e “ofensa aviltante a inferior”. (ROMEIRO, Jorge Alberto, Curso de direito penal militar: parte geral. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 181)

  Não foram encontrados julgados no banco de jurisprudência do STM, TJM/SP e TJM/RS a respeito dessa atenuante.

• Atenuantes previstas na Legislação Penal Especial

A Lei de Crimes Ambientais (Lei n. 9.605/98) contempla em seu artigo 14 mais quatro hipóteses de circunstâncias atenuantes. Sendo uma Lei Penal Especial que tipifica condutas criminosas e considerando que a Lei n. 13.491/2017 passou a admitir como crimes militares os previstos na Legislação Penal comum e extravagante, pensamos que nos casos de crimes militares ambientais, a dosimetria observa não só as atenuantes do art. 72 do CPM, mas também as previstas no art. 14 da Lei de Crimes Ambientais porque não são incompatíveis.

Vejamos o rol previsto no art. 14:

Art. 14. São circunstâncias que atenuam a pena:

I – baixo grau de instrução ou escolaridade do agente;

II – arrependimento do infrator, manifestado pela espontânea reparação do dano, ou limitação significativa da degradação ambiental causada;

III – comunicação prévia pelo agente do perigo iminente de degradação ambiental;

IV – colaboração com os agentes encarregados da vigilância e do controle ambiental.

Vejamos individualmente cada uma delas.

I) Baixo grau de instrução ou escolaridade do agente: a lei não traz o conceito nem os parâmetros para indicar qual nível de ensino é exigido para considerar baixo grau de escolaridade do agente, deixando a cargo do julgador avaliar esse critério a partir das circunstâncias do caso concreto. Rafael Schwez Kurkowski^[175], cita a doutrina de Edis Milaré para quem o conceito de baixa escolaridade se refere àquele agente que não concluiu os quatros anos do ensino fundamental. Todavia, Rafael Schwez Kurkowski^[176] destaca que deve ser analisado o caso concreto para definir se o agente tinha ou não baixo grau de escolaridade, especialmente em razão dos altos índices de analfabetismo funcional no país que afetam inclusive pessoas que concluíram o ensino fundamental. Nos filiamos a esse entendimento porque é possível que um agente tenha concluído o ensino médio, inclusive, ou seja, ele é tecnicamente alfabetizado, todavia seja uma analfabeto funcional porque tenha dificuldades de compreender textos. Conforme alerta Rafael Schwez Kurkowski^[177] , é possível também que esse baixo grau de escolaridade, aliado a outros fatores configurem o erro de proibição que, se invencível, isenta o agente de pena, e se vencível diminui a pena, nos termos do art. 21 do CP. No âmbito do CPM, não temos a figura do erro de proibição, mas temos o erro de direito previsto no art. 35 do CPM^[178]. O erro de direito consiste no equívoco do agente quanto a ilicitude do seu comportamento acerca de ignorância ou erro de interpretação da lei. No erro de direito, o agente acredita ser permitida uma conduta proibida. O erro de direito não afasta o crime, mas admite a atenuação da pena ou sua substituição por outra menos grave. A baixa escolaridade, por si só, não dá ensejo ao erro de direito, é preciso que outras circunstâncias aliadas a esse fator indiquem que o agente erra quanto ilicitude do seu comportamento. No entanto, em se tratando de crime militar praticado por militar, considerando que o ingresso no cargo exige certo grau de escolaridade, além disso, os militares passam por constantes cursos, não vejo como aplicar essa atenuante porque sendo um agente de segurança pública o mínimo que o militar deve conhecer é quais as condutas criminosas tipificadas na legislação e mesmo que não conheça todos os tipos penais, diante do conhecimento que já possua pode ter condições de distinguir se determinada conduta é lícita ou não e possui instrumentos na palma da mão (smartphone) para pesquisa acerca da ilicitude de seu comportamento.

O ônus dessa atenuante é da defesa, pois ela reúne maior interesse e dispõe dos meios para fazer prova nesse sentido. OBS.: não encontramos julgados no STJ e nos tribunais militares sobre o tema. Todavia, encontramos interessantes julgados de outras Cortes:

(…) Não há que se falar na incidência da atenuante do baixo grau de instrução ou escolaridade do agente (art. 14, I, da Lei 9.605/1998) quando o réu já foi condenado pela prática de delito da mesma natureza e, portanto, tinha conhecimento do caráter ilícito de sua conduta. (…)

TRF -1, APR 00028158020114013601, 3ª Turma, rel. des. Monica Sifuentes, j. 25/04/2017.

Inaplicável a atenuante do baixo grau de instrução ou escolaridade (art. 14, I, da Lei n° 9.605/98) quando o crime é cometido no contexto da atuação profissional do agente, que demonstra possuir grande conhecimento das normas técnicas aplicáveis.

TRF -4, APR 5000061320214047101, 7ª Turma, rel. des. Marcelo Malucelli, j. 27/09/2022.

É ônus do interessado demonstrar sua baixa escolaridade ou baixo grau de instrução, para que incida, no caso concreto, a atenuante prevista no art. 14 , I , da Lei nº 9.605 /98.

TJ/MG, APR 1002804006587001, 2ª Câmara Criminal, rel. des. Beatriz Pinheiro Caires, j. 11/07/2013.

Acaso não comprovado o baixo grau de instrução ou escolaridade do agente, incabível o reconhecimento da atenuante prevista no inciso I do artigo 14 da Lei de Crimes Ambientais.

TJ/MG, APR 10183091647291001, rel. des. Paulo Calmon Nogueira da Gama, j. 02/07/2015.

O fato do apelante ter baixo grau de instrução não o exime ou não o impede de conhecer as regras notórias de preservação do meio ambiente.

TJ/MG, APR 10416060084637001, 6ª Câmara Criminal, rel. des. Jaubert Carneiro Jaques, j. 28/08/2012.

A baixa instrução do agente, por si só, não é argumento escorreito para ensejar a aplicação da excludente prevista no art. 21 do Código Penal pois, de acordo com o mesmo dispositivo legal, o desconhecimento da lei é inescusável” ( Apelação Criminal n. 2013.004543-7 , de Turvo, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, Quarta Câmara Criminal, j. 7-4-2014).

TJ/SC, APR 20140071851, 1ªCâmara Criminal, rel. des. Marli Mosimann Vargas, j. 24/02/2015.

A formação técnica do agente impede o reconhecimento da circunstância atenuante prevista no art. 14 , I , da Lei nº 9.605 /98 (baixo grau de instrução ou escolaridade).

TJ/MA, APR 00004754020098100113 MA 0146772018, 2ª Câmara Criminal, rel. des. José Luiz Oliveira de Almeida, j. 28/02/2019.

II) Arrependimento do infrator, manifestado pela espontânea reparação do dano, ou limitação significativa da degradação ambiental causada: de acordo com esse dispositivo arrependimento se manifesta necessariamente de duas formas: (1) o agente repara o dano espontaneamente. A espontaneidade exige que a ideia seja do próprio agente e não de terceiro, diferentemente do que ocorre no instituto do art. 16 do CP (arrependimento posterior) que exige apenas a voluntariedade. Desse modo, leciona Rafael Schwez Kurkowski^[179] que se a reparação do dano decorreu de ação civil pública julgada procedente não se aplica a atenuante porque não houve espontaneidade do agente; (2) limitação significativa da degradação ambiental causada: significa dizer que após o crime, o agente, arrependido, procura limitar de forma significativa o impacto ambiental provocado com sua ação criminosa. O arrependimento se configura se com sua conduta posterior ao crime, ele consegue efetivamente limitar de forma significativa a degradação ambiental causada pela sua conduta. Ou seja, a conduta criminosa causaria um impacto ambiental que foi amenizado pelo arrependimento do agente. Nesse inciso é o próprio agente criminoso que arrependido adota providencias para limitar de forma significativa a degradação ambiental por ele provocada.

Rafael Schwez Kurkowski^[180] entende que essa limitação deve ser espontânea.

Conforme alerta Rafael Schwez Kurkowski^[181], esse arrependimento não possui um requisito temporal, como a atenuante do art. 65, III, “b”, do CP  (Art. 72, III, “b”, do CPM) que exige que seja “logo após o crime”. OBS.: não encontramos julgados no STJ,  nos tribunais militares e demais Tribunais.

III) Comunicação prévia pelo agente do perigo iminente de degradação ambiental: significa dizer que após o crime, antes da degradação ambiental, o agente comunica previamente ao órgão competente o perigo iminente de degradação que sua conduta causou e essa comunicação é eficiente para evitar o dano ambiental. Nessa hipótese, a solução ambiental escapa ao agente, necessitando que o órgão responsável pelo controle ambiental adote providências para que a ação criminosa cause o menor impacto ambiental possível. Rafael Schwez Kurkowski^[182] cita a doutrina de Alexandre Raslan para quem a comunicação deve ser feita à autoridade competente, além de ser eficiente e observe um prazo que permita a adoção de uma providência. Pensamos que se a comunicação não for dirigida ao órgão competente em tempo hábil para adoção de providências que minimizem os efeitos da degradação ambiental causada com a ação criminosa, o agente não deve ser beneficiado com a atenuante. Em relação a eficiência da comunicação, pensamos que se o agente conseguir demonstrar que agiu em tempo hábil, todavia, a providência não foi tomada pelo órgão responsável, nesse caso, ele deve ser beneficiado porque tomou as providencias que estavam ao seu dispor. : não encontramos julgados no STJ, nos tribunais militares e demais Tribunais.

IV) Colaboração com os agentes encarregados da vigilância e controle ambiental: Rafael Schwez Kurkowski^[183] leciona que essa colaboração “deve ser efetiva a ponto de interferir positivamente na atuação dos agentes encarregados da vigilância e do controle ambiental, que são servidores de órgão ambientais do Executivo Federal, Estadual ou Municipal. Trata-se, vulgarmente, de um auxílio, de uma facilitação prestada pelo sujeito ativo aos agentes que exercem a vigilância e a fiscalização do meio ambiente”. Conforme alerta o professor, o mero acompanhamento sem fornecimento de auxílio útil não admite a atenuação da pena. Concordamos com os ensinamentos do Rafael Schwez Kurkowski.: não encontramos julgados no STJ e nos tribunais militares sobre o tema. Todavia, julgados a respeito do tema:

Inaplicável a atenuante da colaboração com os agentes encarregados da vigilância e do controle ambiental (art. 14, IV, da Lei n° 9.605/98) quando o agente arremessa o pescado na água para evitar a autuação administrativa.

TRF -4, APR 5000061320214047101, 7ª Turma, rel. des. Marcelo Malucelli, j. 27/09/2022.

ADMINISTRATIVO. GUARDA DOMÉSTICA DE ESPÉCIMES SILVESTRES. INFRAÇÃO. PENA DE MULTA. RIGOR EXCESSIVO, NO CASO. CONVERSÃO EM PENA ADVERTÊNCIA. POSSIBILIDADE. 1. Para imposição e gradação de penalidade, a Lei n. 9.605/1998 exige que a autoridade observe: I – a gravidade do fato, tendo em vista os motivos da infração e suas consequências para a saúde pública e para o meio ambiente, II – os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislação de interesse ambiental; e III – a situação econômica do infrator, no caso de multa (art. 6º). Já no seu art. 29, § 2º, dispõe que “no caso de guarda doméstica de espécie silvestre não considerada ameaçada de extinção, pode o juiz, considerando as circunstâncias, deixar de aplicar a pena”, regra, inclusive, que veio a ser incluída no Decreto n. 6.514/2008, que revogou o Decreto n. 3.179/1999 (art. 24. § 4º). 2. A pena de multa aplicada é de excessivo rigor, melhor se afigurando a pena de advertência, eis que comprovado que o mico estrela ficou em poder do autor por apenas quinze dias, sendo solto imediatamente na natureza, o que demonstra estar em boas condições de saúde. Além disso, por estarem os (cinco) pássaros silvestres “aparentemente bem cuidados e mansos”, conforme consta do boletim de ocorrência, ficou o autor como depositário voluntário, circunstância que, nos termos do art. 14, IV, da Lei n. 9.605/1998, é atenuante de pena: “IV – colaboração com os agentes encarregados da vigilância e do controle ambiental”. Também não há notícia de que o autor seja reincidente nem de que as espécies estavam ameaçadas de extinção. 3. Parcial provimento à apelação e à remessa oficial tão-somente para converter a pena de multa pecuniária, anulada na sentença, em advertência.

(TRF-1 – AC: 00774525520094013800, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA MOREIRA, Data de Julgamento: 05/10/2011, QUINTA TURMA, Data de Publicação: 17/10/2011).

• Agravantes

Estão previstas nos artigos art. 53, §2º, 70 e 71, todos do CPM.

Agravação de pena

Art. 53.

§ 2° A pena é agravada em relação ao agente que:

I – promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;

II – coage outrem à execução material do crime;

III – instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade, ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;

IV – executa o crime, ou nêle participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

Circunstâncias agravantes

Art. 70. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não integrantes ou qualificativas do crime:

I – a reincidência;

II – ter o agente cometido o crime:

a) por motivo fútil ou torpe;

b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;

c) depois de embriagar-se, salvo se a embriaguez decorre de caso fortuito, engano ou força maior;

d) à traição, de emboscada, com surpresa, ou mediante outro recurso insidioso que dificultou ou tornou impossível a defesa da vítima;

e) com o emprego de veneno, asfixia, tortura, fogo, explosivo, ou qualquer outro meio dissimulado ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;

f) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;

h) contra criança, velho ou enfermo;

i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;

j) em ocasião de incêndio, naufrágio, encalhe, alagamento, inundação, ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;

l) estando de serviço;

m) com emprego de arma, material ou instrumento de serviço, para esse fim procurado;

n) em auditório da Justiça Militar ou local onde tenha sede a sua administração;

o) em país estrangeiro.

Parágrafo único. As circunstâncias das letras c , salvo no caso de embriaguez preordenada, l , m e o , só agravam o crime quando praticado por militar.

Reincidência

Art. 71. Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Temporariedade da reincidência

§ 1º Não se toma em conta, para efeito da reincidência, a condenação anterior, se, entre a data do cumprimento ou extinção da pena e o crime posterior, decorreu período de tempo superior a cinco anos.

Crimes não considerados para efeito da reincidência

§ 2º Para efeito da reincidência, não se consideram os crimes anistiados.

As agravantes somente incidirão se não forem integrantes (elementos do crime) ou qualificativas do crime. Os elementos ou elementares se associam ao núcleo do tipo revelando a descrição completa da conduta criminosa. Os elementos do tipo penal militar são as características que definem o comportamento e podem ser objetivas ou subjetivas. Em suma, é a própria figura criminosa. Em resumo, as elementares serão objetivas quando constituem dados objetivos da conduta criminosa (Ex.: alguém) e serão subjetivas quando dizem respeito ao conteúdo subjetivo da conduta, ao estado psíquico do agente ou a um fim especial buscado com a realização da conduta (o especial fim de agir, “para si ou para outrem” e “em proveito próprio ou alheio”). Existem ainda os elementos normativos, que são os conceitos jurídicos ou extrajurídicos (culturais, morais) contidos na norma penal e podem se referir ao objeto, à conduta ou ao sujeito (ex.: dignidade) e os elementos modais, são os que expressam condições de tempo, local ou modo de execução (ex.: casa alheia no crime de violação de domicílio).

Desse modo, se determinado elemento não integra o próprio tipo, mas está previsto no rol de circunstâncias agravantes, logo, será considerado como agravante.

Superados esses pontos, passemos a análise individual de cada agravante.

• Reincidência

Está prevista no art. 71 do CPM, é a prática de novo crime após o trânsito em julgado da sentença que, no país ou no estrangeiro, tenha condenado o agente por crime anterior. Exige-se, pois, a existência anterior de crime e não de contravenção penal. De acordo com o §1º do art. 71 do CPM, se entre o cumprimento ou extinção da pena anteriormente imputada e o novo crime decorreu período superior a cinco anos, não mais se considera o agente reincidente. Esse tempo é chamado de período depurador. Passado esse lapso, o réu é tecnicamente primário.

Logo, são requisitos da reincidência:

1. Existência de condenação por crime comum ou militar anterior com trânsito em julgado e;
2. Prática de novo crime militar após a condenação definitiva pelo crime comum ou militar anterior, dentro do prazo de cinco anos.

Desse modo, gera reincidência:

1. A existência de condenação anterior por crime comum ou militar com trânsito em julgado, dentro do prazo de cinco anos;
2. A decisão anterior que extingue a punibilidade do agente pela prescrição da pretensão executória (PPE) porque nesse caso está presente o requisito da existência da sentença penal condenatória transitada em julgado, que é pressuposto para a extinção da punibilidade pela PPE;
3. O indulto gera reincidência porque ele pressupõe condenação e o trânsito em julgado dela;
4. O condenado reabilitado permanece reincidente se pratica crime dentro do período depurador de cinco anos.

Por sua vez, não gera reincidência:

1. A existência de condenação anterior cuja pena estiver extinta ou cumprida há mais de cindo anos não configura reincidência, todavia, pode configurar maus antecedentes para aumentar a pena-base, segundo entendimento do STJ e do STF, conforme estudado acima – adoção do Sistema da Temporariedade;
2. A existência de sentença anterior que extinguiu a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva não gera reincidência^[184];
3. A sentença que concede o perdão judicial não gera reincidência, conforme art. 120 do CP comum. O CPM não admite o perdão judicial, todavia, se o agente que comete crime militar após sentença que concedeu perdão judicial pela prática de crime comum essa sentença não gera reincidência;
4. A existência de condenação anterior à pena exclusiva de multa não gera reincidência;
5. Anistia e abolitio criminis não gera reincidência;
6. Condenação anterior por contravenção penal praticada no exterior ou no Brasil não gera reincidência seja pela regra do art. 7º da Lei de Contravenções Penais^[185], seja pela inexistência de contravenção penal militar;
7. A aceitação de proposta de transação penal por crime anterior não gera reincidência caso o agente venha praticar crime militar, conforme art. 76, §4º da Lei n. 9099/95^[186]);
8. A aceitação pelo agente de proposta de suspensão condicional do processo por crime anterior não gera reincidência, conforme art. 89 da Lei n. 9099/95^[187] e porque o art. 71 do CPM não traz esse impedimento, especialmente porque não se admite a aplicação das disposições da Lei n. 9099/95 no âmbito da Justiça Militar^[188];
9. A condenação pelo crime do art. 28 da Lei de Drogas não gera reincidência, conforme entendimento do STJ^[189] e do STF^[190];

Diante do exposto acima, concluímos:

A doutrina de modo geral apresenta duas classificações para a reincidência:

1. Reincidência real: é a que ocorre quando o agente comete nova infração penal após o cumprimento da pena do crime anterior;
2. Reincidência ficta: é a que ocorre quando o agente comete nova infração penal após ser condenado definitivamente pela infração anterior. É a adotada pelo CP e CPM;

A doutrina aponta ainda duas espécies de reincidência:

1. Reincidência genérica: os crimes praticados pelo agente são diversos;
2. Reincidência específica: os crimes praticados pelo agente estão previstos no mesmo tipo penal. A respeito da reincidência específica, o STJ possui entendimento segundo o qual o crime anterior gerador da reincidência não necessariamente precisa estar previsto no mesmo tipo penal do que o praticado posteriormente, pois basta a reincidência específica em crimes dessa natureza. Por outro lado, não se reconhecerá a reincidência específica em crimes que, conquanto figurem em mesmo tipo penal, possuam natureza distinta, de que é exemplo o tráfico privilegiado em face do tráfico comum.^[191]

No âmbito do Código Penal comum, caso esse primeiro crime seja propriamente militar, ele não será considerado reincidente se dentro do período de cinco anos vier a cometer crime comum, conforme regra do art. 62, II, do CP comum. Todavia, não há regra semelhante no CPM porque o §2º do art. 71 afasta apenas a reincidência nos crimes anistiados. Desse modo, se o agente é condenado por crime comum e, dentro do período de cinco anos, pratica crime militar (próprio ou impróprio) será reincidente. Ou se o agente pratica crime militar após o trânsito em julgado de processo que o condenou pela prática de crime militar, ele é reincidente. Não há reincidência quando o agente comete crime militar após ser condenado definitivamente pela prática de uma contravenção penal.

Assim, temos (Tabela extraída do site Dizer o Direito^[192], que foi inspirada no quadro contido no livro de CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 401)

Prevalece o entendimento majoritário segundo o qual a reincidência não configura bis in idem. Depreende-se do dispositivo legal que a existência de várias condenações definitivas não autoriza a reincidência quando nenhum fato foi praticado após a primeira condenação definitiva, situação em que o réu permanece primário.

Súmulas:

Desse modo, conforme estudamos na análise dos antecedentes, uma condenação não pode servir de fundamentação para considerar maus antecedentes na primeira fase e reincidência na segunda fase. O que se admite é que existindo duas condenações que implique reincidência, uma seja reconhecida como maus antecedentes e outra como reincidência. No caso de existência de apenas uma condenação que configura reincidência, devido à especialidade, deve ser reconhecida e valorada na segunda fase da dosimetria como agravante e não na primeira fase como maus antecedentes. Nessa última hipótese, ela será reconhecida na primeira fase, mas não será valorada na primeira fase, conforme estudamos.

Acerca da reincidência, vejamos a jurisprudência dos Tribunais Superiores:

Sobre o tema reincidência específica, o entendimento do STJ[193] era o de que a sua configuração justificava a exasperação da pena, na segunda fase da dosimetria, em fração superior a 1/6. Todavia, em outubro de 2023, julgamento recurso repetitivo (TEMA 1172[194]) o STJ fixou a seguinte tese:

A reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso.

A prova da reincidência é feita por certidão cartorária judicial ou por folha de antecedentes criminais, desde que em qualquer delas seja possível ver a data do trânsito em julgado da sentença.

• Por motivo fútil ou torpe (Art. 70, II, “a”, CPM)

Fútil é o motivo insignificante, que não é suficiente para a reação criminosa, revelando-se desproporcional. Desse modo, exige-se, naturalmente, uma reação desproporcional na conduta do agente em decorrência de uma ação ou omissão praticada pela vítima. o motivo fútil não se confunde com o motivo injusto.

A ausência de motivo para o crime não admite a incidência dessa agravante.

A embriaguez também não admite o reconhecimento dessa agravante.

O motivo torpe é o motivo reprovável, vil, repugnante, indigno. Cuidam-se de qualificadora de natureza subjetiva.

O ciúme é motivo fútil ou torpe?

Ciúme é um sentimento comum a todo ser humano e consiste em um estado emocional. No entanto, esse estado emocional pode assumir natureza patológica, quando passa a interferir no adequado discernimento da pessoa, dominando suas emoções, pensamentos e comportamentos. Certo é que esse sentimento pode se manifestar de forma excessiva e o agente vir a praticar um crime, o que não é incomum nos casos de feminicídio. Visualizamos pelo menos quatro correntes acerca da futilidade ou torpeza do ciúmes.

O ciúme pode ser considerado motivo torpe. Ex.: o ciúme será qualificado como torpe quando o agente, após findo o relacionamento conjugal, não consegue aceitar o novo relacionamento de sua namorada com outro, e então, ceifa a sua vida sob o argumento de que ela não poderia pertencer a outro homem que não fosse o agente. O STJ^[200] já afirmou que o ciúme pode ser entendido como fútil ou torpe. Para o STJ o ciúme, por si só, não caracteriza o motivo torpe, contudo, a deliberação quanto a sua incidência deve ser submetida ao conselho de sentença^[201]. Por sua vez, o STF^[202] não entendeu pela incompatibilidade do ciúme com a futilidade, estabelecendo que a análise da sua existência como qualificadora deve ser submetida ao crivo do conselho de sentença.

Ante o exposto, não sendo crime de homicídio, onde essa circunstância será submetida ao crivo do conselho de sentença, pensamos que o mais seguro é valorar o ciúme na primeira fase da dosimetria da pena na análise do motivo do crime.

 A vingança é motivo fútil ou torpe?

A vingança nem sempre se classifica como torpe[203], devendo ser analisado o caso concreto. É cediço que os fundamentos que motivam a vingança, embora não encontre proteção legal, podem ser relevantes. Por essa razão, o legislador criou a figura do homicídio privilegiado quando o agente pratica o crime em virtude de relevante valor moral ou social. Tal circunstância é incomunicável aos demais coautores ou partícipes, uma vez que a motivação é pessoal (art. 53, §1º, do CPM).

O homicídio praticado em decorrência de vingança pode resultar em três situações; a primeira no homicídio qualificado em razão do motivo torpe; a segunda no homicídio simples, por não ser torpe nem privilegiado; a terceira no homicídio privilegiado, em razão do relevante valor moral ou social.

O militar que mata outro militar após uma desavença em uma partida de futebol no quartel que valia o título, age por vingança por um motivo banal, sendo, neste caso, a vingança suficiente para qualificar o homicídio por motivo torpe. Já a ocorrência de um homicídio decorrente de vingança em razão do militar ter sido em data recente e pretérita agredido por outro militar, em que pese não justificar o homicídio, implica na não incidência da qualificadora, pois o inconformismo e a repulsa à agressão sofrida afastam a torpeza da vingança. Por fim, o militar que mata outro militar que havia estuprado sua filha age imbuído de relevante valor moral, o que faz incidir o homicídio privilegiado.

A respeito da vingança, o STJ não admitiu recurso que pretendia afastar a vingança reconhecida pelo Conselho de Sentença como motivo torpe.^[204]

Ante o exposto, não sendo crime de homicídio, onde essa circunstância será submetida ao crivo do conselho de sentença, pensamos que o mais seguro é valorar a vingança na primeira fase da dosimetria da pena na análise do motivo do crime.

Jurisprudência do assunto nos Tribunais Militares 

• Superior Tribunal Militar

Em 2021, julgando recurso de apelação, o STM^[205] entendeu como motivo fútil a prática de “chá de manta” em razão do ofendido apresentar muitas dispensas de serviços por problemas de saúde, sendo considerado um “golpista” e necessitando de uma lição.

O STM^[206] considerou como torpe o homicídio praticado contra colega de farda em razão de dívida financeira por compra de veículo. No caso a torpeza qualificou o crime e por isso, não foi considerada na segunda fase como agravante. No caso concreto, o acusado indicou a vítima para adquirir um veículo na loja de um amigo seu, ocasião em que a vítima pagou a quantia de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) pelo veículo. Posteriormente, a loja foi fechada porque a Polícia descobriu que se tratava de loja de desmanche de veículos. A vítima cobrava do acusado e do vendedor o valor gasto, sem êxito. Em razão da cobrança, o acusado entregou à vítima ao vendedor do carro sabendo que ele a mataria.

Acerca da agravante do motivo fútil nos crimes culposos, o STM^[207] entendeu que a despeito das divergências doutrinária e jurisprudências, admite-se a incidência da agravante do motivo fútil no crime culposo, desde que diretamente relacionada com a conduta culposa adotada, e não com o resultado desejado ou de risco assumido, que é próprio da modalidade dolosa.

Para o STM, no crime de estelionato, o desejo de obter o lucro fácil, mediante fraude, perfaz a espécie do motivo torpe.[208]

• Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais

O TJM/MG^[209] manteve condenação que agravou a pena pelo motivo fútil pelo fato de o agente ter praticado os crimes de desacato e ameaça contra superior hierárquico em razão deste ter realizado uma comunicação disciplinar em desfavor do agente.

O TJM/MG^[210] entendeu como motivo fútil a conduta do agente em praticar lesões corporais contra colega de farda pelo fato de a vítima ter chamado o agressor de “irmão”.

O TJM/MG^[211] afastou a agravante do motivo torpe no julgamento de um recurso de apelação que impugnava a sentença que justificou o motivo torpe porque a “forma abjeta e repulsiva como os fatos foram praticados impõe a agravante acima descrita, sobretudo por causar instabilidade psicológica, dano à honra e dignidade da oficial militar”. Segundo a Corte, “a forma de execução e os possíveis resultados produzidos pela conduta não se confundem com os motivos do crime e, em especial, com a motivação torpe. A agravante relacionada aos motivos do crime trata exclusivamente do elemento psíquico do condenado e refere-se exatamente às causas determinantes da realização do crime. E a r. decisão condenatória não identificou a motivação que levou à realização do crime”.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado do Rio Grande do Sul 

O TJM/RS^[212] não reconheceu a qualificadora do motivo fútil no homicídio simples praticado por soldado contra coronel após acirrada discussão em abordagem de trânsito. Segundo consta, o réu estava de serviço e passou pelo local do crime e abordou a vítima porque seu veículo estava estacionado irregularmente. Ato contínuo, sucedeu-se uma intensa discussão e no momento em que a vítima inclinou-se para pegar algo dentro do seu veículo, o acusado efetuou disparos tendo a vítima efetuado dois disparos que atingiram seu próprio carro. O Ministério Público apelou requerendo o reconhecimento da qualificadora sob o fundamento de que o acusado praticou o homicídio simplesmente porque a vítima não lhe mostrou os documentos de seu veículo, que estava estacionado nas proximidades. O Conselho de Justiça não considerou ter o agente praticado o crime por motivo fútil. Em sede recursal, a Corte também não reconheceu a qualificadora. Para afastar a qualificadora, o relator citou um precedente do TJSP: No crime de homicídio, havendo discussão entre o ofendido e o acusado antes dos disparos dos tiros letais, não há como reconhecer a qualificadora por motivo fútil” (TJSP, RSE, Rel. Silva Pinto, RT 749/654). E também citou julgado do STJ, segundo o qual, “A reação do réu a agressões verbais e físicas da vítima não é motivo fútil”. (STJ, HC 2000/0024327-2, 5ª Turma, rel. min. Felix Fischer, j. 17/08/00, RT 787/564).

O TJM/RS^[213] entendeu que pratica o crime de lesão corporal leve agravado pelo motivo torpe contra civil o agente que abusa do seu poder para agredir civil, a fim de solucionar conflito de vizinhança entre o civil e o irmão do acusado.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo

O TJM/SP^[214] considerou correta a fundamentação da sentença do CPJ que considerou o ciúme como motivo torpe:

“A motivação do acusado também foi torpe. Embora o ciúme não seja, “em circunstâncias normais, compatível com a definição de motivo torpe, isto é, como o motivo que atinge mais profundamente o sentimento ético-social da coletividade, é o motivo repugnante, abjeto, vil, indigno, que repugna a consciência média (…), eventualmente, o comportamento orientado pelo sentimento gerado no contexto de uma frustrada relação amorosa pode se coadunar com a gravidade da motivação descrita no dispositivo em comento” (Cezar Roberto Bitencourt – Tratado de Direito Penal, vol 1, 2006, p.66).

O modo e as circunstancias como se deu a execução do crime revela-se elemento indispensável na aferição da caracterização da qualificadora, segundo entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça. “Quando a razão do delito for vil, ignóbil, repugnante e abjeta, o motivo é considerado torpe” (Rogério Santos Cunha – Manual de Direito Penal: Parte Geral, p. 392). Elen (contando com 22 anos de idade, hoje) foi quem procurou o ofendido e, por sua livre vontade, com ele manteve algum tipo de relacionamento que desagradou o réu, seu namorado ou companheiro. O ofendido, Soldado PM Machado, era casado e tinha filho. Nos dias em que vivemos, tão permeados por exemplos de comportamentos inimagináveis há 40 anos, não há espaço para admissão da morte de alguém que teria dado dois beijos em quem quer que seja. Poder-se-ia pensar em questionamentos… em se colocar fim numa relação que não valesse ser mantida…, em revelar o fato de forma a envergonhar ou criar embaraços aos seus protagonistas, mas nunca em “lavar a honra com sangue”. Isto, se moral e legalmente admitido, colocaria em risco a própria existência da sociedade como a conhecemos. Por isso, consideramos torpe a motivação do réu para agir como fez. Convém lembrar que: “Ocorre a qualificadora do motivo torpe se o acusado, sentindo-se desprezado pela amásia, resolve vingar-se, matando-a” (RT 527/337) “A vingança, por si, não induz, necessariamente, à torpeza. Tal se dá somente quando a desforra, posta em correlação como ato que a motivou exprime a ignomínia e a abjeção que a lei penal, com a qualificadora especialmente incrimina” (RJTJSP 12/352).”

Ainda segundo o TJM/SP^[215], pratica o crime de falsidade ideológica por motivo fútil, o policial militar que, insatisfeito com comunicação disciplinar recebida de graduado, registra AIT contra veículo conduzido por graduado, inserindo a informação falsa ao afirmar que o condutor dirigia sem cinto de segurança.

No mesmo sentido, o TJMSP^[216] entendeu que praticou o crime de falsidade ideológica por motivo fútil, o policial militar que, insatisfeito com os termos da rescisão contratual de prestação de serviço compactuada por sua esposa, elabora dez autos de infração de trânsito envolvendo dois veículos de uma civil indicando a prática de infrações de trânsito por ela não realizadas.

No mesmo sentido, o TJMSP^[217] entendeu que praticou o crime de homicídio qualificado pelo motivo fútil, o policial militar que, em razão de uma discussão no bar, mata a vítima, colega de farda.

• Ter o agente cometido o crime para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação a impunidade ou vantagem de outro crime (Art. 70, II, “b”, CPM)

Cuida-se de agravante de natureza subjetiva, que prevê a finalidade pretendida pelo agente com a prática do crime. Essa agravante é uma modalidade específica do motivo torpe.

A doutrina a denominou de conexão, em razão da ligação (objetiva ou subjetiva) entre os crimes. A conexão é de duas espécies: teleológica e a consequencial. Dá-se a conexão teleológica quando o crime é praticado para assegurar a execução de outro crime. O segundo crime praticado pelo agente é causa do primeiro.

Por sua vez, dá-se a conexão consequencial, quando o crime é cometido para assegurar a ocultação, a impunidade ou a vantagem de outro crime. O primeiro crime é causa e o segundo é consequência do primeiro.

Na modalidade “assegurar a ocultação ou a impunidade”, o objetivo do agente é destruir a prova do outro crime, impedindo a sua descoberta, ou evitar as consequências. A ocultação diz respeito ao crime, ao passo que a impunidade diz respeito ao sujeito.

O STJ^[218] entende que configura bis in idem a incidência do mesmo fator – motivação – para valorar negativamente a circunstância judicial e para configurar a agravante prevista no art. 70, inciso II, alínea “b”, do CPM.

Jurisprudência do assunto nos Tribunais Militares

• Superior Tribunal Militar

O STM^[219] já afastou a incidência dessa agravante porque entendeu que quando o crime-fim não se encontra contido no motivo determinante do crime-meio, ou seja, se não há existência de dois crimes presos por um nexo de causa e efeito, não incide a agravante.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais

 O TJM/MG^[220] julgando recurso de apelação proposto pelo Ministério Público não reconheceu a agravante prevista no art. 70, II, “b”, do CPM porque o crime de lesão corporal foi o primeiro delito praticado pelo acusado. No caso, consta da denúncia que uma guarnição policial composta pelos denunciados praticou lesões corporais contra civil (art. 209, caput, CPM) e em seguida praticou o crime de falsidade ideológica inserindo dados falsos no boletim de ocorrência no sentido de fazer parecer legítima a agressão praticada contra a vítima civil.

A 1ª Câmara do TJM/MG^[221], por maioria de votos, nos termos do voto do revisor/relator Desembargador Fernando Galvão da Rocha, decotou a agravante contida no art. 70, inciso II, alínea “b”, do CPM, qual seja, “para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime” porque entendeu que o juiz na sentença não fundamentou sua aplicação, haja vista inexistir na sentença qualquer indicação de qual seria o outro crime praticado pelo agente. O Desembargador Rúbio Paulino Coelho, relator vencido, entendeu que o outro crime era o de falsificação de documento cuja competência foi declinada pelo fato de a vítima IPSM ser uma autarquia. No caso concreto, o acusado registrou boletim de ocorrência com conteúdo falso em nome de colega de farda para registrar a perda de documentos de sua esposa praticando o crime de falsidade ideológica (art. 312, CPM) e, posteriormente, utilizou desse documento supostamente perdido para substituir a fotografia de sua esposa pela de sua amante com a finalidade de estender o benefício de assistência
à saúde à pessoa não amparada como usufrutuária do sistema, praticando o crime de falsificação de documento (art. 311, CPM). O Conselho Permanente de Justiça declinou da competência para julgar o delito do art. 311 do CPM, considerando que o documento falsificado se tratava de um cartão do Instituto de Previdência dos Servidores Militares do Estado de Minas Gerais, autarquia com autonomia administrativa, sendo pessoa jurídica de direito público, não cabendo à justiça especializada julgar o crime cometido contra a entidade.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado do Rio Grande do Sul

 Acerca do tema, o TJM/RS^[222], não deu provimento a recurso de apelação que pretendia o reconhecimento do princípio da consunção entre o crime de falsidade ideológica e o crime de abandono de posto entendendo que o crime de falsidade ideológica não constitui meio para a prática do crime de abandono de posto. No caso concreto, os militares praticaram o crime de abandono de posto e visando assegurar a impunidade do crime, inseriram informação falsa em Boletim de Atendimento, a fim de justificarem a presença fora da área de serviço. A Corte concluiu que a falsificação do BA não foi realizada como meio para a consumação do abandono do serviço, mas sim para assegurar a impunidade da primeira conduta, sendo esta a relação havida entre as ações delitivas. O CPJ julgou procedente a denúncia e condenou os réus nas sanções do art. 312 do CPM agravado pela circunstância do art. 70, II, “b”, CPM e essa condenação foi mantida pela Corte.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo

Acerca do tema, o TJM/SP^[223] manteve condenação de militar pelos crimes de peculato-apropriação (Art. 303, caput, CPM) e falsidade ideológica (Art. 312, CPM), este último agravado por ter sido praticado para facilitar a execução do crime de peculato. Segundo consta, o condenado, durante o serviço, apropriou-se da quantia de R$ 410,00 (quatrocentos e dez reais) pertencentes a Civil, de que tinha posse em razão do cargo. O condenado inseriu no BOPM que a vítima compareceu na Base da Polícia Militar e retirou sua cédula de identidade e o dinheiro do local, o que não ocorreu.

• Ter o agente cometido o crime depois de embriagar-se, salvo se a embriaguez decorre de caso fortuito, engano ou força maior (Art. 70, II, “c”, CPM)

A embriaguez consiste numa intoxicação produzida por qualquer substância entorpecente, logo, pode decorrer do consumo de álcool ou de qualquer outra substância entorpecente, como cocaína, heroína, maconha etc. Ela pode ser voluntária, culposa, patológica, preordenada ou acidental. 

A embriaguez também pode conduzir à inimputabilidade do agente. Se for patológica enquadra-se no art. 48 do CPM, pois representa uma doença mental que, associada à incapacidade de discernimento, conduz a inimputabilidade.

O inciso II do artigo 28 do Código Penal dispõe que a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos, não exclui a imputabilidade penal.

No direito penal comum, apenas a embriaguez preordenada agrava a pena, enquanto no CPM, a embriaguez preordenada ou não agrava a pena. Porém, em relação ao agente civil, apenas a embriaguez preordenada constitui circunstância agravante, enquanto para o militar, até a não preordenada, desde que não acidental, agrava a pena. Essa agravante incide apenas quando o agente for militar, não se aplicando ao civil.

Para melhor entendimento, segue tabela de autoria dos professores Cícero Coimbra e Marcelo Streifinger^[224],  que consta em seu livro Manual de Direito Penal Militar:

Adota-se a teoria da actio libera in causa (ação livre na causa), segundo a qual, o ato inconsciente, decorrente da embriaguez completa, decorre de um ato antecedente praticado de modo consciente.  Desse modo, o estado mental do agente é analisado no momento anterior ao início do consumo da substância entorpecente.

A nosso ver embriaguez culposa autoriza a incidência da agravação da pena. Na doutrina, podemos encontrar os seguintes entendimentos.

* Não dizem expressamente, mas da leitura do texto parecem adotar esse entendimento.

Jurisprudência do assunto nos Tribunais Militares

• Superior Tribunal Militar

O STM^[238] aplicou a agravante do art. 70, II, ‘c’, do CPM sob o fundamento de que a comprovação a embriaguez do sujeito ativo, ainda que não preordenada, caracteriza a agravante.

O STM^[239] já decidiu que a agravante descrita no Art. 70, inciso II, alínea “c”, do CPM  deve incidir quando comprovada a embriaguez voluntária do réu, que não deve ser levada em conta na análise do dolo quando da sua conduta, tendo em vista a aplicação da teoria “actio libera in causa”.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais

O TJM/MG^[240], julgando recurso de apelação da defesa no qual pretendia afastar a agravante da embriaguez, decidiu que “é pacífico o entendimento jurisprudencial e doutrinário no sentido de que a embriaguez voluntária não afasta a culpabilidade, em face da adoção, no nosso ordenamento jurídico, da teoria da actio libera in causa, que responsabiliza o agente que se deixou arrastar a um estado de inconsciência, parcial ou total, realizando a análise da culpa ou do dolo no momento em que o agente se embriagou. Cezar Roberto Bitencourt (Tratado de Direito Penal: parte geral. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 431) chama a atenção para a necessidade de acrescentarmos a essa análise o elemento da previsibilidade do fato no estágio anterior à embriaguez, para evitar uma aplicação mecânica da norma. Levando-se em consideração o elemento proposto pelo renomado jurista, no caso concreto também chegaremos a um juízo favorável à responsabilização do apelante. Isso porque ele próprio manifestou em depoimento que, antes dos fatos, estava há oito meses em tratamento contra a dependência de álcool. Ele reconheceu que todas as acusações criminais e administrativas que pesavam contra ele foram decorrentes do alcoolismo. Com esse histórico, não é difícil prever que a embriaguez o inclinaria à prática de novos ilícitos”.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado do Rio Grande do Sul

Segundo o TJM/RS, a embriaguez, como causa de inimputabilidade, é tão-somente aquela proveniente de caso fortuito ou força maior e que torna o agente incapaz de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, nos termos do art. 49 do Código Penal Militar. A ingestão alcoólica não faz presumir que o militar agiu sem intenção livre e consciente de praticar o crime^[241]. A embriaguez voluntária não exime o agente da responsabilidade penal.^[242]

Acerca da prova do estado de embriaguez do agente para configurar a agravante, o TJM/RS^[243] entendeu que a embriaguez não pode ser presumida e nem se assentar em meras impressões pessoais, se o laudo médico e a prova testemunhal são parcos na descrição dos sinais de ebriedade.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo

Segundo o TJM/SP somente a embriaguez involuntária completa, oriunda de caso fortuito ou força maior tem a capacidade de excluir a culpabilidade, conforme art. 49 do CPM^[244]. A embriaguez voluntária não é apta a configurar excludente de culpabilidade ou redução de reprimenda, muito menos a afastar o elemento subjetivo do crime, inaplicável, ao caso, o artigo 49 do CPM.^[245]

• Ter o agente cometido o crime à traição, de emboscada, com surpresa, ou mediante outro recurso insidioso que dificultou ou tornou impossível a defesa da vítima (Art. 70, II, “d”, CPM)

Cuida-se de agravante de natureza objetiva, que prevê os modos insidiosos utilizados para a prática do crime. O legislador se valeu da técnica da interpretação analógica, tendo em vista que há no texto uma enumeração casuística (traição, emboscada, surpresa) a qual segue uma formulação genérica (outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido).

A traição é a violação da fidelidade. É a deslealdade. Exige-se prévia confiança da vítima em relação ao ofensor para configurar a traição. Pode ser moral ou física. A traição física consiste no ataque brusco, sorrateiro. Por sua vez, a traição moral consiste na quebra da confiança.

Emboscada é a tocaia, configura-se quando o agente espera escondido pela vítima, surpreendendo-a. Recurso que dificulta ou impossibilita a defesa consiste no emprego de qualquer modo semelhante à traição, emboscada e dissimulação para a prática da conduta criminosa. A surpresa é um exemplo. Exige-se, contudo, que seja inesperado, que a vítima não desconfie da ação criminosa, de modo que a conduta seja suficiente para dificultar ou impossibilitar a defesa da vítima.

Um exemplo comum ocorre quando a vítima é surpreendida pela ação enquanto está dormindo. Embora a surpresa não se confunda com a traição, por muitas vezes é possível confundi-las. Na traição o agente é desleal, na surpresa o ataque é inesperado.

Modo insidioso é o enganador. Meio insidioso não se confunde com modo insidioso, no direito penal comum temos os dois. Aqui nessa alínea trata-se de modo insidioso.

Jurisprudência do assunto nos Tribunais Militares 

• Superior Tribunal Militar

Acerca da agravante da traição nos crimes culposos, o STM^[246] entendeu que não há vedação legal para a aplicação das agravantes nos crimes culposos, todavia, é necessário que estejam diretamente relacionadas à conduta imperita, imprudente ou negligente do autor.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais

O TJM/MG^[247], por maioria, vencido o desembargador Fernando Galvão da Rocha, considerou correto o reconhecimento de duas qualificadoras, sendo uma assim valorada (prevalecendo-se o agente da situação de serviço) e outra valorada como agravante (com surpresa que dificultou o tornou impossível a defesa da vítima) em um caso de crime de homicídio em que o agente, subordinado à vítima, deixou  de cumprir a ordem da vítima de permanecer sentado e levantando-se sacou a arma de fogo efetuando disparos contra a vítima e mesmo quando esta estava caída ao solo em decúbito dorsal, o agente ainda efetuou dois disparos em seu abdômen e após efetuou mais um disparo no rosto da vítima.

O TJM/MG^[248] reconheceu a referida agravante em um caso em que o agente praticou lesões corporais contra a vítima enquanto ela estava algemada.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado do Rio Grande do Sul 

Segundo o TJM/RS^[249], está caracterizada a surpresa quando o crime de homicídio ocorre na sala de operações do quartel, local seguro e vigiado, onde a vítima não poderia esperar ser atingida por disparos de arma de fogo, o que dificultou ou tornou impossível a defesa da vítima.

Segundo o TJM/RS^[250], pratica o crime de lesão corporal agravado pelo recurso insidioso o policial militar que agride fisicamente a vítima que já se encontrava dentro da viatura, algemada, e passa a ser alvo dos golpes deferidos pelo denunciado, o que dificultou reação de defesa ou fuga do ofendido.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo

O TJM/SP^[251] considerou correta a fundamentação da sentença do CPJ que valorou a qualificadora da emboscada como agravante:

“Quanto às qualificadoras mencionadas do homicídio lembramos que a prova dos autos nos demonstra que a vítima estava transitando a pé, dentro de sua OPM, lugar que, para todos, é absolutamente seguro, e foi surpreendida pelo réu que, ainda sem desembarcar do seu automóvel, dela se aproximou e deu início à execução do crime. Não houve tempo para reação nem sequer para tentativa de fuga, segundo as mídias juntadas aos autos. Não era previsível, para a vítima, o ocorrido, aquelas circunstâncias de tempo e lugar. Realmente, o Soldado PM Machado foi abordado e morto de forma traiçoeira, numa verdadeira ação de emboscada, onde e quando era impossível defender-se.

Presente a segunda qualificadora, prevista no inciso IV do mesmo §2º do artigo 205 do CPM, e tendo ela um paralelo na agravante prevista no artigo 70, inciso II, letra “d”, do mesmo código, a pea básica foi aumentada em 1/5, nos termos do artigo 73 do pergaminho repressivo castrense, restando finalizada em 19 (dezenove) nos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, a ser inicialmente cumprida no regime fechado.”

• Ter o agente cometido o crime com o emprego de veneno, asfixia, tortura, fogo, explosivo, ou qualquer outro meio dissimulado ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum (Art. 70, II, “e”, CPM)

Cuida-se de agravante de natureza objetiva, que prevê os meios utilizados para a prática do crime. O Código Penal Militar autoriza que qualquer outro meio insidioso, cruel ou que possa resultar perigo comum pode qualificar o crime. Isso porque, o legislador se valeu da técnica da interpretação analógica, tendo em vista que há no texto uma enumeração casuística (com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura) à qual segue uma formulação genérica (ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum).

O veneno é toda substância tóxica (sólida, líquida ou gasosa), de natureza biológica ou química, com aptidão para lesionar ou causar a morte do ser vivo. O veneno é meio insidioso, portanto, exige-se que a vítima desconheça tal circunstância para que o envenenamento constitua um meio insidioso.

O fogo é o resultado de uma reação de combustão de materiais inflamáveis.

Por sua vez, o explosivo, é um artefato que contém substâncias que reagem rapidamente em determinada condição apto a provocar uma explosão.

O emprego de fogo ou explosivo tanto pode configurar meio cruel, como pode configurar meio de que pode resultar perigo comum, dependendo das circunstâncias apresentadas no caso concreto. Será meio cruel se for empregado contra a vítima sem expor a risco a vida das demais pessoas, hipótese na qual pode resultar perigo comum.

A asfixia é a supressão de oxigênio, impedindo a função respiratória do indivíduo e pode ter origem mecânica ou tóxica.

Tortura é o meio que causa a morte de forma prolongada. O Decreto nº 40/91, que promulga a Convenção contra a Tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes conceitua a tortura como sendo  “qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de uma terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência. Não se considerará como tortura as dores ou sofrimentos que sejam consequência unicamente de sanções legítimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram”.

Por sua vez, a Lei nº 9.455/97 define o crime de tortura com resultado morte e prescreve uma pena mais severa quando da tortura sobrevier a morte da vítima. Não se pode confundir as duas condutas criminosas. Uma coisa é empregar a tortura com o propósito deliberado de matar a pessoa, hipótese na qual resta configurado o crime de homicídio qualificado pelo emprego de tortura; outra coisa é submeter alguém a tortura, sem vontade de matar, com uma das finalidades previstas nos incisos I e II do art. 1 da Lei nº 9.455/97, e provocar a sua morte. Desse modo, a diferença entre os crimes consiste no elemento subjetivo.

Dissimulação é a ocultação da verdadeira intenção. Pode ser material, quando o agente se disfarça utilizando-se de aparato; ou moral, quando o agente demonstra uma falsa amizade pela vítima, com objetivo de facilitar a prática da conduta criminosa. Importante observar que no âmbito do direito penal comum, a dissimulação é modo que surpreende a vítima, e no direito penal militar é meio cruel.

Meio cruel é o impiedoso, que excede o sofrimento da vítima. Se a crueldade é empregada após a morte não incide a qualificadora.

Segundo o STJ, “para a incidência da agravante prevista na alínea “”c”” do inciso II do art. 61 do Código Penal, não se observa, da doutrina e da jurisprudência, a necessidade de demonstração inequívoca de prévio planejamento da prática delitiva, tampouco a existência de “”sólida relação de afeto e lealdade””, bastando a demonstração de que o agente se valeu da confiança nele depositada pela vítima para o cometimento do crime.”^[252] Embora o julgado se refira ao Código Penal, considerando que se trata da mesma agravante pensamos que aplica o mesmo entendimento para agravante do Código Penal Militar ora estudada.

O STJ^[253] admite a aplicação dessa agravante (art. 61, II, “c”, do CP) nos crimes preterdolosos, como o delito de lesão corporal seguida de morte. Embora o julgado se refira ao Código Penal, considerando que se trata da mesma agravante pensamos que aplica o mesmo entendimento para agravante do Código Penal Militar ora estudada.

Jurisprudência do assunto nos Tribunais Militares 

• Superior Tribunal Militar

Em 2018, no julgamento de um recurso de apelação, o STM^[254] reconheceu que onze golpes de faca constituem meio cruel para qualificar o crime de homicídio. Ressaltou que “meio cruel é todo aquele que produz um padecimento físico inútil ou mais grave do que o necessário e suficiente para consumação do homicídio. É o meio bárbaro, martirizante, denotando, da parte do agente, a ausência de elementar sentimento de piedade”.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais

Em relação ao meio cruel, o TJM/MG^[255] deu provimento ao apelo da defesa para reduzir a pena-base para seu mínimo legal, sob o fundamento de que na análise das circunstâncias judiciais relativas ao modo de execução, motivos determinantes e insensibilidade do crime foi utilizado o mesmo fundamento para aumentar a pena-base (meio cruel) que caracteriza a agravante do art. 70 inciso II, alínea “e” do CPM. Na sentença, constou: (…) 4) modo de execução: os réus agiram de forma extremamente violenta e cruel; 5) motivos determinantes: os réus agiram com crueldade, de forma fútil, agrediram a vítima simplesmente por agredir; (…) 8) insensibilidade na prática do crime: crime praticado com brutalidade, crueldade e violência contra a vítima, que não oferecia qualquer resistência ou possuía chance de defesa, já que eram três agressores contra a mesma. A Corte decotou a valoração negativa com fundamento na circunstância agravante, todavia, deixou de valorá-la na segunda fase da dosimetria porque inexistia apelo ministerial.

Não foram encontrados julgados nos bancos de jurisprudência do TJM/RS e TJM/SP.

• Ter o agente cometido o crime contra ascendente, descendente irmão ou cônjuge (Art. 70, II, “f”, CPM)

O parentesco pode ser civil (decorrente de casamento) ou natural, não abrangendo as relações de parentesco por afinidade (sogro, genro, cunhados etc).  Exige-se a prova documental da relação de parentesco ou do matrimônio.

Ricardo Augusto Schmitt^[256] e Cleber Masson^[257] defendem que não se pode admitir a figura do companheiro em razão da proibição da analogia in malam partem.

Jorge César de Assis^[258], por sua vez, defende que se admite a agravante quando ocorrer crime militar no seio da família como todo.

Para o STJ^[259], “A agravante genérica inserta no artigo 61, inciso II, alínea e do Código Penal, incide tão somente em relação a cônjuge, de modo que, esta Corte Superior tem entendido que não estão incluídos os concubinos e companheiros, tendo em vista a necessidade de operar com interpretação restritiva, de modo a não incidir nos crimes cometidos contra companheira ou companheiro. A equiparação do casamento à união estável, no direito penal, somente seria possível em bonam partem”. Embora o julgado se refira ao Código Penal, considerando que se trata da mesma agravante pensamos que aplica o mesmo entendimento para agravante do Código Penal Militar ora estudada.

Não foram encontrados julgados nos bancos de jurisprudência dos tribunais militares com incidência da agravante.

• Ter o agente cometido o crime com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão (Art. 70, II, “g”, CPM)

O art. 20 do Estatuto dos Militares (Lei nº 6.880/80) conceitua “cargo” como um conjunto de atribuições, deveres e responsabilidades cometidos a um militar em serviço ativo.

“Ofício” é a habilidade específica para o desempenho de determinada atividade manual.

“Ministério” é desempenho de atividade religiosa.

“Profissão” é atividade habitual desempenhada pela pessoa de forma remunerada e exige conhecimento especializado associado a atuação intelectual.

No direito administrativo, abuso de poder é gênero do qual são espécies o desvio de poder e o desvio de finalidade. No desvio de poder o agente extrapola a sua competência e no desvio de finalidade o agente age violando o interesse público. Essa agravante do abuso de poder será restará configurada quando não constituir o crime de abuso de autoridade.

Por sua vez, a violação de dever diz respeito a algumas profissões como o médico.

Guilherme de Souza Nucci^[260] e Cleber Masson^[261]   lecionam que essa agravante não pode ser aplicada quando o agente responde por crime previsto na Lei de Abuso de Autoridade, sob pena de bis in idem.

Cleber Masson^[262]  diz, ainda, que no crime de violação de sigilo funcional do art. 325 do CP (Art. 326 do CPM), hipótese em que a violação de dever inerente a cargo integra o tipo não incide a agravante.

O STJ^[263] entendeu que o abuso de poder do policial militar que nessa qualidade pratica crime de lesão corporal contra civil é elementar do próprio tipo penal, de modo que a incidência da agravante descrita no art. 70, inciso II, “g”, do CPM configura bis in idem.

Para o STJ^[264] a agravante do art. 70, II, “g” do CPM só pode ser aplicada, em regra, quando não pertence ao tipo, sendo vedado o bis in idem. Não se aplica ao crime de concussão a agravante da violação de dever inerente ao cargo.

Para o STJ^[265] deve ser afastada a circunstância agravante do art. 70, inciso II, “g”, do CPM se a pena base foi fixada no máximo. No caso concreto a defesa argumentava que não poderia incidir a agravante em caso de condenação pela prática da concussão porque o abuso de poder integraria o próprio tipo. A Corte não enfrentou essa discussão, afastando a agravante pelo fato de a pena base ter sido fixada em seu patamar máximo.

A Sexta Turma do STJ^[266] entende que configura bis in idem a incidência da agravante prevista no art. 70, II, “g”, do Código Penal Militar, por ser inerente ao tipo penal definido como crime militar com fundamento no art. 9º, II, “c”, do Código Penal Militar.

Embora os julgados do STJ acima citados se refiram ao Código Penal, considerando que se trata da mesma agravante pensamos que aplica o mesmo entendimento para agravante do Código Penal Militar ora estudada.

Jurisprudência do assunto nos Tribunais Militares

• Superior Tribunal Militar

Para o STM^[267], essa agravante é incompatível com o crime de concussão, por caracterizar indevido bis in idem com relação às elementares do tipo penal.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais

O TJM/MG^[268], julgando recurso de apelação, afastou o pedido de reconhecimento das circunstâncias agravantes previstas no art. 70, inciso II, alíneas “g” e “l”, do CPM porque entendeu que elas foram valoradas na primeira fase da dosimetria quando da análise da “intensidade do dolo” fundamentada no fato de que o agente praticou o crime no exercício de sua função, interferindo na credibilidade da atuação do serviço de policiamento ostensivo realizado pela Corporação.

A 1ª Câmara do TJM/MG^[269], acolhendo o voto do revisor Desembargador Fernando Galvão da Rocha, entendeu que a agravante contida no art. 70, inciso II, alínea “g”, do CPM, qual seja, a violação de dever inerente à profissão, constitui elementar do crime de corrupção passiva e não pode ser valorada. O desembargador Rúbio Paulino Coelho acompanhou o voto do revisor no sentido de decotar a agravante. Ficou vencido o desembargador relator Osmar Duarte Marcelino.

A 1ª Câmara do TJM/MG^[270], por unanimidade, acolhendo o voto do relator, decotou a agravante contida no art. 70, inciso II, alínea “g”, do CPM, porque entendeu que constitui elementar do crime de concussão.

A 1ª Câmara do TJM/MG^[271], acolhendo, por unanimidade, o voto do revisor Desembargador Fernando Galvão da Rocha, entendeu correto o reconhecimento da agravante contida no art. 70, inciso II, alínea “g”, do CPM para o crime de furto. O magistrado de primeiro grau reconheceu a agravante considerando que o condenado violou dever inerente a sua profissão. O relator assim fundamentou: O reconhecimento da agravante deve ser mantido, pois, no caso, é dever inerente à profissão do condenado proteger o patrimônio da vítima contra condutas ilícitas. A prática do crime, efetivamente, viola tal dever.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado do Rio Grande do Sul

O TJM/RS^[272] manteve condenação de militar pelo crime de lesão corporal leve agravado pela violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão porque agrediu a vítima com tapas, cotoveladas e emprego de “chave de roda” quando a vítima estava dentro da viatura algemada subjugada à ação do militar.

O TJM/RS^[273] entendeu que age com abuso de poder na prática do crime de lesão corporal leve o militar que se vale de sua função para agredir civil, a fim de solucionar conflito de vizinhança entre o civil e o irmão do acusado.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo

A 2ª Câmara do TJM/SP^[274] entendeu correta a aplicação da agravante do art. 70, II, “g”, do CPM (com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão) pelo juízo de primeiro grau, num caso de prática de crime de lesão corporal em que os réus agrediram com socos e pontapés um civil após abordá-lo. Ficou vencido o desembargador Paulo Prazak que votou pelo não reconhecimento da agravante porque os réus respondiam na Justiça Comum pelo crime de abuso de autoridade pelos mesmos fatos. Para o desembargador, “a  penalização da mesma conduta, ainda que agravante ao delito de lesão corporal, em processo originário desta Justiça Especializada, reveste-se de patente ilegalidade, norteando-se pelo princípio “ne bis in idem”, exigindo expressa manifestação nestes autos quanto à matéria e  ensejando a reforma da decisão a quo para  afastar sua incidência.”

Em outro julgado, 2ª Câmara do TJM/SP^[275] deu provimento ao apelo do Ministério Público para condenar os réus pelos crimes de lesão corporal leve e grave com incidência da agravante prevista no art. 70, II, “g” porque o policial militar abusou de sua condição funcional ao praticar os crimes, utilizando munição de elastômero sem a devida necessidade.

A 2ª Câmara do TJM/SP^[276] decotou a agravante do art. art. 70, II, “g” do CPM do crime de peculato-furto porque entendeu que o argumento “violação de dever inerente a cargo”, consistente no dever de preservar o local do crime, já estava previsto no tipo penal do peculato-furto ante a expressão “valendo-se da facilidade que lhe proporciona a qualidade de militar”.

Sugestão de redação para o caso de não reconhecimento da agravante por constituir elementar do crime

• O Militar praticou crime de corrupção passiva porque recebeu a quantia de R$ 1.000,00 (um mil reais) por ter passado para líder de organização criminosa informações a respeito de ações policiais que seriam realizadas.

• Ter o agente cometido o crime contra criança, pessoa maior de sessenta anos, pessoa  enferma, mulher grávida ou pessoa com deficiência (Art. 70, II, “h”, CPM)

 O dispositivo sofreu alteração na alínea “h” com a Lei n. 14.688/2023 que promoveu uma minirreforma militar. Observe na tabela baixo a distinção das redações

O legislador fez relevante modificação, atendendo ao avanço do direito brasileiro no sentido de conferir maior proteção aos vulneráveis. Essa proteção aos vulneráveis pode ser verificada em diversos dispositivos constitucionais. O CPM era obsoleto em relação a proteção dos vulneráveis, com isso, na vigência da redação anterior, o juiz podia valorar a circunstância judicial da gravidade do crime na primeira fase da dosimetria da pena quando a vítima fosse mulher grávida ou pessoa com deficiência.

Além disso, o dispositivo fazia uso de expressão pejorativa “velho” e o legislador acertou observando a melhor técnica ao substituir pela expressão “pessoa maior de sessenta anos”

Criança é pessoa de até doze anos de idade incompletos (art. 2º, caput, Lei nº 8.069/90).

Pessoa maior de sessenta anos é o idoso, conforme o art. 1º da Lei nº 10.741/03).

Pessoa Enferma é a pessoa que possui debilidade (física ou mental) em razão de doença permanente ou transitória.  Cleber Masson^[277] leciona que é a pessoa portadora de deficiência física ou mental. O professor Guilherme de Souza Nucci^[278], por sua vez, leciona que a expressão deve ser usada em sentido amplo, alcançando todo aquele que tem suas resistências diminuídas em razão de algum mal. Todavia, adverte que deve ser analisado o caso concreto porque a pessoa gripada, embora esteja enferma porque essa enfermidade não diminui sua capacidade de resistência, diferentemente da pessoa que está acometida de pneumonia, preso ao leito, estando impossibilitado de se defender da ação criminosa.

Mulher grávida –  segundo o ministério da saúde, gravidez “é um evento resultante da fecundação do ovulo (ovócito) pelo espermatozoide”.[279]

Pessoa com deficiência – é aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme art. 2º, caput, do Estatuto da Pessoa com Deficiência – Lei n. 13.146/2015.

Por duas vezes a quinta turma do STJ^[280] entendeu que não se exige o conhecimento do agente acerca da condição da vítima para a incidência da agravante semelhante prevista no art. 61, II, “h”, do CP por ser de natureza objetiva. Todavia, em 2020, o STJ^[281] afastou a incidência da agravante no crime de furto praticado aleatoriamente em residência sem a presença do morador idoso porque entendeu inexistir nexo de causalidade entre a ação do paciente e a condição de vulnerabilidade da vítima. Já em 2021 a Corte entendeu que para incidência da agravante é suficiente a comprovação de que o crime foi cometido contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos, não havendo que se perquirir em demonstração de vulnerabilidade real das vítimas, como pretendido pela defesa.^[282] 

Não foram encontrados julgados nos bancos de jurisprudência dos tribunais militares com incidência da agravante ora analisada.

  Sugestão de Redação:

• O agente praticou o crime de peculato-furto durante abordagem em veículo realizada em idoso

• Ter o agente cometido o crime quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade (Art. 70, II, “i”, CPM)

Quem está sob a proteção do Estado deve ter seus direitos assegurados e não violados.  Cleber Masson^[283] leciona que proteção imediata é a “guarda, dependência, sujeição”. Conforme leciona Cleber Masson^[284], aquele que pratica uma ação criminosa contra alguém sob proteção imediata do Estado revela maior destemor e incredulidade com a força dos poderes constituídos, motivo pelo qual merece maior reprovação.

Em complemento, leciona Guilherme de Souza Nucci^[285] que aquele que comete o crime nessas circunstâncias demonstra ousadia ímpar.

O policial é agente de segurança pública e dele se espera conduta sempre idônea e compatível com os valores constitucionais e institucionais. Desse modo, o militar que se aproveita da sua condição de guardião para cometer o crime contra aquele que está sob sua proteção e autoridade revela conduta incompatível com os valores militares porque sua conduta mancha o nome da Instituição reforçando a equivocada e maldizente fama que “polícia não presta” ou que “policial é tudo bandido”. Seu comportamento demonstra desrespeito à Constituição Federal, aos próprios colegas de farda e aos superiores.

Jurisprudência do assunto nos Tribunais Militares

• Superior Tribunal Militar

Segundo o STM^[286], deve ser reconhecida a agravante do art. 70, inciso II, “i” do CPM em crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor com vítima fatal porque a vítima estava sob imediata proteção da autoridade e encontrava-se custodiada, enquanto o condenado estava incumbido de conduzi-lo para participar de uma audiência em outra cidade e transportá-lo de volta. Entendeu a Corte que como Chefe da Viatura, tinha o condenado o dever legal de manter a fiel observância das normas de segurança, além dos demais deveres que regem a atividade militar.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais

A 1ª Câmara do TJM/MG^[287], por unanimidade, manteve a agravante prevista no art. 70, inciso II, alínea “i” do CPM no crime de constrangimento ilegal num caso em que as vítimas, após sofrerem lesões corporais mediante emprego de bastão de madeira, foram colocadas no porta-malas de uma viatura Gol Volkswagen depois de terem sua capacidade de resistência reduzida.

A 2ª Câmara do TJM/MG^[288], por unanimidade, manteve a sentença que condenou dois militares pelo crime de lesão corporal grave agravado pelo abuso de poder e em razão do ofendido estar sob imediata proteção da autoridade (art. 70, inciso II, alíneas “g” e “i”, do CPM) porque ficou demonstrado nos autos que os denunciados após efetuarem a prisão de um civil pelo furto de um botijão de gás, agrediram o ofendido com socos, tapas e pontapés, no interior da sua residência e ainda autorizaram a vítima do furto e outro civil a agredirem o suposto autor do furto, ora ofendido.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado do Rio Grande do Sul

• Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo

Sugestão de Redação:

• O agente praticou o crime de constrangimento ilegal contra dois civis presos ao constrangê-los mediante chutes e pontapés a entrarem no porta-malas da viatura Gol Volkswagen, ou seja, em local que não é próprio para condução de presos

• Ter o agente cometido o crime em ocasião de incêndio, naufrágio, encalhe, alagamento, inundação, ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido (Art. 70, II, “j”, CPM)

Nessa hipótese a vítima está diante de uma situação de vulnerabilidade. Calamidade pública é um estado de anormalidade que afeta um grupo indeterminado de pessoas. Desgraça particular do ofendido é o acidente ou tragédia que afeta uma pessoa ou um grupo determinado.

O incêndio, o naufrágio, o encalhe, o alagamento e a inundação são espécies do gênero calamidade pública e desgraça particular.

Conforme leciona Cleber Masson^[289], a agravante justifica-se pela insensibilidade moral do agente.

A respeito da calamidade pública da COVID-19, o STJ, tem decidido que a agravante do art. 61, II, “j”, do CP, que corresponde a do Art. 70, II, “j”, CPM, não se aplica de forma automática e pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva^[290], devendo a acusação demonstrar o nexo de causalidade entre a prática delitiva e o estado de calamidade pública[291], isso porque considerar que o cenário de pandemia da Covid-19 se adequa à ideia de calamidade pública implicaria na aplicação indiscriminada da agravante para todos os crimes ocorridos nesse período, o que acabaria por inobservar o próprio princípio constitucional de individualização da pena, visto que se passaria a não mais particularizar o contexto em que ocorrido o fato delituoso, o qual não se pode afirmar que sempre guarda relação com as vicissitudes decorrentes desse interregno.[292]

Jurisprudência do assunto nos Tribunais Militares

• Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo

A 2ª Câmara do TJM/SP^[293] decotou a agravante do art. 70, II, “j”, do CPM no crime de peculato-furto praticado contra pessoa jurídica. No caso dos autos, o condenado havia atendido uma ocorrência de crime de furto ocorrida numa loja e durante a análise do local no decorrer de sua diligência adentrou na sala da tesouraria do estabelecimento comercial e subtraiu um malote contendo valores e cheques.  A Corte entendeu que o furto ou roubo noturno ocorrido num estabelecimento comercial não pode ser classificado como “desgraça particular do ofendido”, não tendo cabimento o reconhecimento da agravante.

DICA! Nesses casos em que a circunstância não pode ser classificada como agravante, o julgador deve analisar se ela pode ser avaliada numa das circunstâncias judiciais do art. 69 do CPM. Nesse caso julgado pelo TJM/SP, a circunstância do militar ter se aproveitado da situação da vítima não foi valorada como culpabilidade e não há explicação no acórdão sobre esse ponto, provavelmente porque tratava-se de recurso exclusivo da defesa. Todavia, pensamos que nesse caso era possível valorar negativamente a culpabilidade do agente na primeira fase da dosimetria da pena fundamentada justamente no fato do militar ter se aproveitado do crime de furto que acabava de vitimar o estabelecimento comercial, o que facilitou a sua ação criminosa. O furto noturno costuma gerar bagunça no local o que favorece a ação criminosa do peculato-furto praticado pelo militar, especialmente quando a vítima não sabe ao certo quais os bens foram subtraídos e pode acabar imputando a outra pessoa a subtração de bens e valores quando na verdade foi o militar que subtraiu, revelando maior reprovabilidade de sua conduta.

Não foi encontrado julgado acerca da aplicação dessa agravante no banco de jurisprudência do STM, TJM/RS e TJM/MG.

Sugestão de Redação:

• O agente praticou o crime de furto durante incêndio enquanto estava de serviço de bombeiro para ajudar a controlar o incêndio na localidade.

• Ter o agente cometido o crime estando de serviço (Art. 70, II, “L”, CPM)

Essa regra é aplicada quando o sujeito ativo está de serviço, o que pode ser extraído do próprio art. 70, II, l, do CPM, uma vez que o inciso II diz “ter o agente cometido o crime” e em seguida diz “estando em serviço”.  Estar de serviço corresponde a estar escalado para o serviço^[294]. Desse modo, estão de serviço as sentinelas, o oficial de dia, os militares que estão no turno de serviço operacional etc. Alerta Guilherme de Souza Nucci^[295] que essa agravante não deve incidir quando o status de serviço compuser o tipo incriminador”.

  Vejamos a jurisprudência do STJ acerca da admissibilidade dessa agravante:

Acerca da inadmissibilidade da agravante na jurisprudência do STJ:

Jurisprudência do assunto nos Tribunais Militares 

• Superior Tribunal Militar

O STM afastou a agravante num caso de furto em que o militar estava em serviço na Portaria do Hospital Militar da Área de Porto Alegre quando recebeu de terceira pessoa a chave de um veículo que havia sido esquecida no balcão da lanchonete e o subtraiu ao final do expediente quando já não estava de serviço^[298].

O STM^[299] afastou a agravante do crime de peculato-furto porque no caso concreto o agente abandonou o serviço para praticar o crime de peculato-furto. Para a Corte, trata-se de dois crimes intrinsicamente ligados e com atos executórios praticados de forma fracionada, sendo que o abandono do posto, praticado em dois momentos distintos, foi a maneira encontrada pelo Acusado para viabilizar a subtração do fuzil 7,62mm e do respectivo carregador, não cabendo reconhecer tal agravante, ainda mais sendo o Acusado apenado pelo crime de abandono de posto.

          Ainda segundo o STM^[300] , o fato de o crime do art. 290 do CPM não ter sido praticado pelo militar no quarto de hora de serviço, tal fato, não descaracteriza a conduta prevista no art. 290 do CPM, nem a agravante em questão, pois a expressão “estando em serviço” abrange todo o período de serviço para o qual o militar está escalado.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais

 A 1ª Câmara do TJM/MG^[301], por unanimidade, acolhendo o voto do relator, entendeu que a agravante contida no art. 70, inciso II, alínea “l”, do CPM, qual seja, “estando de serviço” deve ser considerada porque não constitui elementar do crime de concussão, haja vista que o crime pode ser praticado por militar que não esteja de serviço.

A 1ª Câmara do TJM/MG^[302], por maioria de votos, entendeu que a agravante contida no art. 70, inciso II, alínea “l”, do CPM, qual seja, “estando de serviço” deve ser considerada para o crime de falsidade ideológica (art. 312, CPM) porque no caso concreto o militar estava em serviço quando registrou boletim de ocorrência em nome de outro militar para registrar a perda de documentos de sua esposa, quando na verdade a perda não havia ocorrido.

A 2ª Câmara do TJM/MG^[303], por unanimidade, seguindo o voto do relator Desembargador Jadir Silva, entendeu por não reconhecer as agravantes de abuso de poder e estar em serviço, previstas, respectivamente, no art. 70, inciso II, alíneas “g” e “l”, do CPM porque o crime imputado aos agentes era de tortura-castigo/intimidatória previsto no art. 1º, inciso II, da Lei n. 9.455/97 que pressupõem em seu tipo que a vítima esteja sob guarda, poder ou autoridade do agente, para sua configuração. Logo, o reconhecimento das agravantes implicaria em bis in idem.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado do Rio Grande do Sul

 O Pleno do TJM/RS^[304], por maioria,  acolheu o voto do relator Paulo Roberto Mendes Rodrigues, entendendo que o “fato de o réu estar em serviço durante a conduta delitiva foi o que atraiu a competência da Justiça Militar, em observância ao disposto no art. 9º, II, do Código Penal Militar, motivo pelo qual deve ser afastada a incidência da agravante prevista no §2º do art. 226 (violação de domicílio) do Código Penal Militar, ante a ocorrência de “bis in idem”. Configura “bis in idem” a incidência da agravante de “estar em serviço” por ser inerente ao tipo penal definido como crime militar com fundamento no art. 9º, II, “c”, do Código Penal Militar”.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo

 A 1ª Câmara do TJM/SP^[305] deu provimento ao apelo do Ministério Público para condenar o réu e reconhecer a agravante do artigo 70, II, “l”, (estando de serviço) do Código Penal Militar no crime de lesão corporal culposa porque entendeu que a circunstância de estar em serviço não é inerente ao tipo penal militar, agravando a pena-base no percentual de 1/5.

A 1ª Câmara do TJM/SP^[306] decotou a agravante do artigo 70, II, “l”, (estando de serviço) do Código Penal Militar no crime de associação criminosa militar previsto no art. 288 do CP comum porque “tendo em vista que a associação criminosa é crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, somente de forma pontual, nos processos correlatos a este, será possível estabelecer se os réus estavam, ou não, em serviço quando da prática dos referidos crimes com vistas à elevação da reprimenda nos termos da agravante em questão, o que resulta no afastamento da incidência da circunstância agravante descrita na alínea “l” do inciso II do artigo 70 do CPM.”

 A 1ª Câmara do TJM/SP^[307], por unanimidade de votos, deu provimento ao apelo do Ministério Público para reconhecer a agravante do artigo 70, II, “l”, (estando de serviço) do Código Penal Militar nos crimes de violação de domicílio e injúria real. A Corte considerou que o fato de o policial militar praticar eventual conduta tida por criminosa estando de serviço não se confunde com a previsão legal contida na alínea “c” do art. 9º do CPM. Destacou que o art. 9º do CPM trata de competência da JME para julgar os “crimes militares” previstos no CPM e os, agora, denominados “crimes militares por extensão”, trazidos
à competência desta Especializada por força de inovação legislativa prevista na Lei n. 13.491/2017. Segundo entendeu a Corte, a alínea “c” do art. 9º do CPM traz como condição para a fixação de competência desta Justiça Militar que o delito seja praticado “por militar em serviço ou atuando em razão da função”. Acerca da causa de aumento prevista no art. 226, §2º (aumenta-se a pena de um terço, se o fato é cometido por militar em serviço ou por funcionário público civil, fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades prescritas em lei, ou com abuso de poder) do CPM, a Corte entendeu que como o magistrado de primeiro grau já tinha aplicado a causa de aumento na terceira fase da dosimetria da pena reconhecendo o abuso de poder praticado pelos militares, o que deve ser mantido, o fato de os corréus estarem em serviço deve ser considerado na segunda fase da dosimetria. Ainda no julgado, o relator aproveitou para registrar que, a despeito do entendimento da 6ª Turma do STJ, que não admite a aplicação da agravante no crime de concussão, o TJM/SP  adota a jurisprudência da 5ª Turma no sentido de que a agravante não se insere no tipo penal do crime de concussão.

A 2ª Câmara do TJM/SP^[308] julgando apelo entendeu que a agravante do artigo 70, II, “l”, (estando de serviço) do Código Penal Militar é compatível com o crime de concussão (Art. 305, CPM).

Por sua vez, julgando recurso de apelação, a 2ª Câmara do TJM/SP^[309] entendeu compatível a agravante “estando de serviço” (Art. 70, II, “l”, CPM) com o crime de peculato-furto (Art. 303, §§1 º e 2º). Isso porque o “estar de serviço” não é elementar do tipo, sendo possível a prática do delito de peculato estando o policial militar de folga, como ocorre quando policiais, em momentos de folga, desviam mantimentos ou combustível da Corporação. Porém, in casu, o peculato, com a subtração do dinheiro público, aperfeiçoou-se estando o militar de serviço. Destarte, é de rigor o reconhecimento da circunstância. Nesse mesmo sentido, outras decisões desta Corte: Apelação Criminal nº 5.587/06 (Rel.: Juiz PAULO ADIB CASSEB, 1ª Câmara, j. 30/3/2010), Apelação Criminal nº 6.287/11 (Rel. Juiz EVANIR FERREIRA CASTILHO, 1ª Câmara, j. 17/12/2012), Apelação Criminal n. 6.465/12 (Rel. Juiz CLOVIS SANTINON, 2ª Câmara, j. 17/10/2013), Apelação Criminal nº 7.366/17 (Rel. Juiz PAULO PRAZAK, 2ª Câmara, j. 21/9/2017).

A 1ª Câmara do TJM/SP^[310] considerou correto o reconhecimento da agravante do artigo 70, II, “l”, (estando de serviço) do Código Penal Militar no crime de corrupção passiva porque entendeu que a circunstância de “estar de serviço” não é elementar do crime.

Sugestão de Redação:

• O agente praticou o crime de ameaça estando de serviço

• O agente praticou crime de tortura-castigo enquanto estava em serviço

• Ter o agente cometido o crime com emprego de arma, material ou instrumento de serviço, para esse fim procurado (Art. 70, II, “m”, CPM)

“Arma de serviço”: Arma é todo instrumento que pode ser utilizado para se defender ou atacar, como um bastão, uma faca, uma pistola. A arma pode ser própria ou imprópria.

A arma própria é aquela criada para ataque e defesa, como o revólver e pistola. A arma imprópria é qualquer instrumento criado com finalidade diversa, mas pode ser utilizado para ataque e defesa, como um taco de baseball.

O saudoso Professor Luiz Flávio Gomes ensinava que “O conceito de arma branca, por sua vez, é obtido por exclusão. Isto é, considera-se arma branca aquela que não é arma de fogo. Arma branca pode ser própria (produzida para ataque e defesa) ou imprópria (produzida sem finalidade específica de ataque e defesa, como o martelo, por exemplo).”[311]

O conceito de “arma de fogo” encontra-se previsto no Anexo III – Glossário do Decreto n. 10.030/2019 que Aprova o Regulamento de Produtos Controlados:

Arma de fogo: arma que arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases, gerados pela combustão de um propelente confinado em uma câmara, normalmente solidária a um cano, que tem a função de dar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil.

 Não há uma definição legal do que seja arma branca, razão pela qual o conceito é doutrinário.

O revogado Decreto n. 3.665/2000 conceituava arma branca como sendo o “artefato cortante ou perfurante, normalmente constituído por peça em lâmina ou oblonga” (art. 3º, XI).

O saudoso Professor Luiz Flávio Gomes[312] ensinava que “O conceito de arma branca, por sua vez, é obtido por exclusão. Isto é, considera-se arma branca aquela que não é arma de fogo. Arma branca pode ser própria (produzida para ataque e defesa) ou imprópria (produzida sem finalidade específica de ataque e defesa, como o martelo, por exemplo).”

“Material de serviço” pode ser o talonário de multa que é fornecido ao policial para efetuar multas de trânsito. É muito comum e neste livro temos exemplos de julgado onde o policial se utilizou do talonário de multa para praticar crime de falsidade ideológica fazendo anotação falsa de multa a fim de prejudicar terceiro.

 “Instrumento de serviço” pode ser qualquer objeto (instrumento), desde que não seja arma de fogo ou material, que seja utilizado no serviço militar e que o agente se valha para prática do crime, como o HT, viatura (carro ou moto), bastão, tonfa etc. É possível que o policial se utilize da própria viatura, cuja posse lhe foi conferida para desempenho do serviço de patrulhamento, para praticar um crime de homicídio doloso, por exemplo, e simule que estava agindo em legítima defesa própria ou de terceiro quando na verdade pretendia se valer do seu horário de trabalho e da viatura para facilitar sua empreitada criminosa.

É imprescindível para essa agravante que a arma, material ou instrumento utilizado seja do serviço e que a arma, material ou instrumento seja para esse fim procurado, isto é, para o fim de praticar o crime. O uso de objeto próprio do agente não caracteriza a agravante.

Jurisprudência do assunto nos Tribunais Militares

• Superior Tribunal Militar

Em 2005, o STM^[313] reconheceu essa agravante num homicídio praticado por militar contra militar com emprego de faca militar modelo MK2.

Para o STM[314], a agravante do art. 70, II, “m”, CPM (ter o agente cometido o crime com emprego de arma, material ou instrumento de serviço, para esse fim procurado) não exige que o agente esteja em serviço para sua incidência porque os militares podem ter acesso a arma, material ou instrumento de serviço sem a necessidade de estar em serviço.

Em 2019, no julgamento de um recurso de apelação, o STM^[315] manteve a condenação do réu pelo crime de ameaça com agravante do art. 70, II, ‘m’, haja vista que o acusado, após ser surpreendido com um spray de pimenta no seu rosto, armou-se com um fuzil efetuando disparo na parede a fim de identificar a pessoa que dispensou spray de pimenta no seu rosto.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais

O TJMMG[316] considerou correto o reconhecimento pelo Conselho Permanente de Justiça da circunstância agravante do art. 70, II, “l”, do CPM (ter o agente cometido o crime estando de serviço) no crime de abandono de posto em que militares, após abandonarem o serviço, pediram carona para colegas de farda que estavam de serviço em viatura para resolver interesses particulares.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo

O TJM/SP[317] manteve agravante do art. 70, II, “l”, do CPM (ter o agente cometido o crime estando de serviço) no crime de falsidade ideológica praticado por militar que se utilizou de talonário de multa de colega de farda para elaborar autos de infração de trânsito a fim de prejudicar terceiro.

 Não foi encontrado julgado no banco de jurisprudência do TJM/RS acerca da agravante.

Sugestão de Redação:

• O agente praticou o crime de ameaça fazendo uso de um fuzil.

• Ter o agente cometido o crime em auditório da Justiça Militar ou local onde tenha sede a sua administração (Art. 70, II, “n”, CPM)

A agravante abrange o plenário, a secretaria, as salas onde os servidores desempenham suas funções, sedes das auditorias das circunscrições judiciárias militares, sede do STM e demais instalações onde a Justiça Militar realize atividades, incluindo os locais que são a ela cedidos em caráter provisório ou permanente por outro órgão. Logo, não se exige para sua configuração que o crime seja praticado apenas no local onde se realiza a sessão de julgamento.

Não foram encontrados julgados acerca da aplicação dessa agravante no banco de jurisprudência do STM, TJM/SP, TJM/RS e TJM/MG.

Sugestão de Redação:

• O agente praticou o crime de lesão corporal grave em auditório da Justiça Militar

• Ter o agente cometido o crime em país estrangeiro (Art. 70, II, “o”, CPM)

A agravante somente se aplica quando o sujeito ativo for militar, não se aplicando ao civil. Inclui-se no conceito de território nacional as águas e o espaço aéreo.

Não foram encontrados julgados acerca da aplicação dessa agravante no banco de jurisprudência do STM, TJM/SP, TJM/RS e TJM/MG.

Sugestão de Redação:

• Ter o agente cometido o crime em concurso de pessoas (Art. 53, §2º, CPM)

O concurso de pessoas é previsto como uma circunstância agravante no art. 53, § 2º, do CPM.

O concurso de pessoas consiste na reunião de duas ou mais pessoas concorrendo para a realização de um crime com identidade de propósito.

O legislador não se utilizou da técnica no presente dispositivo, isso porque os incisos II e III referem-se à autoria mediata, a qual não admite o concurso de pessoas uma vez que o coagido não possui culpabilidade, inexistindo, pois, o vínculo subjetivo entre as partes.

O artigo 53, § 2º do CPM dispõem que a pena do agente é agravada quando:

• PROMOVE ou ORGANIZA a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes:

Cezar Roberto Bitencourt[318] defende que essa agravante possui uma inadequação típica (atipicidade) porque não tem correlação entre a agravante e o crime praticado por apenas dois indivíduos. Explica que o próprio texto indica que a agravante se refere a uma pluralidade de agentes, destinando-se a crimes coletivos, plurissubjetivos, com pelo menos três indivíduos como a rixa, a associação criminosa e a organização criminosa. Destaca o professor que ela é inaplicável a coautoria simples porque a agravante exige a participação de pelo menos três pessoas. Esclarece que na autoria individual não há ninguém para ser dirigido, assim como na coautoria simples não existe “demais agentes” para receber a direção, coordenação ou organização do agente condenado, mas apenas um, não satisfazendo, portanto, a elementar do dispositivo, qual seja, “ou dirige a atividade dos demais agentes”.

Promover é viabilizar, providenciar, convocar, mobilizar. O agente promove a cooperação no crime. Organizar é dispor de forma ordenada. O agente organiza a cooperação no crime. Por sua vez, dirigir a atividade dos demais agentes é administrar a atuação de cada um na ação criminosa.

Aroldo Freitas Queirós[319] afirma que a agravante diz respeito ao mentor intelectual, já estudado acima. Ao explicar a agravante, Cleber Masson[320] afirma que ela diz respeito ao autor intelectual e ao autor de escritório, esclarecendo que a agravante exige uma real hierárquica do agente sobre os demais e que para sua configuração é imprescindível o ajuste prévio (desnecessário no concurso de pessoas) que possa demonstrar a relação de submissão de um ou mais indivíduos em relação ao líder. Daí já se percebe que o entendimento de Cleber Masson acerca da agravante é totalmente diferente do Prof. Cezar Roberto Bitencourt[321]. Destaca Masson que no sistema penal brasileiro o autor intelectual é partícipe e não autor propriamente, todavia, ainda assim, pode ser punido com mais rigor do que o autor propriamente dito (executor). Afirma, ainda, ser a agravante compatível com a participação.

O STJ^[322] e o STF^[323] não reconhece incompatibilidade entre a agravante ao autor intelectual do crime com o homicídio qualificado na qualidade de mandante. Ou seja, o agente pode ser condenado pelo homicídio qualificado pela sua condição de mandante e ainda ter a pena agravada com fundamento nessa agravante. Todavia, para o STJ^[324] a incidência da qualificadora não é automática ao mandante do crime, devendo o julgador apontar elementos do caso concreto.

• COAGE outrem à execução material do crime;

Essa agravante incide tanto na coação física (vis absoluta) como na moral (vis compulsiva). Admite-se a agravante na coação resistível e na irresistível, mesmo que o coato não seja punível na coação moral, ou seja, mesmo que não haja concurso de pessoas, por força da adoção da teoria da acessoriedade limitada.  Na coação resistível haverá o concurso de pessoas e o coato responderá com menor reprovação (Art. 41 do CPM), ao passo que o coator terá a pena agravada. Não há exceção no dispositivo quanto ao tipo de coação.

Coagir é constranger alguém, com emprego de violência ou grave ameaça, a cometer um crime, seja a coação irresistível ou não. O coagido é obrigado a executar materialmente o crime, ou seja, praticar o núcleo do tipo penal. É importante registrar que no art. 62, II, do CP existe a conduta de induzir (criar a ideia) outrem à execução material do crime, o que não é previsto no § 2º do art. 53 do CPM, logo, não se pode admitir essa conduta como agravante no âmbito do Direito Penal Militar, sob pena de incidir em analogia in malam partem. Induzir é fazer nascer na mente do indivíduo a vontade, então inexistente, de praticar o crime.

• INSTIGA ou DETERMINA a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade, ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;

Instigar é reforçar uma ideia que já existe na mente da pessoa. Determinar, por sua vez, é dar ordem. Se a ordem é legal, o subordinado fica isento de pena em razão da obediência hierárquica (Art. 38, b, do CPM), enquanto o emissor da ordem responde pelo crime (Art. 38, §1º do CPM), com essa agravante, ainda que não haja o concurso de pessoas, por força da adoção da teoria da acessoriedade limitada.  Existindo uma ordem legal que não seja manifestamente ilegal, o subordinado responde pelo crime, porém incidirá a causa de diminuição de pena do art. 41 do CPM. O autor da ordem responde em concurso com o subordinado incidindo essa agravante. Se a ordem proferida for manifestamente ilegal, o subordinado que a cumpre responde pelo crime sem a causa de diminuição do art. 41 do CPM, ao passo que o autor da ordem responde pelo crime em concurso com o subordinado e terá sua pena agravada. Instigar ou determinar alguém não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal agrava a pena. É imprescindível para caracterização da agravante que o executor da ação criminosa esteja sob a autoridade de quem instiga ou determina.

• EXECUTA o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

O dispositivo diz respeito ao criminoso mercenário. Cuida-se de modalidade de torpeza específica.

Se uma dessas situações integra ou qualifica o crime não incide a qualificadora para que não haja prática de bis in idem.

Quem executa o crime, praticando o núcleo do tipo penal ou quem dele participa, mediante paga ou promessa de recompensa também terá sua pena agravada. Na promessa não se exige o recebimento da recompensa para reconhecer a agravante.

O STJ admite a compensação entre a atenuante da confissão espontânea com a agravante da promessa de recompensa.^[325]

• Agravantes previstas na Legislação Penal Especial
  • Lei de crimes ambientais

A Lei de Crimes Ambientais (Lei n. 9.605/98) contempla em seu artigo 15 mais dezoito hipóteses de circunstâncias agravantes Sendo uma Lei Penal Especial que tipifica condutas criminosas e considerando que a Lei n. 13.491/2017 passou a admitir como crimes militares os previstos na Legislação Penal comum e extravagante, pensamos que nos casos de crimes militares ambientais, a dosimetria observa não só as agravantes do art. 70 do CPM, mas também as previstas no art. 14 da Lei de Crimes Ambientais porque não são incompatíveis.

Vejamos o rol previsto no art. 15:

Art. 15. São circunstâncias que agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

I – reincidência nos crimes de natureza ambiental;

II – ter o agente cometido a infração:

a) para obter vantagem pecuniária;

b) coagindo outrem para a execução material da infração;

c) afetando ou expondo a perigo, de maneira grave, a saúde pública ou o meio ambiente;

d) concorrendo para danos à propriedade alheia;

e) atingindo áreas de unidades de conservação ou áreas sujeitas, por ato do Poder Público, a regime especial de uso;

f) atingindo áreas urbanas ou quaisquer assentamentos humanos;

g) em período de defeso à fauna;

h) em domingos ou feriados;

i) à noite;

j) em épocas de seca ou inundações;

l) no interior do espaço territorial especialmente protegido;

m) com o emprego de métodos cruéis para abate ou captura de animais;

n) mediante fraude ou abuso de confiança;

o) mediante abuso do direito de licença, permissão ou autorização ambiental;

p) no interesse de pessoa jurídica mantida, total ou parcialmente, por verbas públicas ou beneficiada por incentivos fiscais;

q) atingindo espécies ameaçadas, listadas em relatórios oficiais das autoridades competentes;

r) facilitada por funcionário público no exercício de suas funções.

Importante verificar que o dispositivo não indica o quantum de pena deve ser majorado, nesse caso pensamos que deve ser adotada a regra do  art. 73 do CPM (entre 1/5 e 1/3) porque a adoção de qualquer outra fração implicaria num tratamento desigual.

Vejamos individualmente cada uma delas.

I – reincidência: a reincidência aqui é a específica em crime ambiental. Se o militar não é reincidente específico em crime ambiental, incidirá a agravante genérica do art. 70, inciso I, do CPM.

II, “a” – ter o agente cometido a infração para obter vantagem pecuniária: cuida-se o dispositivo de um especial fim de agir na conduta do agente. É suficiente para o seu reconhecimento a demonstração da finalidade de obter vantagem pecuniária.

II, “b” – ter o agente cometido a infração coagindo outrem para a execução material da infração. O dispositivo refere-se à autoria mediata e é semelhante ao art. 53, §2º, inciso II, do CPM. Há uma maior reprovabilidade na conduta do coator e por isso sua pena deve ser agravada. A coação implica numa obrigação, o coagido não tem outra saída a não ser obedecer o seu coator e praticar a conduta criminosa. A coação não se confunde com o induzimento porque ela exige o emprego de violência ou grave ameaça, ao passo que no induzimento não há emprego de violência ou grave ameaça.

A coação pode ser física ou moral, irresistível ou não. A coação física irresistível exclui a própria conduta (tipicidade), ao passo que a coação moral irresistível exclui a culpabilidade (Art. 38, “a”, do CPM). A Agravante incide sobre a conduta do coator, seja na coação física ou moral, irresistível ou resistível.

II, “c” – ter o agente cometido a infração afetando ou expondo a perigo, de maneira grave, a saúde pública ou o meio ambiente: esse perigo não pode ser elementar do tipo penal como acontece no art. 54 da Lei^[326], para não incorrer em bis in idem.  Observa-se que a agravante não exige que haja um dano, mas que o perigo seja grave para a saúde pública ou para o meio ambiente. Nesse caso, pensamos que deve ser realizada perícia para indicar a gravidade desse perigo.

II, “d” – ter o agente cometido a infração concorrendo para danos à propriedade alheia: a agravante não especifica qual a espécie de dano. Rafael Schwez Kurkowski^[327] cita a doutrina de Vladimir Passos de Freitas para quem o dano pode ser de qualquer espécie, não se exigindo que seja ambiental porque o legislador não fez essa limitação. Essa agravante não se confunde com a anterior porque aqui deve existir um dano a propriedade particular e não apenas um perigo grave. Rafael Schwez Kurkowski^[328] também cita a doutrina de Guilherme de Souza Nucci para quem a agravante é inútil porque nesse caso o agente deve responder pelo crime ambiental em concurso com o crime de dano do art. 163 do CP comum.

II, “e” – ter o agente cometido a infração atingindo áreas de unidades de conservação ou áreas sujeitas, por ato do Poder Público, a regime especial de uso: O conceito de “unidade de conservação” é dado pelo art. 2º, inciso I, da Lei n. 9985/2000 e corresponde ao espaço territorial e seus recursos ambientais, incluindo as águas jurisdicionais, com características naturais relevantes, legalmente instituído pelo Poder Público, com objetivos de conservação e limites definidos, sob regime especial de administração, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteção. Por sua vez, as áreas sujeitas a regime especial de uso por ato do poder público são as áreas de preservação permanente (APP) que está disciplinada nos artigos 3º, inciso II, 4º, 6º e 7º, todos do Código Florestal (Lei n. 12.651/2012). De acordo com o art. 3º, inciso II, Área de Preservação Permanente – APP: área protegida, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas.

O art. 40 da Lei n. 9.605/98 criminaliza o dano direto ou indireto em áreas de unidades de conservação e das áreas a que se refere o art. 27 do Decreto n. 99274/1990. Desse modo, se a conduta criminosa se subsumir ao tipo penal do art. 40 da Lei não incide a agravante porque incorreria em bis in idem. Logo, para que incida a agravante é preciso que esse dano decorra de ação criminosa praticada fora da área dessas áreas, conforme leciona Rafael Schwez Kurkowski^[329] citando a doutrina de Alexandre Raslan.

II, “f” – ter o agente cometido a infração atingindo áreas urbanas ou quaisquer assentamentos humanos: o conceito de área urbana é dado pela legislação municipal, mas quando o dispositivo fala em “qualquer assentamento humano” ele está alcançando uma área na qual resida um grupo de pessoas, ainda que sem ânimo definitivo. Rafael Schwez Kurkowski^[330] aponta que Guilherme de Souza Nucci considera a agravante inútil porque nesse caso o agente deve responder pelo crime ambiental em concurso com o crime de dano do art. 163 do CP comum.

II, “g” – ter o agente cometido a infração em período de defeso à fauna: De acordo com o Ministério da Agricultura e Pecuária, “o defeso é paralisação temporária da pesca para a preservação das espécies, tendo como motivação a reprodução e/ou recrutamento, bem como paralisações causadas por fenômenos naturais ou acidentes.” Esse período é estabelecido através de atos normativos pelo órgão competente.^[331] Essa agravante não pode incidir sobre o crime do art. 34 da Lei n. 9.605/98, que criminaliza a pesca no período de defeso, sob pena de incorrer em bis in idem.

II, “h” – ter o agente cometido a infração em domingos ou feriados: a agravante justifica-se em razão da redução da fiscalização ambiental nesses dias. A causa de aumento de pena prevista no art. 53, II, “e” da Lei n. 9.605/98^[332], que se refere aos crimes contra a flora, afasta essa agravante.

II, “i” – ter o agente cometido a infração à noite:  a lei fala em “noite” e não em “repouso noturno”. A partir dos critérios existentes para definir a noite e da jurisprudência do STJ entendemos que a noite compreende a ausência de luz solar (Critério físico-astronômico), associado ao horário entre as 18h e 06h (Critério cronológico). Destacamos que o tema é controverso. A agravante justifica-se em razão da redução da fiscalização ambiental nesse período. A causa de aumento de pena prevista no art. 53, II, “d” da Lei n. 9.605/98^[333], que se refere aos crimes contra a flora, afasta essa agravante.

II, “j” – ter o agente cometido a infração em épocas de seca ou inundações:  a agravante justifica-se em razão desses períodos representarem um grau escassez de alimentos. A causa de aumento de pena prevista no art. 53, II, “d” da Lei n. 9.605/98^[334], que se refere aos crimes contra a flora, afasta essa agravante.

II, “l” – ter o agente cometido a infração no interior do espaço territorial especialmente protegido: os espaços territorialmente protegidos compreendem as unidades de conservação e as áreas de preservação permanente (APP). Todavia essa agravante não incide quando constituir elementar do tipo penal.

II, “m” – ter o agente cometido a infração com o emprego de métodos cruéis para abate ou captura de animais: conforme as precisas lições de Rafael Schwez Kurkowski^[335] “método cruel” é aquele no qual o agente emprega um sofrimento acima do necessário. Essa agravante não se aplica ao crime do art. 32 da Lei n. 9.605/98^[336] para não incorrer em bis in idem.

II, “n” – ter o agente cometido a infração mediante fraude ou abuso de confiança:  a fraude consiste no emprego de meios ardilosos que mantém alguém em erro, geralmente a vítima. No caso de crimes ambientais a fraude pode ser direcionada ao órgão de fiscalização e proteção ambiental. Por sua vez, o abuso de confiança consiste em violar a lealdade, a credibilidade nutrida, ou seja, o agente goza de certa confiança do órgão de proteção devido ao seu histórico na observância da legislação ambiental e no cuidado do meio ambiente para praticar o crime.

II, “o” – ter o agente cometido a infração mediante abuso do direito de licença, permissão ou autorização ambiental: aqui não há abuso de confiança ou fraude. O abuso consiste no excesso, o agente extrapola aquilo que a licença, a permissão ou autorização ambiental lhe permitiu. Pensamos que essa agravante se relaciona com a do inciso anterior e não se compensam porque possui elementos distintos.

II, “p” – ter o agente cometido a infração no interesse de pessoa jurídica mantida, total ou parcialmente, por verbas públicas ou beneficiada por incentivos fiscais: O agente pratica a ação criminosa no interesse de pessoa jurídica que é mantida, total ou parcialmente, por verbas públicas ou beneficiada por incentivos fiscais. Esse agente não precisa ser dirigente, sócio, administrador da empresa. Pode ser o funcionário comum cuja função desempenhada permite que ele consiga praticar o crime ambiental. Logo, é possível que o funcionário tenha agido por conta própria sem observar a ordem de alguém. Rafael Schwez Kurkowski^[337] cita a doutrina de Alexandre Raslan para quem não se exige que a pessoa jurídica beneficiada seja ré na ação penal pela prática do crime ambiental.

II, “q” – ter o agente cometido a infração atingindo espécies ameaçadas, listadas em relatórios oficiais das autoridades competentes: a agravante justifica-se pela maior reprovabilidade da conduta do agente. Também não se aplica a agravante quando constituir elementar, qualificadora ou causa de aumento de determinado crime ambiental. De acordo com a Constituição Federal (Arts. 23, VI^[338] e VII^[339], 24, VI^[340] e 225, §1º, VII^[341]) é comum a competência entre a União, os Estados e os Municípios para editar listas oficiais indicando as espécies em extinção. O art. 53 da Lei n. 9985/2000, que regulamenta o art. 225, §1º, incisos I, II, III e VII da CF, dispõe que o IBAMA elaborará e divulgará periodicamente uma relação revista e atualizada das espécies da flora e da fauna ameaçadas de extinção no território brasileiro além de incentivar os competentes órgãos estaduais e municipais a elaborarem relações equivalentes abrangendo suas respectivas áreas de jurisdição. O art. 7º, XVI, da LC 140/2011 dispõe que constitui ação administrativa da União elaborar a relação de espécies da fauna e da flora ameaçadas de extinção e de espécies sobre-exploradas no território nacional, mediante laudos e estudos técnico-científicos, fomentando as atividades que conservem essas espécies in situ. Por sua vez o art. 8º, XVII, da LC 140/2011  dispõe que constitui ação administrativa do Estado elaborar a relação de espécies da fauna e da flora ameaçadas de extinção no respectivo território, mediante laudos e estudos técnico-científicos, fomentando as atividades que conservem essas espécies in situ. Concordamos com a doutrina de Rafael Schwez Kurkowski^[342] quando leciona que para sua incidência deve ser realizada perícia a fim de demonstrar que a espécime objeto do crime integra a lista oficial de espécie ameaçada de extinção.

II, “r” – ter o agente cometido a infração facilitada por funcionário público no exercício de suas funções: a agravante justifica-se pela maior reprovabilidade da conduta, haja vista que se vale de uma atuação do funcionário público para praticar o crime. Essa agravante não deve incidir quando a participação do servidor configurar o concurso de pessoas ou crime próprio, sob pena de bis in idem.

• Lei de Organizações Criminosas

A Lei de Organizações Criminosas (Lei n. 12.850/2013) contempla em seu artigo 2º, §3º uma hipótese de circunstância agravante a incidir na segunda fase da dosimetria da pena.

Sendo uma Lei Penal Especial que tipifica condutas criminosas e considerando que a Lei n. 13.491/2017 passou a admitir como crimes militares os previstos na Legislação Penal comum e extravagante, pensamos que no caso de crime militar previsto no art. 2º da Lei n. 12.850/2013, a dosimetria observa não só as agravantes do art. 70 do CPM, mas também a prevista no artigo 2º, §3º da Lei n. 12.850/2013 porque não são incompatíveis.

Importante verificar que o dispositivo não indica o quantum de pena deve ser majorado, nesse caso pensamos que deve ser adotada a regra do  art. 73 do CPM (entre 1/5 e 1/3) porque a adoção de qualquer outra fração implicaria num tratamento desigual.

Vejamos o dispositivo:

Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.

§3º A pena é agravada para quem exerce o comando, individual ou coletivo, da organização criminosa, ainda que não pratique pessoalmente atos de execução

A agravante se assemelha a do art. 53, §2º, I, do CPM (promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes) – Art. 62, I, do CP comum. Logo, ela não pode ser feita simultaneamente com a do art. 53, §2º, I, do CPM, devendo ser observada as elementares de uma e de outra. Se o agente exerce o comando da organização, deve incidir a prevista nesta lei especial

O dispositivo contempla a figura da autoria intelectual ou autor de escritório (ou ainda mentor intelectual) porque esse agente é o que arquiteta os crimes que serão cometidos pela organização criminosa, ainda que ele não venha a praticar os atos executórios.

 Essa circunstância exige que haja uma relação de hierarquia entre o autor intelectual e os demais, o que significa dizer que o ajuste prévio é imprescindível para o seu reconhecimento. A culpabilidade do autor intelectual é maior porque não fosse a sua contribuição certamente o crime não se realizaria e sua punição mais rigorosa é admitida em razão da teoria monista (ou unitária) do concurso de pessoas.

• Código de Trânsito Brasileiro

O Código de Trânsito Brasileiro contempla em seu art. 298 sete agravantes que incidem na segunda fase da dosimetria da pena:

Art. 298. São circunstâncias que sempre agravam as penalidades dos crimes de trânsito ter o condutor do veículo cometido a infração:

I – com dano potencial para duas ou mais pessoas ou com grande risco de grave dano patrimonial a terceiros;

II – utilizando o veículo sem placas, com placas falsas ou adulteradas;

III – sem possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação;

IV – com Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação de categoria diferente da do veículo;

V – quando a sua profissão ou atividade exigir cuidados especiais com o transporte de passageiros ou de carga;

VI – utilizando veículo em que tenham sido adulterados equipamentos ou características que afetem a sua segurança ou o seu funcionamento de acordo com os limites de velocidade prescritos nas especificações do fabricante;

VII – sobre faixa de trânsito temporária ou permanentemente destinada a pedestres.

Importante destacar que o Código Penal Militar apresenta três condutas criminosas praticadas na direção de veículo automotor, sendo que duas (Arts. 279 e 281) encontram semelhante correspondência no CTB (Arts. 305 e 306). Todavia, em todos os crimes, o CPM exige que o veículo esteja sob administração militar, elemento normativo que se ausente afasta o crime previsto no CPM e faz incidir o crime correspondente do CTB. Nos casos em que a conduta configurar o crime do CPM a agravante do art. 298 do CTB não será aplicada, isso significa dizer que ela só será aplicada se a conduta praticada pelo militar subsumir-se ao tipo penal previsto no CTB. Isso porque não se admite no ordenamento jurídico brasileiro a figura da “lex tertia” que consiste em mesclar dispositivos de uma e outra lei para aplicação no caso concreto. Todavia, caso a conduta fique subsumida ao tipo penal do CPM, nada impede que o julgador utilize dessas agravantes na primeira fase da dosimetria da pena (Art. 69 do CPM) como fundamento para aumentar a pena-base porque elas revelam uma maior reprovabilidade da conduta do agente (culpabilidade).

A despeito da Lei n. 13.491/2017 passar a admitir como crimes militares os previstos na Legislação Penal comum e extravagante, no caso da conduta subsumir-se ao tipo penal previsto no CPM esta Lei é que deve ser aplicada em preferência à Lei geral do CTB que se aplica a qualquer pessoa. Isso significa dizer que somente quando a conduta não encontrar previsão no CPM é que incidirá o CTB.

Observe a semelhança na tabela a seguir:

Importante verificar que o dispositivo não indica o quantum de pena deve ser majorado, nesse caso pensamos que deve ser adotada a regra do  art. 73 do CPM (entre 1/5 e 1/3) porque a adoção de qualquer outra fração implicaria num tratamento desigual.

Quanto a sua aplicação, elas incidem também sobre os crimes culposos de trânsito, conforme entendimento do STF.^[343]

Vejamos a seguir, individualmente, as agravantes:

I – com dano potencial para duas ou mais pessoas ou com grande risco de grave dano patrimonial a terceiros: o dispositivo contempla duas situações: (a) crime de trânsito praticado com dano potencial para duas ou mais pessoas e (b) crime de trânsito praticado com grande risco de grave dano patrimonial a terceiros.

Ela só incide se o dano potencial ou o grande risco de grave dano patrimonial não for elementar do crime para não incorrer em bis in idem. Desse modo, no crime do art. 309 do CTB (Dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano) o perigo para a segurança viária já é elementar do tipo, nesse caso, não pode incidir a agravante. Fernando Célio de Brito Nogueira^[344] leciona que essa agravante incide nos crimes de embriaguez ao volante (Art. 306 do CTB), racha (Art. 308 do CTB), direção não habilitada (art. 309, do CTB) e velocidade incompatível com a segurança (art. 311 do CTB). Por sua vez, para Guilherme de Souza Nucci, citado por Fernando Célio de Brito Nogueira^[345], essa agravante só incide nos crimes de homicídio culposo de trânsito (Art. 302 do CTB) e lesão corporal culposa de trânsito (Art. 303 do CTB).

Leciona Fernando Célio de Brito Nogueira^[346] que as expressões  “dano potencial” e  “grande risco de grave dano patrimonial” consiste no perigo de dano. O que significa dizer que não exige que haja um dano efetivo para sua configuração. Se houver dano, conforme leciona Fernando Célio de Brito Nogueira^[347], ele deve ser considerado na análise das circunstâncias judiciais do art. 69 do CPM.

O dano potencial dirige-se a duas ou mais pessoas, ao passo que o grande risco de grave dano patrimonial dirige-se ao patrimônio de terceiro, como a fachada de um estabelecimento comercial ou até mesmo de um prédio público, a vidraça de um prédio, hospital, escola ou estabelecimento comercial etc.

II – utilizando o veículo sem placas, com placas falsas ou adulteradas: justifica a agravante a obrigatoriedade de identificação dos veículos, conforme art. 115 do CTB^[348], isso porque a falta de placa ou a placa falsa ou adulterada dificulta a identificação do veículo, bem como de seu condutor.

O ilustre professor Renato Brasileiro de Lima_[349], com o magistério que lhe é peculiar, distingue as placas falsas das adulteradas:

Não incidirá a agravante se ao condutor do veículo com placa adulterada for imputado o crime do art. 311 do CP, para não incorrer em bis in idem.

Conforme alerta Renato Brasileiro de Lima^[350] não incide a agravante quando a falsidade recair sobre outros sinais de identificação, a exemplo do chassi, porque configuraria analogia in malam partem e violaria o princípio da legalidade.

III – sem possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação: dois documentos obrigatórios autorizam a condução de veículo automotor: a permissão para dirigir e a carteira de habilitação. Logo, se o condutor do veículo automotor não tem um dos documentos ele não tem autorização para dirigir. Conforme leciona Fernando Célio de Brito Nogueira^[351] a ausência da documentação gera presunção de imperícia do condutor, uma vez que não se submeteu aos exames legais exigidos pela legislação, rebaixando o nível da segurança viária.

Essa agravante incide quando não constituir elemento, qualificadora ou causa de aumento do tipo penal, logo, ela não incide no crime do art. 309 do CTB (Dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano) para não incorrer em bis in idem.

Por outro lado, conforme as lições de Renato Brasileiro de Lima^[352] e a jurisprudência do STJ^[353], não incide a agravante se o condutor possui a autorização para dirigir, todavia, não traz consigo o documento. Isso porque a condução de veículo sem o porte do documento configura infração administrativa (Art. 232 c/c art. 159, §1º do CTB).

Situação interessante ocorre quando o condutor utiliza documentos vencidos. Nesse caso, Renato Brasileiro de Lima^[354] citando a doutrina de Cezar Roberto Bittencourt, leciona que nesse caso há mera infração administrativa e só poderá ser reconhecida nas seguintes hipóteses: (1) de acordo com o art. 148, §3º do CTB, quando, passado o período de um ano, o portador da Permissão para Dirigir tiver negada a concessão da CNH porque nessa hipótese ele não estará autorizado a dirigir; (2) de acordo com os arts. 261 e 263 do CTB, quando o portador da CNH vencida sofrer penalidade de suspensão ou cassação da CNH.

IV – Com Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação de categoria diferente da do veículo: Dispõe o art. 143 do CTB:

Art. 143. Os candidatos poderão habilitar-se nas categorias de A a E, obedecida a seguinte gradação:

I – Categoria A – condutor de veículo motorizado de duas ou três rodas, com ou sem carro lateral;

II – Categoria B – condutor de veículo motorizado, não abrangido pela categoria A, cujo peso bruto total não exceda a três mil e quinhentos quilogramas e cuja lotação não exceda a oito lugares, excluído o do motorista;

III – Categoria C – condutor de veículo abrangido pela categoria B e de veículo motorizado utilizado em transporte de carga cujo peso bruto total exceda a 3.500 kg (três mil e quinhentos quilogramas);    (Redação dada pela Lei nº 14.440, de 2022)

IV – Categoria D – condutor de veículo abrangido pelas categorias B e C e de veículo motorizado utilizado no transporte de passageiros cuja lotação exceda a 8 (oito) lugares, excluído o do motorista;       (Redação dada pela Lei nº 14.440, de 2022)

V – Categoria E – condutor de combinação de veículos em que a unidade tratora se enquadre nas categorias B, C ou D e cuja unidade acoplada, reboque, semirreboque, trailer ou articulada tenha 6.000 kg (seis mil quilogramas) ou mais de peso bruto total, ou cuja lotação exceda a 8 (oito) lugares.        (Redação dada pela Lei nº 12.452, de 2011)

Desse modo, o condutor da categoria A (moto) não pode dirigir o veículo motorizado não abrangido pela sua categoria, nesse caso se assim o fizer incide a agravante.

V – quando a sua profissão ou atividade exigir cuidados especiais com o transporte de passageiros ou de carga: A pena do crime de trânsito será agravada se o condutor é motorista profissional.

A doutrina diverge quanto a hipótese de incidência. Para Guilherme de Souza Nucci^[355], a agravante vai incidir ainda que no momento do crime o motorista profissional não esteja no exercício da sua função, como por exemplo o motorista que comete o crime na condução de seu veículo particular enquanto retorna de festa com sua família. Por sua vez, para Renato Brasileiro de Lima^[356] a agravante só incide no contexto da atividade ou profissão do condutor porque fora dessas hipóteses não há relação direta entre o crime e os cuidados especiais necessários para o exercício da sua profissão ou atividade.

Para Renato Brasileiro de Lima^[357] a agravante não incide no crime do art. 310 do CTB (Permitir, confiar ou entregar a direção de veículo automotor a pessoa não habilitada, com habilitação cassada ou com o direito de dirigir suspenso, ou, ainda, a quem, por seu estado de saúde, física ou mental, ou por embriaguez, não esteja em condições de conduzi-lo com segurança) porque nessa hipótese o autor do crime não é quem conduz o veículo. Ainda, segundo o professor, a agravante também não incide para o crime do art. 312 do CTB (Inovar artificiosamente, em caso de acidente automobilístico com vítima, na pendência do respectivo procedimento policial preparatório, inquérito policial ou processo penal, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, a fim de induzir a erro o agente policial, o perito, ou juiz) porque a inovação artificiosa não guarda relação com a profissão de conduzir veículo no transporte de passageiros ou de carga.

Essa agravante não incide quando constituir elemento, qualificadora ou causa de aumento do tipo penal, logo, ela não incide no crime do art. 302 do CTB (Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor) porque o inciso IV do §1º do dispositivo contempla como causa de aumento de pena se no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros   para não incorrer em bis in idem. Ela também não incide no crime do art. 303 do CTB (Praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor) porque  o §1º contempla hipótese de causa de aumento prevista no art. 302, §1º, inciso IV do CTB.

VI – utilizando veículo em que tenham sido adulterados equipamentos ou características que afetem a sua segurança ou o seu funcionamento de acordo com os limites de velocidade prescritos nas especificações do fabricante: é comum que o proprietário do veículo adultere pneus, potencia do motor entre outras características do veículo, todavia, em alguns casos essa alteração descumpre as especificações prescritas pelo fabricante porque pode aumentar a potencialidade de causar acidente, dentre outras situações.

Os artigos 103 a 113 do CTB dispõem sobre a segurança dos veículos. O CONATRAN é o órgão de trânsito responsável por editar atos normativos que regulamentam o uso de equipamentos obrigatórios de segurança dos veículos em circulação. Atualmente está em vigor a resolução n. 912/2022. Não incidirá a agravante se a alteração for autorizada pela autoridade de trânsito.

VII – sobre faixa de trânsito temporária ou permanentemente destinada a pedestres: O art. 68 do CTB assegura ao pedestre a utilização dos passeios ou passagens apropriadas das vias urbanas e dos acostamentos das vias rurais para circulação, podendo a autoridade competente permitir a utilização de parte da calçada para outros fins, desde que não seja prejudicial ao fluxo de pedestres. Logo, percebe-se que o CTB confere maior proteção ao pedestre, o que implica que o condutor do veículo dirija com maior cautela nos locais próximos de trânsito livre de pedestres. Em razão do CTB dispensar maior proteção é que se justifica a existência da agravante.

O professor Renato Brasileiro de Lima^[358] leciona que a agravante não pode incidir quando houver colisão entre dois veículos sobre a faixa, sob pena de violação a teoria da imputação objetiva, isso porque só há responsabilidade quando a conduta afrontar a finalidade protetiva da norma e uma vez que a finalidade da agravante é proteger o pedestre, revela-se incorreto ampliar essa proteção para alcançar uma colisão entre dois veículos automotores sem perigo de lesão a pedestres que transitavam pela via pública no momento do acidente.

• Código de Defesa do Consumidor

O Código de Defesa do Consumidor  – CDC (Lei n. ) contempla figuras criminosas e apresenta em seu art. 76 cinco circunstâncias agravantes da pena para os crimes definidor no Código.

Sendo uma Lei Penal Especial que tipifica condutas criminosas e considerando que a Lei n. 13.491/2017 passou a admitir como crimes militares os previstos na Legislação Penal comum e extravagante, pensamos que no caso de crime militar previsto no CDC a dosimetria observa não só as agravantes do art. 70 do CPM, mas também a prevista no artigo 76 do CDC porque não são incompatíveis.

Na prática não visualizamos a possibilidade do militar praticar as condutas criminosas do CDC porque o sujeito ativo das condutas são o os fornecedores de produtos ou serviços ou pessoas que tem alguma condição especial para os crimes dos artigos 73 e 74 do CDC.

Todavia, para exaurir as agravantes da Lei Penal Especial preferimos estudá-las neste livro com a finalidade de conferir o maior conteúdo possível sobre o tema “sentença penal militar”.

Art. 76. São circunstâncias agravantes dos crimes tipificados neste código:

I – serem cometidos em época de grave crise econômica ou por ocasião de calamidade;

II – ocasionarem grave dano individual ou coletivo;

III – dissimular-se a natureza ilícita do procedimento;

IV – quando cometidos:

a) por servidor público, ou por pessoa cuja condição econômico-social seja manifestamente superior à da vítima;

b) em detrimento de operário ou rurícola; de menor de dezoito ou maior de sessenta anos ou de pessoas portadoras de deficiência mental interditadas ou não;

V – serem praticados em operações que envolvam alimentos, medicamentos ou quaisquer outros produtos ou serviços essenciais.

Importante verificar que o dispositivo não indica o quantum de pena deve ser majorado, nesse caso pensamos que deve ser adotada a regra do  art. 73 do CPM (entre 1/5 e 1/3) porque a adoção de qualquer outra fração implicaria num tratamento desigual.

Vejamos, individualmente, cada uma das circunstâncias.

I – serem cometidos em época de grave crise econômica ou por ocasião de calamidade: Grave crise econômica consiste num estado de grave desigualdade nas relações econômico-financeiras no país com elevada taxa de desemprego, inflação, recessão etc. Calamidade pública é um estado de anormalidade que afeta um grupo indeterminado de pessoas.

Observa-se que o dispositivo não fala em “Desgraça particular”, que consiste no acidente ou tragédia que afeta uma pessoa ou um grupo determinado. Logo, se for hipótese de desgraça particular não pode incidir a agravante, porém, nada impede que seja usada como fundamento para agravar a pena-base ante a maior reprovabilidade da conduta do agente.

 A agravante justifica-se pela maior reprovabilidade da conduta do agente que se aproveita do tempo de crise econômica ou da calamidade financeira provavelmente para obter maiores lucros com sua ação criminosa, aproveitando-se do estado de vulnerabilidade do consumidor. Durante a pandemia da COVID-19 e também no período de enchentes que alguns Estados viveram no final do ano de 2022 com muitas mortes era possível constatar que os comerciantes locais se aproveitavam da situação para vender os produtos ou fornecer serviços em preços muito além daquele cobrado ordinariamente fora desses períodos.

A respeito da calamidade pública da COVID-19, o STJ, tem decidido que a agravante do art. 61, II, “j”, do CP, que corresponde a do Art. 70, II, “j”, CPM, não se aplica de forma automática e pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva.^[359] Embora não tenhamos encontrado julgados a respeito, pensamos que aplica-se a essa agravante do CDC o mesmo entendimento.

II – ocasionarem grave dano individual ou coletivo: a crise individual ou coletiva coloca a vítima em estado de vulnerabilidade, de necessidade, logo, a agravante justifica-se pela maior reprovabilidade da conduta do agente. Observa-se que essa agravante se confunde com a circunstância judicial do art. 69 da “maior extensão do dano” porque também diz respeito às consequências do crime. Desse modo, o julgador ao realizar a dosimetria não pode usar do mesmo fundamento para valorar negativamente a circunstância judicial na primeira-fase e na segunda fase agravar a pena, sob pena de bis in idem. Não é que uma circunstância anule a outra, elas podem coexistir, desde que estejam fundamentadas em circunstâncias fáticas distintas. A Lei não define o que seria esse “grave dano”, logo, conforme lecionam Fábio André Guaragni e Rodrigo Leite Ferreira Cabral^[360],  o julgador deve analisar sempre as circunstâncias do caso concreto, levando em consideração as condições financeiras e sociais da vítima, bem como a relevância desses danos, seus reflexos na vida dessas pessoas.

III – dissimular-se a natureza ilícita do procedimento: Dissimulação é a ocultação da verdadeira intenção. A dissimulação pode ser material, quando o agente se disfarça utilizando-se de aparato; ou moral, quando o agente demonstra uma falsa amizade pela vítima, com objetivo de facilitar a prática da conduta criminosa. Como o dispositivo fala em dissimular a natureza ilícita do procedimento está falando da dissimulação material porque nesse caso o agente pratica uma ação para mascarar a ilicitude do procedimento que ele adotou, passando a falsa impressão para a vítima de que a conduta praticada é lícita. Sendo a dissimulação um recurso que dificulta a defesa da vítima, ela coloca a vítima em estado de vulnerabilidade o que torna a conduta do agente ainda mais reprovável justificando a agravante.

IV – quando cometido: a) por servidor público, ou por pessoa cuja condição econômico-social seja manifestamente superior à da vítima: em relação ao servidor público a agravante justifica-se porque espera-se que o servidor aja sempre com boa-fé e em prol do interesse público e da coletividade, logo, há uma maior reprovabilidade na sua conduta porque pratica comportamento censurável e em conflito com as obrigações e deveres que dele se espera. Já em relação à pessoa com condição econômico-social seja manifestamente superior à da vítima, a agravante justifica-se pela censurabilidade de sua conduta em aproveita-se dos hipossuficientes financeiramente.

IV – quando cometido: b) em detrimento de operário ou rurícola; de menor de dezoito ou maior de sessenta anos ou de pessoas portadoras de deficiência mental interditadas ou não: a agravante justifica-se pela maior censurabilidade da conduta do agente em detrimento de pessoas vulneráveis (menores de dezoito anos, maior de sessenta e pessoas portadoras de deficiência mental interditada ou não), e do operário ou rurícola porque estes geralmente possuem baixo grau de instrução, o que facilita a ação criminosa e a defesa da vítima. 

V – serem praticados em operações que envolvam alimentos, medicamentos ou quaisquer outros produtos ou serviços essenciais: a agravante justifica-se porque esses produtos e serviços são mais importantes e essenciais para que a pessoa viva dignamente, portanto, há uma maior censurabilidade na conduta do agente.

[1] STM – APL: 00000437620167100010, Relator: Péricles Aurélio Lima de Queiroz, Data de Julgamento: 02/10/2018, Data de Publicação: 18/12/2018.

[2] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 7.ed. São Paulo: Juspodivm. 2023. p. 647-648.

[3] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2021. p.136.

[4] TJM/MG, APL Nº 2000718-95.2021.9.13.0004, rel. Osmar Duarte Marcelino, j. 07/06/2022. O julgamento foi unânime e integram a Câmara além do relator, os Desembargadores Fernando Galvão da Rocha e Fernando Armando Ribeiro.

[5] Art. 81. A pena unificada não pode ultrapassar de trinta anos, se é de reclusão, ou de quinze anos, se é de detenção.

[6] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 234.

[7] Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°:

I – ocasionar grave dano à coletividade;

II – ser o crime cometido por servidor público no exercício de suas funções;

III – ser o crime praticado em relação à prestação de serviços ou ao comércio de bens essenciais à vida ou à saúde.

[8] STF, 1ª Turma, rel. min. Dias Toffoli, j. 11/02/2014 (Info 735).

[9] STJ, AgInt no AREsp 1074503 / SP, 6ª Turma, rel. min. Nefi Cordeiro, j. 18/09/2018; AgRg no AREsp 499488 / SC, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 04/04/2017; REsp 1254749 / SC, 6ª Turma, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 06/05/2014.

[10] STF, RE 597270, Plenário, Rel. min. Cezar Peluso, j. 26/03/2009.

[11] STJ, AgRg no HC n. 539585/MT, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 10/12/2020; AgRg no EDcl no AREso n. 2139545, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 27/09/2022.

[12] LUNARDI, Fabrício Castagna; REZENDE, Luiz Otávio. Curso de Sentença Penal. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2023. p.197.

[13] STJ, AgRg no AREsp 2173983 / RS, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 27/09/2022.

[14] STJ, AgRg no HC 757209 / SC, 5ª Turma, rel. min. Messod Azulay Neto, j. 06/03/2023; AgRg no HC 799939 / SP, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 28/02/2023.

[15] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 285.

[16] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 288.

[17]STJ, EDcl no REsp 1497041/PR, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 10/03/2016..

[18] STJ, AgRg no REsp 1986657 / DF, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 05/04/2022.

[19] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 280. ALMEIDA, Bruno Barcellos de; BRITO, Max Akira Senda de. Manual da Sentença Criminal e Dosimetria da Pena. 2. ed. Leme-Sp: Mizuno, 2022. P. 156.

[20]STJ, REsp 1619146, rel. min. Sebastiao Reis Junior, DJe. 08/09/2016.

[21] Súmula 443 do STJ: O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.

[22]A agravante genérica prevista no art. 70, II, “l”, do CPM (“estando de serviço”) diz respeito ao efetivo desempenho das atividades relacionadas com a função policial militar, assim como daquelas atividades ligadas ao cumprimento de ordens emanadas de autoridade competente ou de disposições regulamentares características da rotina militar. Há, na ideia referente à expressão contida no art. 70, II, “l”, do CPM, um caráter dinâmico, específico e prático, que é percebido pelo comportamento exteriorizado do agente por meio da realização de atos concretos inerentes às suas atribuições em um dado momento. A expressão “em serviço”, que também não deve ser confundida com situação de expediente regulamentar, insere-se na hipótese de militar submetido à designação de tarefas não compreendidas dentro do expediente normal, mas prestadas em escala especial. Inexiste óbice para que, nos crimes de concussão, quando praticados em serviço, seja aplicada a agravante genérica prevista no art. 70, II, “l”, do CPM (“estando de serviço”), isto é, não há ocorrência de bis in idem, porquanto a ideia de exigir vantagem indevida em virtude da função não tem correlação com o fato de o militar estar em serviço (em escala especial). Precedentes do STF.  (EREsp 1417380/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2018, DJe 14/08/2018). No mesmo sentido: AgRg no REsp 1896842/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021.

[23] STJ, HC 243475/RJ, 6ª Turma, rel. min. Og Fernandes, j.16/08/2012.

[24] ALMEIDA, Bruno Barcellos de; BRITO, Max Akira Senda de. Manual da Sentença Criminal e Dosimetria da Pena. 2. ed. Leme-Sp: Mizuno, 2022. P. 100.

[25] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 278.

[26] Para o STJ, não há constrangimento ilegal na agravação da pena em ¼ pela presença da agravante prevista no art. 70, inc. II, alínea “l”, do CPM (“estar de serviço”).STJ, HC 38635/RJ, 5ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 02/12/2004.

[27] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 28.

[28] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 28.

[29] ALMEIDA, Bruno Barcellos de; BRITO, Max Akira Senda de. Manual da Sentença Criminal e Dosimetria da Pena. 2. ed. Leme-Sp: Mizuno, 2022. P. 160.

[30] STM, APL N. 7000566-02.2021.7.00.0000, rel. min. Carlos Vuyk de Aquino, j. 07/04/2022.

[31] STM, APL n. 0000180-95.2016.7.02.0102, rel. min. José Barroso Filho, j. 29/05/2018.

[32] STM, Embargos Infringentes e de nulidade n. 0000016-67.2011.7.03.0203, rel. min. William de Oliveira Barros, j. 01/10/2013.

[33] TJM/MG, APL nº 0002528-56.2018.9.13.0001, rel. Des. Fernando Galvão da Rocha, j. 10/08/2021.

[34] Para o STJ, não há constrangimento ilegal na agravação da pena em ¼ pela presença da agravante prevista no art. 70, inc. II, alínea “l”, do CPM (“estar de serviço”).STJ, HC 38635/RJ, 5ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 02/12/2004.

[35] TJM/MG, APL nº 0000090-2.2009-13.0001, rel. Juiz Sócrates Edgard dos Anjos, j. 18/12/2018; TJM/MG APL nº 0000165-82.2007.9.13.0001, revisor e relator Juiz Fernando Galvão da Rocha, j. 06/03/2014: O Juiz Sócrates Edgard dos Anjos acompanhou o voto do relator, ao passo que o Juiz Rúbio Paulino Coelho votou pelo não provimento do recurso; TJM/MG, APL nº 0000222-79.2016.9.13.0003, rel. Juiz Fernando Armando Ribeiro, j. 05/12/2017: A 1ª Câmara do TJM/MG, sob a relatoria do Juiz Fernando Armando Ribeiro, seguido pelo Juiz Cel PM Rúbi Paulino Coelho e Juiz Cel BM Osmar Duarte Marcelino na análise das agravantes dos crimes de ameaça e desacato a superior reconheceu a agravante prevista no art. 70 inciso II, “c”, do CPM, qual seja, “depois de embriagar-se”, agravando a pena no percentual de 1/5. TJM/MG, APL nº 0000249-75.2010.9.13.0002, rel. Juiz Fernando Galvão da Rocha, j. 16/07/2013; TJM/MG, APL nº 0000550-09.2016.9.13.0003, rel. Juiz Fernando Galvão da Rocha, j. 14/06/2018.

[36] TJM/MG, APL Nº 0000318-44.2009.9.13.0002, rel. Juiz Fernando Galvão da Rocha, j. 25/01/2013.

TJM/MG, APL nº 0002851-39.2010.9.13.0002, rel. Juiz Cel PM Rúbio Paulino Coelho, j. 13/05/2014: aplicou 1/3 para agravante surpresa.

[37] TJM/MG, APL nº 0002528-56.2018.9.13.0001, rel. Des. Fernando Galvão da Rocha, j. 10/08/2021.

[38] O TJM/MG agravou a pena-base em 1/3 haja vista a existência de três circunstâncias agravantes previstas nas alíneas “b”, “g” e “i” do inciso II do art. 70 do CPM.TJM/MG, APL nº 0001703-59.2011.9.13.0001, rel. Juiz Cel PM Rubio Paulino Coelho, j. 17/05/2016.

[39] TJM/MG, APL nº 0000102-02.2017.9.13.0003, rel. des. Osmar Duarte Marcelino, j. 23/02/2021. No julgado, o revisor Rúbio Paulino Coelho também votou pelo quantum de ¼ para a presença de três agravantes.

[40] TJM/MG APL nº 0000286-73.2008.9.13.0002, rel. Juiz Cel PM James Ferreira Santos, j. 11/09/2013.

[41] TJM-MG, APL nº 0000300-10.2015.9.13.0003, rel. Juiz Jadir Silva, j. 14/07/2016.

[42] TJM-MG, APL Nº 0001848-41.2013.9.13.0003, rel. Juiz Fernando Galvão da Rocha, j. 24/02/2015.

TJM/MG, APL nº 0002851-39.2010.9.13.0002, rel. Juiz Cel PM Rúbio Paulino Coelho, j. 13/05/2014: aplicou 1/3 para agravante surpresa e depois 1/5 para atenuante de agir sob influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima.

[43] TJM/MG, APL n. 0002471-32.2018.9.13.0003, rel. des. Fernando Galvão da Rocha, j. 07/02/2023.

[44] TJM/RS, Apelação Criminal nº 1000201- 27.2017.9.21.0004, rel. Juiz Militar Sergio Antonio Berni de Brum, j. 07/08/2019.

[45] TJM,RS, APL N. 1000047-72.2018.9.21.0004, rel. des. Militar Fernando Guerreiro de Lemos, j. 20/02/2020.

[46] TJM/SP, APL n. 008228/2022, 1ª Câmara, rel. Clovis Santinon, j. 08/11/2022.

[47] TJM/SP, APL n.007951/2020, 2ª Câmara, rel. Paulo Prazak, j. 10/12/2020.

[48] TJM/SP, APL n. 007995/2021, 2ª Câmara, rel. Avivaldi Nogueira Junior, j. 01/07/2021.

[49] TJM/SP, APL N. 007701/2019, 2ª Câmara, rel. Avivaldi Nogueira Junior, j. 29/08/2019.

[50] TJM/SP, APL n. 008151/2022, 2ª Câmara, rel. min. Avivaldi Nogueira Junior, j. 04/08/2022.

[51] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 28.

[52] ROSSETO, Enio Luiz. Código Penal Militar Comentado, 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 507.

[53] LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p.1144.

[54] BADARO, Gustavo Henrique. Correlação entre acusação e sentença. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 185.

[55] MALAN, Diogo. Código de Processo Penal Comentado. Coord. Antonio Magalhães Gomes Filho, Alberto Zacharias Toron, Gustavo Badaró. 2.ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil. 2019. p.701.

[56] STJ, 6ª T., HC 51859/SP, 005/0215352-7, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 12/05/2009, DJe 01/06/2009.

[57] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 7.ed. São Paulo: Juspodivm. 2023. p.938-939.

[58] Op. cit. p.939.

[59] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Militar comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p.422-423.

[60] Art. 385.  Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

[61] Precedente citado por Enio Luiz Rosseto (ROSSETO, Enio Luiz. Curso de Processo Penal Militar, 1. ed. São Paulo: Thomson Reuters, 2021. p. 572.). STJ, 6ª T., HC 51859/SP, 005/0215352-7, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 12/05/2009, DJe 01/06/2009.

[62] STM. APELAÇÃO nº 7000301-05.2018.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) LÚCIO MÁRIO DE BARROS GÓES. Data de Julgamento: 20/08/2019, Data de Publicação: 11/09/2019

[63] STM. APELAÇÃO nº 0000043-76.2016.7.10.0010. Relator(a) para o Acórdão: Ministro(a) JOSÉ BARROSO FILHO. Data de Julgamento: 02/10/2018, Data de Publicação: 18/12/2018.

[64] STM. APELAÇÃO nº 0000036-39.2007.7.12.0012. Relator(a): Ministro(a) CLEONILSON NICÁCIO SILVA. Data de Julgamento: 23/09/2015, Data de Publicação: 21/10/2015. STM. APELAÇÃO nº 0000034-35.2008.7.12.0012. Relator(a): Ministro(a) FRANCISCO JOSÉ DA SILVA FERNANDES. Data de Julgamento: 23/03/2011, Data de Publicação: 13/05/2011.

[65] STM. APELAÇÃO nº 0000186-34.2011.7.07.0007. Relator(a): Ministro(a) MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. Data de Julgamento: 02/09/2014, Data de Publicação: 10/04/2015.

[66] STM. APELAÇÃO nº 1998.02.047916-3. Relator(a): Ministro(a) SÉRGIO XAVIER FEROLLA. Data de Julgamento: 03/12/1998, Data de Publicação: 26/02/1999.

[67] STM. APELAÇÃO nº 7000926-05.2019.7.00.0000. Relator(a) para o Acórdão: Ministro(a) MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. Data de Julgamento: 15/10/2020, Data de Publicação: 28/10/2020.

[68] STM. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE nº 7000024-86.2018.7.00.0000. Relator(a) para o Acórdão: Ministro(a) JOSÉ BARROSO FILHO. Data de Julgamento: 12/11/2018, Data de Publicação: 10/12/2018.

[69] STM. APELAÇÃO nº 0000007-60.2005.7.01.0401. Relator(a) para o Acórdão: Ministro(a) MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA. Data de Julgamento: 17/10/2011, Data de Publicação: 09/02/2012.

[70] STM, APL n. 7000592-05.2018.7.00.0000, rel. min. José Barroso Filho, j. 04/06/2019.

[71] TJM/SP. 1ªCâmara. APELACAO CRIMINAL Nº 008257/2022. Relator Fernando Pereira. j:20/09/2022. Unânime

[72] TJM/SP. 1ªCâmara. APELACAO CRIMINAL Nº 008257/2022. Relator Fernando Pereira. j:20/09/2022. Unânime

[73] TJM/SP, 2ª Câmara, rel. des. Avivaldi Nogueira Junior, j. 18/02/2010.

[74] TJM/MG. 1ªCâmara. APELAÇÃO Processo eproc n. 2000048-91.2020.9.13.0004. Relator: Desembargador Osmar Duarte Marcelino. Revisor: Desembargador Fernando Galvão da Rocha. j: 29/11/2022. p: 06/12/2022. Decisão: Unânime.

[75] TJM/RS, APL n. 2912/1996, rel. des. Militar Antonio Carlos Maciel Rodrigues, 1997, t, I, p. 38.

[76] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Geral (arts. 1º ao 120). 8.ed. Salvador: Juspodivm. 2020. p.521.

[77] Conforme o entendimento consolidado desta Corte, a atenuante da menoridade é sempre considerada preponderante em relação às demais agravantes de caráter subjetivo e também em relação às de caráter objetivo, como a do meio cruel. Essa conclusão decorre da interpretação acerca do art. 67 do Código Penal, que estabelece a escala de preponderância entres as circunstâncias a serem valoradas na segunda etapa do modelo trifásico. Dentro dessa sistemática, a menoridade relativa, assim como a senilidade, possuem maior grau de preponderância em relação àquelas igualmente preponderantes, decorrentes dos motivos determinantes do crime e reincidência, nos termos do art. 67 do Código Penal e, a fortiori, em relação às circunstâncias objetivas. STJ, AgRg no HC 387590 / MG, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 20/04/2021.

[78] STF, RE 962800 AgR, 2ª Turma, rel. min. Dias Toffoli, j. 02/05/2017; ARE 1017864 AgR, 2ª Turma, rel. min. Edson Fachin, j. 18/12/2017.

[79] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 301.

[80] ASSIS, Jorge Cesar de. Comentários ao Código Penal Militar. 11. ed. Curitiba: Juruá, 2022. P. 304.

[81] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 301.

[82] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 311.

[83] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 290.

[84] STJ, AgRg no AREsp 2142094 / SP, 5ª Turma, rel. min. Joel Ilan Paciornick, j. 27/09/2022.

[85] STJ, AgRg no HC 693079 / SP, 6ª Turma, rel. min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região).

[86] STJ, AgRg no AREsp 2180539 / SP, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 27/09/2022.

[87] STJ, HC 585731/SC, 6ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 28/06/2022; AgRg no HC 693079 / SP, 6ª Turma, rel. min. Olindo Menezes (desembargador convocado do TRF 1ª Região), j. 14/06/2022.

[88] A atenuante da menoridade deve preponderar sobre qualquer outra circunstância, inclusive sobre a reincidência, por sua vez mais gravosa do que os maus antecedentes, sob pena de malferimento ao princípio da individualização da pena. (STJ, HC 33919/SP, 5ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 03/02/2005).

Configura constrangimento ilegal o cálculo da pena que privilegia o aumento da reincidência frente à redução relativa à menoridade, já que esta circunstância atenuante deve sempre preponderar sobre as demais. STJ, HC 15868/SP, 5ª Turma, rel. min. Edson Vidigal, j. 09/10/2001.

[89] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 290.

[90] STJ, AgRg no AREsp 2255778 / SP, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 14/02/2023.

[91] STJ, EREsp 1154752/RS, 3ª Seção, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 23/05/2012; REsp 1341370/MT, 3ª Seção, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 10/04/2013.

[92] STF, HC  101909, 2ª Turma, rel. min. Ayres Britto, j. 28/02/2012.

[93] STF, RE 962800 AgR, 2ª Turma, rel. min. Dias Toffoli, j. 02/05/2017; ARE 1017864 AgR, 2ª Turma, rel. min. Edson Fachin, j. 18/12/2017.

[94] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 290.

[95] STJ, REsp 1931145/SP, 3ª Seção, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 22/06/2022.

[96] STJ, AgRg no HC 770663 / SC, 5ª Turma, rel. min. Joel Ilan Paciornik, j. 06/03/2023.

[97] STJ, HC 614339/SP, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 09/02/2021.

[98] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 299.

[99] STJ, REsp 1666002/MG, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 05/06/2018

.

[100] STJ, AgRg no HC 729275 / RJ, 5ª Turma, rel. min. Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), j. 17/05/2022.

[101] STJ, REsp 1563244, decisão monocrática, rel. min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe 15/04/2020.

[102] ASSIS, Jorge Cesar de. Comentários ao Código Penal Militar. 11. ed. Curitiba: Juruá, 2022. P. 304.

[103] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 299.

[104] STJ, AgRg no HC 497101 / SC, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 06/06/2019.

[105] ASSIS, Jorge Cesar de. Comentários ao Código Penal Militar. 11. ed. Curitiba: Juruá, 2022. P. 304.

[106] STJ, HC 557.224/PR, 6ª Turma, rel. min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 16/08/2022.

[107] TJM/MG, APL nº 0000285-70.2017.9.13.0003, rel. des. Osmar Duarte Marcelino, j. 11/08/2020.

[108] STM, APL nº 0000046-62.2014.7.08.0008, rel. min. Marco Antonio de Farias, j. 17/08/2017.

[109] ROSSETO, Enio Luiz. Código Penal Militar Comentado, 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 364-366.

[110] STF, HC 71323-0/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 19.05.1995.

[111] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença penal condenatória. Salvador: Juspodivm. 2009. p. 156-158.

[112] Neste sentido são os precedentes do STJ: HC 33.919/SP, 5.ª T., j. 03.02.2005, rel. Min.

Laurita Vaz, DJ 07.03.2005; HC 32.081/MS, 5.a T., j. 17.02.2005, rel. Min. Laurita Vaz, DJ 14.03.2005; HC 15.868/SP, 5.ª T., j. 09.10.2001, rel. Min. Edson Vidigal, DJ 19.11.2001; HC

76.745/DF, 5.ª T., j. 04.09.2007, rel. Min. Felix Fischer, DJ 12.11.2007; REsp 695.614/RS, 5.ª

T., j. 18.08.2005, rel. Min. Gilson Dipp, DJ 19.05.2005.

[113] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença penal condenatória. Salvador: Juspodivm. 2009. p. 160-162.

[114] BOSCHI, José Antonio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 4.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2006. p. 296. O autor (p. 297) não perfilha deste entendimento pretoriano que despreza a culpabilidade, que deve ser o critério orientador na medição da pena em todas as fases do sistema trifásico.

[115] STJ, REsp 1.123.841/DF, j. 26.11.2009, rel. Min. Felix Fischer; HC 152.079/DF, j.

12.08.2010, rel. Min. Felix Fischer; AgRg no REsp 908.821/SP, DJe 13.10.2009; HC 135.537/SP,

DJe 13.10.2009; AgRg 1.102.656/MG, DJe 28.09.2009; REsp 912.053/MS, DJ 05.11.2007; HC

43.014/SP, DJ 29.06.2007, REsp 695.614/RS, DJ 19.09.2005; REsp 889.187/SC, DJ 19.03.2007; REsp 960.066/DF, DJe 14.04.2008, e AgRg no Ag 841.240/DF, DJ 25.06.2007.

[116] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 7.ed. São Paulo: Juspodivm. 2023. p.663-664.

[117] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p.147.

[118] OBS: A confissão no Direito Penal Comum não é aplica da mesma forma no Direito Penal Militar porque no CPM a atenuante da confissão só é aplicada em caso que a autoria do crime é ignorada ou imputada a outrem (art. 72, III, d, do CPM)

[119] STM. APELAÇÃO nº 7000197-42.2020.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS. Data de Julgamento: 24/09/2020, Data de Publicação: 02/10/2020. OBS: No caso concreto se entendeu pelo não cabimento ante a gravidade do caso concreto pela prática do crime, pois em outro julgado houve entendimento diverso pugnando pela compensação dessa mesma atenuantes e agravante (STM. APELAÇÃO nº 0000046-62.2014.7.08.0008. Relator(a): Ministro(a) MARCO ANTÔNIO DE FARIAS. Data de Julgamento: 17/08/2017, Data de Publicação: 29/08/2017.)

[120] TJM/SP. 2ªCâmara. APELACAO CRIMINAL Nº 006730/2013. Relator: Avivaldi Nogueira Junior. j: 16/12/2013. Unânime.

[121] TJM/MG. 1ªCâmara. Apelação. Processo n. 0000285-70.2017.9.13.0003. Relator: Des. Osmar Duarte Marcelino. Revisor: Des. Fernando Galvão da Rocha. j: 11/08/2020. p: 02/09/2020. Decisão: Unânime.

[122] TJM/MG. 2ªCâmara. Apelação. Processo n. 0004059-90.2012.9.13.0001 Relator: para o acórdão Juiz Jadir Silva. j: 28/04/2016. p: 09/05/2016. Decisão: Majoritária.

[123] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 302.

[124] STJ, HC 50535/SP, 5ª Turma, rel. min. Joel Ilan Paciornik, j. 04/06/2019.

[125] STJ, HC 596233 / SC, 6ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 23/08/2022; AgRg no HC n. 689.749/SP, 6ª Turma, rel. min. Olindo Menezes – Desembargador Convocado do TRF 1ª Região -, j. 23/11/2021; STJ, AgRg no HC 514983 / PE, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 17/09/2019.

[126] TJM/MG, APL nº 0000285-70.2017.9.13.0003, rel. des. Osmar Duarte Marcelino, j. 11/08/2020.

[127] STM, Embargos Infringentes e de Nulidade nº 7000110-86.2020.7.00.0000, rel. Carlos Vuyk de Aquino, j. 28/05/2020.

[128] STJ, REsp 1285055/DF, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 18/06/2014.

[129] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 308.

[130] STJ, AgRg no AREsp 2142094 / SP, 5ª Turma, rel. min. Joel Ilan Paciornick, j. 27/09/2022.

[131] STJ, AgRg no HC 693079 / SP, 6ª Turma, rel. min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região).

[132] STJ, AgRg no HC 497101 / SC, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 06/06/2019.

[133] STJ, REsp 1931145/SP, 3ª Seção, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 22/06/2022.

[134] STJ, AgRg no HC 770663 / SC, 5ª Turma, rel. min Joel Ilan Paciornik, j. 06/03/2023.

[135] STJ, AgRg no HC 729275 / RJ, 5ª Turma, rel. min. Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), j. 17/05/2022.

[136] STJ, HC 318594/SP, 5ª Turma, rel. min. Felix Fischer, j. 16/02/2016 (Info 577).

[137] ASSIS, Jorge Cesar de. Comentários ao Código Penal Militar. 11. ed. Curitiba: Juruá, 2022. P. 295.

[138] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Direito Penal Militar. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. p. 652.

[139] STM, APL nº 7001037-23.2018.7.00.0000, rel. min. Alvaro Luiz Pinto, j. 21/05/2019.

[140] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 144.

[141] ASSIS, Jorge Cesar de. Comentários ao Código Penal Militar. 11. ed. Curitiba: Juruá, 2022. P. 295.

[142] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Direito Penal Militar. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. p. 653.

[143] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Direito Penal Militar. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. p. 653.

[144] STM, APL nº 7000706-70.2020.00.0000, rel. min. Carlos Vuyk de Aquino, j. 22/04/2021; APL nº 70037270.2019.7.00.0000, rel. min. Carlos Vuyk de Aquino, j. 12/12/2019; Emb. de Declaração nº 0000077-53.2012.7.08.0008, rel. min. Willian de Oliveira Barros, j. 26/10/2017 e Emb. de Declaração nº 0000008-61.2009.7.03.0203, rel. min. Artur Vidigal de Oliveira, j. 13/06/2012.

[145] STM, EDcl n. 0000008-61.2009.7.03.0203/DF, rel. min. Artur Vidigal de Oliveira, j. 13/06/2012; STM, APL N. 7000849-59.2020.7.00.0000, rel. min. Carlos Augusto Amaral Oliveira, j. 11/11/2021; STM, APL n. 7000706-70.2020.7.00.0000, rel. min. Carlos Vuyk de Aquino, j. 22/04/2021; STM, APL n. 7000372-70.2019.7.00.0000, rel. min. Carlos Vuyk de Aquino, j. 12/12/2019.

[146] TJM/MG, ED nº 0000041-15.2015.9.13.0003, rel. Juiz Cel PM Rúbio Paulino Coelho, j. 26/09/2017.

[147] TJM/MG, APL nº 0002528-56.2018.9.13.0001, rel. Des. Fernando Galvão da Rocha, j. 10/08/2021.

[148] TJM-MG, APL nº 0000300-10.2015.9.13.0003, rel. Juiz Jadir Silva, j. 14/07/2016.

[149] TJM-MG, APL Nº 0001821-59.2016.9.13.0001, rel. Juiz Osmar Duarte Marcelino, j. 13/11/2018.

[150] TJM-MG, APL Nº 0001848-41.2013.9.13.0003, rel. Juiz Fernando Galvão da Rocha, j. 24/02/2015.

[151] TJM/RS, APL n. 1000040-63.2016, des. Rel. Militar Amilcar Fagundes Freitas Macedo, j. 20/04/2016.

[152] TJM/RS, APL N. 3258-75.2011.9.21.0000, rel. des. Militar Sérgio Antonio Berni de Brum, j. 23/05/2012.

[153] TJM/SP, APL n. 008145/2021, 2ª Câmara, rel. des. Enio Luiz Rossetto, j. 30/06/2022.

[154] TJM/SP, APL n. 008138/2021, 1ª Câmara, rel. des. Fernando Pereira, j. 29/03/2022.

[155] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Direito Penal Militar. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. p. 653.

[156] STM, APL Nº 2002.01.049061-2, rel. José Coelho Ferreira, j. 13/02/2003.

[157]STM, APL nº 0000059-70.2010.7.09.0009, rel. Marcus Vinicius Oliveira dos Santos, j. 08/03/2012.

[158] TJM/MG, APL nº 0002851-39.2010.9.13.0002, rel. Juiz Cel PM Rúbio Paulino Coelho, j. 13/05/2014.

[159] TJM/SP, APL n. 007880/2019, 1ª Câmara, rel. Fernando Pereira, j. 17/03/2020.

[160] TJM/RS, APL n. 1000268-89.2017.9.21.0004, rel. des. Militar Rodrigo Mohr Picon, j. 08/09/2021.

[161] ASSIS, Jorge Cesar de. Comentários ao Código Penal Militar. 11. ed. Curitiba: Juruá, 2022. P. 296.

[162] STF, HC 92.116/RJ, 1ª Turma, rel. min. Menezes Direito, j. 25/09/2007; HC 90659/SP, 1ª Turma, rel. min. Menezes Direito, j. 12/02/2008.

[163] STJ. 5ª Turma. REsp 1972098-SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 14/06/2022.

[164] STM, APL Nº 2007.01.050662-4-SP. Min. José Coelho Ferreira,  j. 31.10.2007.

[165] STM, APL Nº 2007.01.050550-4-RJ, rel. min. Marcos Augusto Leal de Azevedo, j. 27/11/2008.

[166] STM, EDcl 000041-80.2008.7.07.0007-DF, rel. Min. Willian de Oliveira Barros, j. 31/05/2012.

[167] STM, APL nº 7000206-38.2019.7.00.0000, rel. min. Lúcio Mário de Barros Góes, j. 03/09/2020.

[168] STM, APL nº 7000769-66.2018.7.00.0000, rel. min. Odilson Sampaio Benzi, j. 19/12/2019.

[169] TJM/RS, APL n. 0070061-02.2021.9.21.0002, des. Militar Rodrigo Mohr Picon, j. 15/08/2022; Embargos Infringentes e de nulidade n. 1000450-84.2017.9.21.0001, rel. des. Militar Rodrigo Mohr Picon, j. 27/09/2021.

[170] TJM/SP, APL n. 008106/2021, 1ª Câmara, rel. Fernando Pereira, j. 30/11/2021.

[171] TJM/MG, APL n. 2000338-12.2020.9.13.0003, rel. des. Fernando Galvão da Rocha, j. 05/04/2022.

[172] TJM/MG, APL n. 2000344-79.2021.9.13.0004, rel. des. Fernando Armando Ribeiro, j. 28/02/2023.

[173] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Direito Penal Militar. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. p. 654.

[174] TJM/MG, APL n. 0001750-85.2015.9.13.0003, rel. des. Jadir Silva, j. 15/10/2020.

[175] CUNHA, Rogério Sanches et al (org.). Leis Penais Especiais: comentadas artigo por artigo. Salvador: Jus Podivm, 2018. p.1211.

[176] CUNHA, Rogério Sanches et al (org.). Leis Penais Especiais: comentadas artigo por artigo. Salvador: Jus Podivm, 2018. p.1211.

[177] CUNHA, Rogério Sanches et al (org.). Leis Penais Especiais: comentadas artigo por artigo. Salvador: Jus Podivm, 2018. p.1211.

[178]  Art. 35. A pena pode ser atenuada ou substituída por outra menos grave quando o agente, salvo em se tratando de crime que atente contra o dever militar, supõe lícito o fato, por ignorância ou êrro de interpretação da lei, se escusáveis.

[179] CUNHA, Rogério Sanches et al (org.). Leis Penais Especiais: comentadas artigo por artigo. Salvador: Jus Podivm, 2018. p.1211.

[180] CUNHA, Rogério Sanches et al (org.). Leis Penais Especiais: comentadas artigo por artigo. Salvador: Jus Podivm, 2018. p.1211.

[181] CUNHA, Rogério Sanches et al (org.). Leis Penais Especiais: comentadas artigo por artigo. Salvador: Jus Podivm, 2018. p.1211.

[182] CUNHA, Rogério Sanches et al (org.). Leis Penais Especiais: comentadas artigo por artigo. Salvador: Jus Podivm, 2018. p.1211.

[183] CUNHA, Rogério Sanches et al (org.). Leis Penais Especiais: comentadas artigo por artigo. Salvador: Jus Podivm, 2018. p.1211.

[184] STJ, HC 48580/SP, 6ª Turma, rel. min. Hamilton Carvalhido, j. 04/06/2006; AgRg no REsp 450209 / RS, 5ª Turma, rel. min. Arnaldo Esteves Lima, j. 06/12/2005; TJM/MG, APL nº 0000252-33.2010.9.13.0001, rel. Juiz Jadir Silva, j. 12/06/2013.

[185]    Art. 7º Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção.

[186] Art. 76 § 4º Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos. STJ, HC 41532/SP, 5ª Turma, rel. min. José Arnaldo da Fonseca, j. 19/04/2005.

[187] Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

• 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições:

 I – reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;

II – proibição de freqüentar determinados lugares;

III – proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz;

IV – comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

• 2º O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado.
• 3º A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano.
• 4º A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta.
• 5º Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade.
• 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo.
• 7º Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos.

[188] Art. 90-A.  As disposições desta Lei não se aplicam no âmbito da Justiça Militar. (Artigo incluído pela Lei nº 9.839, de 27.9.1999)

[189] HC 45337/SP, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Sorares da Fonseca, j. 04/10/2018.

[190] STF, RHC 178512 AgR, 2ª Turma, rel. min. Edson Fachin, j. 22/03/2022.

[191] STJ, HC 511850/SP, 5ª T, rel. min. Leopoldo de  Arruda Raposo (desembargador convocado do TJ/PE),  j. 01/10/2019.

[192] CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Condenação por fato posterior ao crime em julgamento não gera maus antecedentes. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/dd77279f7d325eec933f05b1672f6a1f>. Acesso em: 24/05/2023

[193] STJ, AgRg no HC 467823 SC 2018/0229240-3, 6ª Turma, rel. min. Antonio Saldanha Palheiro, j.25/05/2021 e STJ, AgRg no HC 608.794, 6ª Turma, rel. min. Nefi Cordeiro, j. 24/11/2020.

[194] STJ, REsp 2003716 / RS, 3ª Seção, rel. min. Joel Ilan Paciornik, j. 25/10/2023.

[195] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: volume 2. parte especial (arts. 121 a 154-b). Crimes contra a pessoa. 20. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2020.  p.206.

[196] MASSON, Cleber. Direito Penal: vol. 2 parte especial (arts. 121 a 212). 11. ed. São Paulo: Método, 2018. p.64

[197] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 302.

[198] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial. vol. 2. arts. 121 a 212. 19. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2019. p.141

[199] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: volume 2. parte especial (arts. 121 a 154-b). Crimes contra a pessoa. 20. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2020.  p. 204.

[200] STJ – AgRg no AREsp: 363919 PR 2013/0236148-6, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 13/05/2014, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/05/2014

[201] STJ , HC: 123918 MG 2008/0277631-1, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 13/08/2009; AgRg no HC 799377 / CE, 6ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 27/03/2023.

[202] STF – HC: 107090 RJ, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 18/06/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-229 DIVULG 20-11-2013 PUBLIC 21-11-2013)

[203] STJ, AgInt no AREsp 1770465 / MT, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 24/05/2022.

[204] STJ, AgRg no AgRg no HC 538877 / PE, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 04/10/2022.

[205] STM, APL 7000169-40.2021.7.00.0000, rel. min. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, j. 06/05/2021.

[206] STM, APL 7001037-23.2018.7.00.0000, rel. min. Alvaro Luiz Pinto, j. 21/05/2019.

[207] STM, Embargos Infringentes e de nulidade n. 0000016-67.2011.7.03.0203, rel. min. William de Oliveira Barros, j. 01/10/2013.

[208] STM, APL n. 7000535-79.2021.7.00.0000, rel. min. Marco Antônio de Farias, j. 20/10/2022.

[209] TJM/MG, APL nº 0000695-31.017.9.13.0003, rel. Juiz Cel PM Sócrates Edgard dos Anjos, j. 08/03/2018.

[210] TJM/MG, APL nº 0002528-56.2018.9.13.0001, rel. Des. Fernando Galvão da Rocha, j. 10/08/2021.

[211] TJM/MG, APL nº 2000188-28.2020.9.13.004, rel. des. Fernando Galvão da Rocha, j. 05/04/2022.

[212] TJM/RS, APL 4138/07, rel. des. João Vanderlan Rodrigues Vieira, j. 05/12/2007.

[213] TJM/RS, APL 1000237/2012, rel. des. Militar Antonio Carlos Maciel Rodrigues, j. 31/10/2012.

[214] TJM/SP, APL n.007951/2020, 2ª Câmara, rel. Paulo Prazak, j. 10/12/2020.

[215] TJM/SP, APL N. 007429/2017, 2ª Câmara, rel. min. Avivaldi Nogueira Junior, j. 07/06/2018.

[216] TJM/SP, APL n. 007150/2015, 2ª Câmara, rel. min. Avivaldi Nogueira Junior, j. 16/03/2016.

[217] TJM/SP, APL N. 006297/2011, 2ª Câmara, rel. min. Avivaldi Nogueira Junior, j. 28/07/2011.

[218] STJ, REsp 1154495 / SP, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 17/05/2016.

[219] STM, APL 1997.01.047986-4, rel. min. José Julio Pedrosa, j. 14/04/1998.

[220] TJM/MG, APL nº 0002156-46-2014.9.13.0002, APL Nº 0002156-46.2014.9.13.0002, rel. Juiz Fernando Armando Ribeiro.

[221] TJM/MG, APL nº 0000165-82.2007.9.13.0001, revisor e relator Juiz Fernando Galvão da Rocha, j. 06/03/2014.

[222] TJM/RS, APL n. 0071023-93.2019.9.21.0002, rel. des. Militar Fernando Guerreiro de Lemos, j. 09/11/2022.

[223] TJM/SP, APL n. 006541/2012, 2ª Câmara, rel. des. Clovis Santinon, j. 25/03/2013.

[224] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Direito Penal Militar. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

[225] ROSSETO, Enio Luiz. Código Penal Comentado, 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 352.

[226] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p.138.

[227] BADARÓ, Ramagem. Comentários ao Código Penal Militar de 1969: Parte Geral – Volume 1. Sáo Paulo: Juriscred. 1972. p. 327-328.

[228] ALVES-MARREIROS, Adriano; ROCHA RAMOS, Guilherme da; FREITAS, Ricardo de Brito Albuquerque Pontes. Direito Penal Militar – Teoria crítica & prática. São Paulo: Método. 2015. p. 890-891.

[229] SARAIVA, Alexandre José de Barros Leal. Código Penal Militar Comentado – Parte Geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método. 2014. p. 155.

[230] ASSIS, Jorge César de. Comentários ao Código Penal Militar. ed.10. Curitiba: Juruá, 2018. p. 301.

[231] ROMEIRO, Jorge Alberto. Curso de Direito Penal Militar – Parte Geral. São Paulo: Saraiva. 1994. p. 108.

[232] TEIXEIRA, Silvio Martins. Novo Código Penal Militar do Brasil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 1946. p. 148.

[233] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Direito Penal Militar. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

[234] SOARES, Oscar de Macedo. Código Penal Militar da Republica dos Estados Unidos Do Brasil. Rio de Janeiro: Livraria Garnier. 1902. p. 59-60.

[235] FAUTH, Guilherme Sérgio. Dirieto Militar: principais noões sobre as vertentes penal, processual penal e administrativa. Curitiba: Intersaberes. 2021. p.88.

[236] ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Código Penal Miliar Comentado – Parte Geral e Especial. 3. ed. Belo Horizonte: Líder. 2014. p. 159.

[237] LOBÃO, CÉLIO. Comentários ao Código Penal Militar – Volume 1 Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método. 2011. p. 208.

[238] STM, APL 7000772-84.2019.7.00.0000, rel. min. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, j. 23/10/2019

[239] STM, APL 0000044-45.2009.7.12.0012, rel. min. rel. min. Marco Antônio de Farias, j. 28/10/2020.

[240] TJM/MG, APL nº 0000366-87.2015.9.13.0003, rel. Juiz Fernando Armando Ribeiro, j. 06/12/2016.

[241] TJM/RS, APL n. 0071013-52.2019.9.21.0001, rel. des. Militar Sergio Antonio Berni de Brum, j. 11/04/2022.

[242] TJM/RS, APL n. 1000126-60.2018.9.21.0001, rel. des. Rodrigo Mohr Picon, j. 18/04/2021.

[243] TJM/RS, APL n. 0070024-03.2020.21.0004, rel. des. Militar Maria Emilia Moura da Silva, j. 08/02/2022.

[244] TJM/SP, APL n. 008139/2021 2ª Câmara, rel. Silvio Hiroshi Oyama, j. 09/06/2022.

[245] TJM/SP, APL  N. 007342/2017, 2ª Câmara, rel. des. Paulo Prazak, j. 29/06/2017.

[246] STM, APL n. 0000046-62.2014.7.08.0008, rel. min. Marco Antonio de Farias, j. 17/08/2017.

[247] TJM/MG Embargos Infringentes, nº 172, rel. Juiz Cel BM Osmar Duarte Marcelino, j. 17/10/2007.

[248] TJM/MG, APL nº 0002528-56.2018.9.13.0001, rel. Des. Fernando Galvão da Rocha, j. 10/08/2021.

[249] TJM/RS, APL 100169-25.2017.9.21.0003, rel. des. Militar Sergio Antonio Berni de Brum, j. 25/11/2020.

[250] TJM/RS, APL N. 1026-51.2015.9.21.0000, rel. des. Militar Fabio Duarte Fernandes, j.23/09/2015.

[251] TJM/SP, APL n.007951/2020, 2ª Câmara, rel. Paulo Prazak, j. 10/12/2020.

[252] STJ, REsp 1050547/RS, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 19/04/2016.

[253] STJ, 1254749/SC, 6ª Turma, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 06/05/2014 – informativo 541.

[254] STM, APL 7000190-21.2018.7.00.0000, rel. min. Lúcio Mário de Barros Góes, j. 29/06/2018.

[255] TJM/MG,  APL N. 0012392-65.2011.9.13.0001, rel. Juiz Fernando Galvão da Rocha, j. 14/01/2014.

[256] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 267.

[257] MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 9. ed. Rio de Janeiro: Método, 2021. P. 434.

[258] ASSIS, Jorge Cesar de. Comentários ao Código Penal Militar. 11. ed. Curitiba: Juruá, 2022. P. 292.

[259] STJ, AgRg no HC 570436/DF, 5ª Turma, rel. min. Felix Fischer, j. 08/09/2020; AgRg no HC 365358 / MG, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 07/12/2017.

[260] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 139.

[261] MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 9. ed. Rio de Janeiro: Método, 2021. P. 435.

[262] MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 9. ed. Rio de Janeiro: Método, 2021. P. 435.

[263] STJ, AgRg no REsp 1457006/SP, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 26/09/2017.

[264] STJ, HC 37807/MS, 6ª Turma, rel. min. Helio Quaglia Barbosa, j. 07/03/2006.

[265] STJ, HC 46448/RJ, 6ª Turma, rel. min. Paulo Gallotti, j. 10/10/2006.

[266] STJ, HC 426807/RJ, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 11/05/2021.

[267] STM, APL nº 00000040-78.2013.7.11.0211, rel. min. Péricles Aurélio Lima de Queiroz, j. 20/02/2018.

[268] TJM/MG, APL Nº 0000120-58.2019.9.13.0001, rel. Des. Sócrates Edgard dos Anjos, j. 09/12/2021.

[269] TJM/MG, APL nº 0000300-44.2014.9.13.0003, rel. rel. Juiz Osmar Duarte Marcelino, j. 07/04/2015.

[270] TJM/MG, APL Nº 0001702-92.2016.9.13.0003, rel. Juiz Osmar Duarte Marcelino, j. 09/09/2019.

[271] TJM/MG, APL n. 0002471-32.2018.9.13.0003, rel. des. Fernando Galvão da Rocha, j. 07/02/2023.

[272] TJM/RS, APL n. 1026-51.2015.9.21.0000, rel. Juiz Cel Fábio Duarte Fernandes, j. 23/09/2015.

[273] TJM/RS, APL 1000237/2012, rel. des. Militar Antonio Carlos Maciel Rodrigues, j. 31/10/2012.

[274] TJM/SP, APL 005956/2009,  2ª Câmara, rel. des. Avivaldi Nogueira Junior, j. 18/02/2010.

[275] TJM/SP, APL n. 008151/2022, 2ª Câmara, rel. min. Avivaldi Nogueira Junior, j. 04/08/2022.

[276] TJM/SP, APL n. 006124/2010, 2ª Câmara, rel. des. Clovis Santinon,  j. 03/05/2012.

[277] MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 9. ed. Rio de Janeiro: Método, 2021. P. 435.

[278] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 140.

[279]Disponível em < https://www.gov.br/saude/pt-br/assuntos/saude-de-a-a-z/g/gravidez#:~:text=A%20gravidez%20%C3%A9%20um%20evento,e%20para%20toda%20a%20fam%C3%ADlia.>

[280] STJ, AgRg no Ag no REsp 1722345/SP, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 21/05/2019.

[281] STJ, HC 593.219, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 25/08/2020 – informativo 679.

[282] STJ, AgRg no AREsp 1789918 / SP, 5ª Turma, rel. min. Felix Fischer, j. 20/04/2021.

[283] MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 9. ed. Rio de Janeiro: Método, 2021. P. 435.

[284] MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 9. ed. Rio de Janeiro: Método, 2021. P. 435.

[285] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 140.

[286] STM, Embargos Infringentes e de nulidade n. 0000016-67.2011.7.03.0203, rel. min. William de Oliveira Barros, j. 01/10/2013.

[287] TJM/MG, APL nº 0000272-52.2009.9.13.0003, rel. Juiz Cel PM Rúbio Paulino Coelho, j. 10/09/2013.

[288] TJM/MG, APL nº 0006036-20.2012.9.13.0001, rel. Jadir Silva, j. 06/10/2016

[289] MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 9. ed. Rio de Janeiro: Método, 2021. P. 436.

[290] STJ, AgRg no HC 844720 / SP, 6ª Turma, rel. min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 18/09/2023; AgRg no HC 655339 / SP, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 13/04/2021; HC 625645/SP, rel. min. Felix Fischer, DJe 04/12/2020; HC 632.019/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 10/2/2021; HC 629/981/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 9/2/2021; HC 620.531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 3/2/2021.

[291] STJ, AgRg no AREsp 2377692 / SP, 6ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 08/08/2023.

[292] STJ, AgRg no REsp 2032834 / RJ, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 28/08/2023.

[293] TJM/SP, APL n. 006124/2010, 2ª Câmara, rel. des. Clovis Santinon,  j. 03/05/2012.

[294] STM, APL 2003.01.049363-8, rel. min. Marcos Augusto Leal de Azevedo, j. 19/12/2003.

[295] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 141.

[296] STJ, REsp 569520/MS, 6ª Turma, rel. min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), j. 02/02/2010; HC 51859/SP, 6ª Turma, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 12/05/2009.

[297] STJ, HC 166673/PR, 6ª Turma, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 05/09/2013.

[298] STM, APL Nº 7000635-34.2021.7.00.0000, rel. min. Cláudio Portugal de Viveiros, j. 05/05/2022.

[299] STM, APL n. 7000699-44.2021.7.00.0000, rel. min. Lucio Mário de Barros Góes, j. 19/05/2022.

[300] STM, APL n. 0000157-78.2013.7.01.0201, rel. min. ALvaro Luiz Pinto, j. 02/02/2016.

[301] TJM/MG, APL Nº 0001702-92.2016.9.13.0003, rel. Juiz Osmar Duarte Marcelino, j. 09/09/2019.

[302] TJM/MG, APL nº 0000165-82.2007.9.13.0001, revisor e relator Juiz Fernando Galvão da Rocha, j. 06/03/2014.

[303] TJM/MG, APL nº  00000066-82.2002.9.13.0003, relator Desembargador Jadir Silva, j. 16/12/2021.

[304] TJM/RS, APL n. 1000238-66.2017.9.21.0000, rel. Juiz Militar Paulo Roberto Mendes Rodrigues, j. 18/10/2017.

[305] TJM/SP, APL n. 0800250-91.2021.9.26.0030 (008332/2022), rel. des. Fernando Pereira, j. 31/01/2023.

[306] TJM/SP, APL n. 008108/2021, 1ª Câmara, rel. min. Fernando Pereira, j. 07/12/2021.

[307] TJM/SP, APL n. 008228/2022, 1ª Câmara, rel. Clovis Santinon, j. 08/11/2022.

[308] TJM/SP, APL n. 007995/2021, 2ª Câmara, rel. Avivaldi Nogueira Junior, j. 01/07/2021.

[309] TJM/SP, APL N. 007701/2019, 2ª Câmara, rel. Avivaldi Nogueira Junior, j. 29/08/2019.

[310] TJM/SP, APL n. 007253/2016 (076014/2015), 1ª Câmara, rel. Orlando Eduardo Geraldi, j. 24/01/2017.

[311]Disponível em: <https://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/121823974/arma-de-fogo-e-arma-branca>. Acesso em: 09/05/2020.

[312] Disponível em: <https://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/121823974/arma-de-fogo-e-arma-branca>. Acesso em: 09/05/2020.

[313] STM, Emb. Infringentes e de Nulidade N. 2005.01.049573-1, rel. min. Henrique Marini e Souza, j. 18/10/2005.

[314] STM, APL n. 0000013-82.2015.7.03.0103, rel. min. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, j. 21/02/2017.

[315] STM, APL 7000447-46.2018.7.00.0000, rel. min. Willian de Oliveira Barros, j. 27/03/2019.

[316] TJM/MG, APL n. 0003913-43.2012.9.13.0003, rel. Juiz Cel PM Rúbio Paulino Coelho, j. 26/11/2013.

[317] TJM/SP, APL n. 008452/2023, 2ª Câmara, rel. des. Avivaldi Nogueira Junior, j. 14/09/2023.

[318] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120). 26. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2020.

[319] QUEIRÓS, Aroldo Freitas. Código Penal Militar Esquematizado: parte geral. Curitiba: Juruá, 2023.

[320] MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 9. ed. Rio de Janeiro: Método, 2021. P. 438.

[321] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120). 26. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2020.

[322] STJ, REsp 1563169 / DF, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 10/03/2016.

[323] STF, AO 1046/PR, Tribunal Pleno, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 23/04/2007.

[324] STJ, REsp 1563169 / DF, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 10/03/2016.

[325] STJ, HC 318594/SP, 5ª Turma, rel. min. Felix Fischer, j. 16/02/2016 (Info 577).

[326] Art. 54. Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora: Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

[327] CUNHA, Rogério Sanches et al (org.). Leis Penais Especiais: comentadas artigo por artigo. Salvador: Jus Podivm, 2018. p.1214.

[328] CUNHA, Rogério Sanches et al (org.). Leis Penais Especiais: comentadas artigo por artigo. Salvador: Jus Podivm, 2018. p.1214.

[329] CUNHA, Rogério Sanches et al (org.). Leis Penais Especiais: comentadas artigo por artigo. Salvador: Jus Podivm, 2018. p.1214.

[330] CUNHA, Rogério Sanches et al (org.). Leis Penais Especiais: comentadas artigo por artigo. Salvador: Jus Podivm, 2018. p.1214.

[331] Disponível em < https://www.gov.br/agricultura/pt-br/assuntos/mpa/pesca/periodo-defeso >. Acesso em 19/04/2023.

[332] Art. 53. Nos crimes previstos nesta Seção, a pena é aumentada de um sexto a um terço se: II – o crime é cometido: e) durante a noite, em domingo ou feriado.

[333] Art. 53. Nos crimes previstos nesta Seção, a pena é aumentada de um sexto a um terço se: II – o crime é cometido: d) em época de seca ou inundação.

[334] Art. 53. Nos crimes previstos nesta Seção, a pena é aumentada de um sexto a um terço se: II – o crime é cometido: d) em época de seca ou inundação.

[335] CUNHA, Rogério Sanches et al (org.). Leis Penais Especiais: comentadas artigo por artigo. Salvador: Jus Podivm, 2018. p.1215.

[336] Art. 32. Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos:        (Vide ADPF 640)

Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.

§1º Incorre nas mesmas penas quem realiza experiência dolorosa ou cruel em animal vivo, ainda que para fins didáticos ou científicos, quando existirem recursos alternativos.       (Vide ADPF 640)

§1º-A Quando se tratar de cão ou gato, a pena para as condutas descritas no caputdeste artigo será de reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, multa e proibição da guarda.     (Incluído pela Lei nº 14.064, de 2020)

§2º A pena é aumentada de um sexto a um terço, se ocorre morte do animal.        (Vide ADPF 640)

[337] CUNHA, Rogério Sanches et al (org.). Leis Penais Especiais: comentadas artigo por artigo. Salvador: Jus Podivm, 2018. p.1214.

[338]  Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: VI – proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;

[339] Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: VII – preservar as florestas, a fauna e a flora;

[340]  Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: VI – florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição;

[341]  Art. 225.  § 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: VII – proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.

[342] CUNHA, Rogério Sanches et al (org.). Leis Penais Especiais: comentadas artigo por artigo. Salvador: Jus Podivm, 2018. p.1216.

[343] STF, HC 70362/RJ, 1ª Turma, rel. min. Sepulveda Pertence, j. 05/10/1993.

[344] CUNHA, Rogério Sanches et al (org.). Leis Penais Especiais: comentadas artigo por artigo. Salvador: Jus Podivm, 2018. p.1121-1122.

[345] CUNHA, Rogério Sanches et al (org.). Leis Penais Especiais: comentadas artigo por artigo. Salvador: Jus Podivm, 2018. p. 1121-1122.

[346] CUNHA, Rogério Sanches et al (org.). Leis Penais Especiais: comentadas artigo por artigo. Salvador: Jus Podivm, 2018. p.1121-1122.

[347] CUNHA, Rogério Sanches et al (org.). Leis Penais Especiais: comentadas artigo por artigo. Salvador: Jus Podivm, 2018. p.1121-1122.

[348]  Art. 115. O veículo será identificado externamente por meio de placas dianteira e traseira, sendo esta lacrada em sua estrutura, obedecidas as especificações e modelos estabelecidos pelo CONTRAN.

[349] LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial: comentada volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 1200-1201.

[350] LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial: comentada volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 1200-1201.

[351] CUNHA, Rogério Sanches et al (org.). Leis Penais Especiais: comentadas artigo por artigo. Salvador: Jus Podivm, 2018. p.1121-1122.

[352] LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial: comentada volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 1201.

[353] STJ, HC 329631/RS, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 24/11/2015.

[354] LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial: comentada volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 1201.

[355] LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial: comentada volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 1203.

[356] LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial: comentada volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 1203.

[357] LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial: comentada volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 1203.

[358] LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial: comentada volume único. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. P. 1204.

[359] STJ, AgRg no HC 655339 / SP, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 13/04/2021; HC 625645/SP, rel. min. Felix Fischer, DJe 04/12/2020; HC 632.019/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 10/2/2021; HC 629/981/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 9/2/2021; HC 620.531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 3/2/2021.

[360] CUNHA, Rogério Sanches et al (org.). Leis Penais Especiais: comentadas artigo por artigo. Salvador: Jus Podivm, 2018. p.1211.