Rodrigo Foureaux

 As circunstâncias judiciais estão indicadas no art. 69 do CPM, que tem redação parecida com o art. 59 do CP, vejamos:

Fazendo uma análise comparativa dos dispositivos acima, podemos esquematizar na seguinte tabela:

Nessa primeira fase, a partir da análise das circunstâncias judiciais fixamos a pena-base. Essas circunstâncias são judiciais porque se submetem à livre apreciação e motivação do juiz sentenciante, diferentemente do que ocorre nas demais fases em que o legislador indicou a carga valorativa prevista no art. 73^[3] do CPM.

Para fixação da pena-base, o juiz sentenciante deve fundamentar a exasperação da pena-base em motivação idônea a partir de elementos concretos.

Segundo o STF, “a valoração de circunstância judicial, inserida na dosimetria da pena, envolve, de regra, o justo ou injusto, não encerrando ilegalidade.”^[4]

O dispositivo apresenta oito circunstâncias judiciais, a gravidade do crime e a personalidade do réu são gêneros, dos quais são espécies as demais circunstâncias^[5].

São as seguintes circunstâncias judiciais:

1. intensidade do dolo ou grau da culpa (circunstância subjetiva);
2. a maior ou menor extensão do dano ou perigo de dano (circunstância objetiva);
3. os meios empregados (circunstância objetiva);
4. o modo de execução (circunstância objetiva);
5. os motivos determinantes (circunstância subjetiva);
6. as circunstâncias de tempo e lugar (circunstância objetiva);
7. os antecedentes do réu (circunstância objetiva);
8. atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento do réu após o crime (circunstância subjetiva).

Observa-se nas circunstâncias judiciais que o legislador admitiu a possibilidade de valoração de circunstâncias que se referem à pessoa do condenado (motivos determinantes, antecedentes do réu e sua atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento após o crime) e ao fato ilícito praticado (intensidade do dolo ou grau da culpa, maior ou menor extensão do dano ou perigo de dano, os meios empregados, o modo de execução, as circunstâncias de tempo e lugar).

Essas oito circunstâncias judicias devem ser analisadas individualmente, sendo vedado ao julgador indicar na dosimetria apenas aquelas que serão valoradas negativamente, conforme já decidiu o STF:

EMENTA: – DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE INCÊNDIO DOLOSO EM BEM PÚBLICO. PENA: INDIVIDUALIZAÇÃO, DOSIMETRIA, FUNDAMENTAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS: AGRAVANTES E ATENUANTES: COMPENSAÇÃO E PREVALÊNCIA. PROVAS. “HABEAS CORPUS”. Alegações de que a) – houve ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena; b) – não foram levadas em consideração circunstâncias judiciais relevantes, favoráveis ao paciente; c) – ocorreu contrariedade entre a circunstância judicial reconhecida e outros elementos da sentença; d) – foi ilegal a fixação da pena. 1. A sentença de 1º grau, confirmada, no ponto, pelo acórdão impugnado, indicou as circunstâncias e as conseqüências do crime, que, com base no art. 59 do Código Penal, justificaram a fixação da pena-base acima do mínimo legal. 2. Para bem se entender quais foram, em minúcias, essas circunstâncias e conseqüências, não basta examinar o tópico da sentença que as aponta, ao ensejo da fixação da pena. É preciso examiná-la por inteiro. 3. É satisfatória a fundamentação da pena, se, não só no tópico a isso destinada na sentença, mas, também, ao longo desta, são indicadas as circunstâncias legais e judiciais que a justificam. Precedentes. 4. A sentença tinha razões suficientes para fixar a pena- base, para todos os condenados, inclusive o paciente, acima do mínimo legal, sobretudo em face das conseqüências do delito coletivo, de que ativamente participou, sendo ele, ademais, um Serventuário de Justiça, que não poderia dar o mau exemplo de se envolver em desordens, violências e em destruição de bens públicos, como aconteceu. 5. Não procede a alegação de que a sentença desconsiderou a boa conduta social, a personalidade e os bons antecedentes do acusado, ora paciente. É que não os negou, em nenhum tópico. E, levando em conta todas elas, não poderia reduzir a pena além do mínimo legal. 6. Mas, tendo em consideração as conseqüências do crime coletivo, de que o paciente ativamente participou, poderia fixar a pena-base, acima desse mínimo, como fez. 7. Também não colhe a alegação de que as circunstâncias atenuantes relativas à menoridade e à influência de multidão em tumulto, deveriam se sobrepor à circunstância objetiva das conseqüências do crime. É que estas últimas não são, propriamente, circunstâncias legais agravantes ou atenuantes da pena, mas, sim, circunstâncias judiciais que só entram em consideração, no momento mesmo da fixação da pena-base (art. 59 do C. Penal). Não sujeitas, por conseguinte, ao confronto de que trata o art. 67. 8. E isso foi observado no caso. 9. Fixada a pena-base e não havendo circunstâncias agravantes da pena (art. 61 do C.P.), passou o Juiz às atenuantes do art. 65, entre as quais a da menoridade (art. 65, I) e a relativa a ter o agente cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou. E por isso reduziu a pena. 10. Cabia, porém, o acréscimo de 1/3, por se tratar de incêndio praticado contra bem público (art. 250, § 1º, II, “b”, do C.P.). E por isso a pena sofreu esse acréscimo. 11. Em suma, a pena foi satisfatoriamente fundamentada, não havendo qualquer ilegalidade em sua fixação. 12. Quanto a delitos outros, imputados ao paciente, no mesmo contexto do crime coletivo, por eles não poderia sofrer condenação, já que extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva. Mas isso não impedia o Juiz de considerá-los como meras circunstâncias do delito pelo qual a condenação ainda era possível (crime de incêndio qualificado). 13. O fato de haver o Juiz reconhecido a circunstância atenuante do art. 65, III, “e”, não obstava a aplicação do aumento previsto na alínea “b” do inc. II do § 1º do art. 250 do Código Penal. 14. Não é possível, no âmbito estreito do “Habeas Corpus”, reavaliar os elementos de prova sobre as circunstâncias do delito coletivo, de que o paciente ativamente participou, para efeito de eventual correção da dosagem da pena. 15. “H.C.” indeferido.

STF, HC 73427, 1ª Turma, rel. min.  Sydney Sanches, j. 05/11/1996.

As circunstâncias judiciais possuem natureza residual em relação às circunstâncias legais, desse modo, se elas não integrarem o próprio tipo penal ou não constituírem qualificadora ou privilégio, causas de aumento ou de diminuição e agravantes ou atenuantes é que podem ser valoradas na fixação da pena-base.

Não por acaso, o STJ já entendeu que como as agravantes têm incidência obrigatória, na hipótese de uma circunstância judicial do art. 59 do Código Penal constituir também uma agravante, fica prejudicada a aplicação daquele dispositivo, desconsiderando-se a circunstância na fixação da pena-base para que a mesma figure apenas como agravante^[17].

Veda-se na dosimetria da pena a consideração de uma mesma circunstância em duas fases diversas^[18].

Desse modo, antes de considerar qualquer dessas circunstâncias, o Juiz de Direito do Juízo Militar ou o Conselho de Justiça deve primeiro analisar se alguma delas qualificam ou integram o crime, ou se constituem agravantes ou causas de aumento. Sendo o crime qualificado, o patamar da pena em abstrato é maior, o que deve ser observado pelo julgador. A qualificadora é uma circunstância legal (não judicial) que vem expressa na norma penal incriminadora e aumenta os patamares da pena prevista para o crime. Por exemplo, no crime de violência contra superior (art. 157 do CPM), se a vítima é comandante da unidade a que pertence o agente, ou oficial general, a pena será de reclusão de três a nove anos (§1º do art. 157 do CPM), logo, esse é o patamar a ser observado pelo julgador para iniciar a dosimetria da pena.

Todavia é possível que o crime apresente duas qualificadoras, como acontece, por exemplo, no crime de lesão corporal. Nesse caso, uma será usada para qualificar o crime e a outra será usada em outro momento da dosimetria. Nesse ponto, importante destacar que, conforme lições do professor Ricardo Schmitt^[19], existem duas correntes doutrinárias e jurisprudências que apontam soluções distintas, vejamos:

Desse modo, adotando o entendimento da segunda corrente – que é o que recomendamos para as provas de magistratura -, suponhamos que um militar agrida dolosamente um colega em treinamento e em razão das lesões sofridas a vítima sofra inutilização de membro e deformidade duradoura. Nesse caso temos duas qualificadoras que configuram a lesão gravíssima do art. 209, § 2º^[24], CPM e nenhuma delas possui previsão como circunstância agravante. Na dosimetria, o legislador vai usar uma para qualificar o crime e outra será valorada na primeira fase da dosimetria, podendo ser valorada negativamente a circunstância judicial da maior extensão do dano, por exemplo considerando que ela não se enquadra no rol taxativo das circunstâncias agravantes do art. 70 do CPM.

O STF não admite que a circunstância tida como qualificadora seja valorada negativamente como circunstancia judicial:

HOMICÍDIO – DENÚNCIA – PRONÚNCIA – CRIVO DO JÚRI – QUALIFICADORAS – INEXISTÊNCIA – PENA – FIXAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – MOTIVAÇÃO DO DELITO – SURPRESA DA VÍTIMA – IMPROPRIEDADE. Consubstanciando qualificadoras motivo fútil e prática a dificultar ou a impossibilitar a defesa da vítima, descabe considerar esses fatos na fixação da pena-base, ou seja, como circunstâncias judiciais.

STF, HC 107501 ED, 1ª Turma, red. p/ acórdão min. Marco Aurélio, j. 02/08/2011.

A partir daí, duas observações são feitas pelo professor Ricardo Schmitt^[25]:

1. Caso uma das qualificadoras se enquadre como circunstância agravante o juiz deverá utilizá-la para qualificar o crime aquela que não se classifica como agravante;
2. Não se admite que a qualificadora remanescente seja valorada na terceira fase da dosimetria na formação da pena definitiva porque não há previsão de qualificadora que, simultaneamente, se apresente na parte especial como causa de aumento de pena. Podemos dizer o mesmo em relação ao Código Penal Militar.

O Superior Tribunal de Justiça admite que no concurso entre duas causas de aumento de pena (terceira fase da dosimetria), uma seja usada como causa de aumento na terceira fase da dosimetria e outra seja usada como fundamento para exasperar a pena-base. ^[26]

Já o privilégio é uma circunstância legal (não judicial) que vem expressa na norma penal incriminadora e reduz os patamares da pena prevista para o crime. Ex.: na corrupção passiva (art. 308 do CPM), se o agente pratica, deixa de praticar ou retarda o ato de ofício com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem, a pena é de detenção de três meses a um ano.

Cada circunstância deve ser analisada individualmente pelo julgador. Desse modo, a fixação da pena-base em seu patamar mínimo também exige fundamentação.

Assim, o Juiz de Direito do Juízo Militar ou o Conselho de Justiça fixará a pena-base observando as circunstâncias judiciais previstas no dispositivo acima, que tem natureza objetiva e subjetiva. Todavia, na análise dessas circunstâncias o julgador deve cuidar para não valorar em uma fase os fundamentos que integram a outra fase, a fim de não incidir em bis in idem. O aumento da pena-base acima do mínimo legal é fundamentado pela existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. O rol é taxativo.

Caso o crime possua duas qualificadoras nada impede que o juiz se utilize de uma para qualificá-lo e de outra para valoração na fixação da pena-base.

A respeito da compreensão das circunstâncias, para o STJ^[47], “as circunstâncias do crime, podem ser compreendidas como os pormenores do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não inerentes ao tipo penal. Na análise das circunstâncias do crime, imperioso ao sentenciante apreciar, com base em fatos concretos, provados nos autos, o lugar do crime, o tempo de sua duração, a atitude assumida pelo agente no decorrer da consumação da infração penal, a mecânica delitiva empregada (modus operandi), dentre outros elementos indicativos de uma maior censurabilidade da conduta”.

Acerca do peso de cada circunstância, de acordoo com o STJ^[48], “a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto”.

Na fundamentação das circunstâncias judiciais é imprescindível que o julgador faça a correlação com o caso concreto. Nessa fase veda-se que o juiz se valha de elementos constitutivos (elementares) do próprio tipo penal para valorar negativamente as circunstâncias judiciais. Isso significa dizer que o juiz não pode valorar negativamente a intensidade do dolo no emprego de grave ameaça no crime de roubo porque já é elementar do próprio tipo penal.

Nesse sentido:

“A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.”

STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1744002 / SE, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 02/02/2021.

(…)

1. 1. 2. Hipótese em que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal pela valoração negativa de quatro circunstâncias judiciais: culpabilidade, motivação, personalidade e consequências do crime.
         Contudo, somente as consequências do delito podem efetivamente levar ao aumento da sanção. Isso porque se demonstrou, concretamente, a relevância do prejuízo causado (mais de dez mil reais para a data do fato, isto é 1999). Os argumentos invocados quanto à culpabilidade (intenção de ludibriar a Fazenda Estadual) e motivação (aumentar a margem de lucro) são inerentes ao próprio tipo penal. E, no tocante à personalidade, a motivação indicada (revela traços negativos) é totalmente abstrata.

STJ, HC 296065/PE, 6ª Turma, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 27/10/2015.

1. 1. 1. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 2. Embora inserida no Código Penal no Título dos crimes contra a administração pública, a concussão (art. 316, CP) possui várias das características dos crimes contra o patrimônio, com a peculiaridade da qualificação do agente como servidor público. Assim sendo, no exame das circunstâncias judiciais envolvendo a prática desse delito, a jurisprudência desta Corte vem entendendo que a cobiça, a ganância e a intenção de obter lucro fácil constituem elementares do delito, não podendo, assim, serem utilizadas novamente na apreciação das circunstâncias judiciais para justificar a elevação da pena-base.

STJ, EDv nos EREsp 1196136 / RO, 3ª Seção, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 24/05/2017.

Também é vedado na análise das circunstâncias judiciais, considerações vagas, genéricas, sem fundamentação objetiva:

Quanto à culpabilidade, verifica-se, da simples leitura da sentença condenatória, que a fundamentação apresentada pelo julgador – a de que a prática do crime constitui incentivo à criminalidade – não se mostra apta a ensejar a exasperação da reprimenda, por tratar-se de consideração vaga, genérica, sem fundamentação objetiva.

STJ, HC 139238/DF, 5ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 01/03/2011.

A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.

STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1744002 / SE, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 02/02/2021.

Também não podem ser utilizados como fundamento para valorar negativamente as circunstâncias judiciais os fatos posteriores ao crime, conforme correto entendimento do STJ:

Não podem as instâncias ordinárias valorar negativamente a culpabilidade, a personalidade e a conduta social tendo como fundamento condenações por fatos posteriores ao crime em julgamento e, com isso, agravar a pena-base do paciente. Precedentes.

STJ, HC 189385 / RS, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 20/02/2014.

O fato de o paciente ter permanecido foragido, sendo preso somente no 31/7/2020, cerca de 16 anos depois da prática delitiva, não justifica o incremento da pena-base, uma vez que se refere a circunstância superveniente à conduta criminosa, sem relação com o delito cometido.

STJ, HC 609151/SP, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 06/10/2020.

Considerando que o TJM/MG e o TJM/RS costumam avaliar as circunstâncias “gravidade do crime” e “personalidade do agente” entendemos a necessidade de tratar dessas circunstâncias neste livro.

Vejamos, individualmente, cada uma das circunstâncias.

Antes é importante alertar que para concurso é relevante que o candidato conceitue brevemente cada circunstância judicial para demonstrar para o examinador conhecimento para, em seguida, reconhecê-la ou não. Na prática entendemos ser pertinente que o julgador indique o conceito de cada uma, associando com a fundamentação da sua valoração, a fim de que o leitor extraia uma interpretação mais fiel com a intenção do julgador, especialmente para interpor os recursos.

• Gravidade do crime

Nesse tópico, o juiz deve avaliar qual a gravidade em concreto do crime, valorando os efeitos da ação criminosa que extrapolam o resultado típico afetando a sociedade. Penso que essa gravidade já é analisada nas circunstâncias “intensidade do dolo e grau da culpa”, “meios empregados”, “modos de execução”, conforme lecionam os professores Cícero Coimbra e Marcelo Streifinger^[49].

Entretanto, percebe-se nos julgados do TJM/MG o do TJM/RS que as Cortes costumam analisá-la separadamente, conforme se extrai dos julgados apresentados ao final do comentário desta primeira fase.

Desse modo, sugerimos que no caso do crime apresentar apenas um elemento de gravidade, o candidato deve verificar se ele se enquadra como “intensidade do dolo e grau da culpa”, “meios empregados” ou “modos de execução”, ocasião em que deve dizer na análise da gravidade que vai reservar a aplicação para outra circunstância.

Por sua vez, no caso do crime apresentar mais de um elemento de gravidade, o candidato pode considerar uma nessa circunstância e o outro na análise de outra circunstância.

Jurisprudência do assunto nos Tribunais Militares

• Superior Tribunal Militar

No sentido de que a gravidade do crime constitui uma das circunstâncias judiciais, o STM^[50]  assim decidiu: “Na individualização das reprimendas, a denotada gravidade do crime, a intensidade do dolo, o perigo de dano e a ausência de arrependimento enseja a exacerbação, na primeira fase, da pena- base.”

Em outro julgado relativo ao crime de ofensa aviltante a inferior (Art. 176 do CPM), o STM^[51] assim decidiu: “Comprovada a prática do crime, deve, entretanto, ser majorado o quantum da pena que foi imposta ao Apelante/Apelado, tendo em vista as circunstâncias judiciais desfavoráveis. O Graduado, livre e conscientemente, em total desrespeito aos pilares castrenses da hierarquia e da disciplina, humilhou um subordinado na frente de outros militares. Ao desferir um tapa no rosto do Ofendido, cometeu falta extremamente grave, merecedora de sanção proporcional à ofensa causada. Não há, pois, nenhuma dúvida acerca da gravidade do crime; da intensidade do dolo do agente ou da extensão do dano causado aos ditames castrenses por meio da sua conduta inadequada, circunstâncias judiciais que não foram corretamente sopesadas pelo Juízo sentenciante.”

Mas também encontramos no STM, de relatoria do ministro Péricles Aurélio Lima de Queiroz julgado distinguindo as circunstâncias judiciais em dois critérios apresentados como gênero: “Para a devida apreciação e valoração da gravidade do crime e da personalidade do Réu, o órgão julgador serve-se dos critérios relacionados no art. 69 do CPM.”^[52]

Também encontramos julgado no STM^[53], de relatoria da ministra Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha indicando que a “gravidade do crime” e a “personalidade do agente” são gêneros: O art. 69 do CPM não prevê 10 (dez) circunstâncias judiciais, mas apenas 8 (oito). Isso porque, no âmbito do Direito Penal Militar, a gravidade do crime praticado e a personalidade do réu são gêneros, dos quais são espécies as demais circunstâncias. O primeiro universo (gravidade do crime) diz respeito às circunstâncias judiciais de caráter objetivo, cujo rol é a maior ou menor extensão do dano ou perigo de dano, os meios empregados, o modo de execução, e as circunstâncias de tempo e lugar. O segundo (personalidade do réu), por sua vez, concerne às circunstâncias judiciais de caráter subjetivo, isto é, relativamente ao autor do fato típico, sendo espécies a intensidade do dolo ou grau de culpa, os motivos determinantes, os antecedentes do réu e sua atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento após o crime.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais

O TJM/MG^[54], no julgamento de recurso de apelação, sob a relatoria do eminente professor Fernando Galvão da Rocha, decotou a fração de aumento da pena-base, fixando-a em seu mínimo legal porque considerou indevida a fundamentação do juízo de primeiro grau relativa à gravidade do crime. Na sentença, ficou assim consignado: “Acentuada gravidade do crime porque se trata “de conduta perpetrada contra uma vítima de atropelamento, ferindo os princípios e valores da Instituição Militar”. O relator entendeu que: “O primeiro argumento utilizado para aumentar a pena-base é manifestamente inválido, pois o legislador considerou exatamente que a conduta atenta contra os bons serviços que a corporação presta para a sociedade para estabelecer a incriminação e a pena mínima cominada ao crime. O tipo previsto no art. 303 do Código Penal Militar é crime militar justamente porque envolve a violação dos deveres funcionais que preservam o bom funcionamento das instituições militares, sendo que este fato constitui um pressuposto da incriminação. Certamente, não pode constituir argumento válido para aumentar a pena.”

Em outro julgado, relativo ao crime de desacato a superior (Art. 298, CPM), o TJM/MG^[55], sob a relatoria do eminente professor Fernando Galvão da Rocha, deu provimento ao apelo e reformou a sentença imposta para aplicar a pena-base no mínimo legal porque considerou insuficiente a fundamentação para exasperação da pena-base relativa à gravidade do crime. Na sentença, ficou assim consignado: “Considerando as circunstâncias judiciais previstas no art. 69 do Código Penal Militar, no que se refere à gravidade do crime praticado, crime este que entendo se tratar de considerável gravidade, notadamente porque através de sua prática o réu contrariou importantes valores sociais e institucionais, maculando assim consideravelmente a imagem e o bom funcionamento da Corporação.” O relator entendeu que: Da leitura da fundamentação acerca desta circunstância, constata-se que não houve a indicação de elementos concretos que justifiquem estabelecer a pena além de seu mínimo legal. Certamente, a prática de fatos considerados como crimes violam valores sociais e, inclusive, por tal aspecto, são considerados como crime pelo legislador.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado do Rio Grande do Sul

 No julgamento de embargos infringentes, relativo ao crime de corrupção de menores (Art. 234 do CPM) o TJM/RS^[56]  considerou correta a valoração negativa da circunstância da gravidade do crime fundamentada no fato do agente ter praticado crime sexual contra adolescente.

Ainda acerca da gravidade do crime, o TJM/RS^[57] não atendeu ao apelo ministerial para valorar negativamente a gravidade do crime fundamentada no fato de o réu ter “perseguiu a vítima, constrangeu-a, mediante ameaça de morte com o fim de obter indevida vantagem econômica, utilizando-se de sua condição de policial militar e de andar armado, para incutir-lhe mais medo”. A Corte entendeu que essas condutas fáticas são elementares do tipo penal de extorsão simples.

Sugestões de redação:

• Valoração negativa da gravidade do crime: suponhamos que o militar tenha praticado o crime de violação de sigilo funcional e em razão dessa informação um grupo criminoso conseguiu efetuar um roubo a um banco causando o prejuízo de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais).

• Deixa de valorar a gravidade porque já configura intensidade do dolo: suponhamos que a premeditação do crime facilitou a consumação e dificultou a apuração da materialidade e da autoria do crime.

• Personalidade do agente

A personalidade diz respeito às características psicológicas que formam a pessoa, individualizando-a, através da sua forma de pensar, no seu comportamento. A personalidade não encontra um conceito jurídico e sua análise extrapola a ciência jurídica.

Na doutrina, Guilherme de Souza Nucci[58] leciona que são exemplos de fatores positivos da personalidade: bondade, calma, paciência, amabilidade, maturidade, responsabilidade, bom0humor, coragem, sensibilidade, tolerância, honestidade, simplicidade, desprendimento material, solidariedade. São fatores negativos: maldade, agressividade (hostil ou destrutiva), impaciência, rispidez, hostilidade, imaturidade, irresponsabilidade, mau-humor, covardia, frieza, insensibilidade, intolerância (racismo, homofobia, xenofobia), desonestidade, soberba, inveja, cobiça, egoísmo.” Há precedente do STJ (Tema 1077) considerando essa doutrina^[59].

Na análise dessa circunstância não é lícito ao juiz fazer uso de inquéritos policiais e ações penais em andamento para considerar desfavorável a personalidade do agente, conforme se extrai de entendimento sumulado do STJ.

De igual modo, não se pode considerar os atos infracionais praticados pelo acusado para afirmar que o sentenciado possui personalidade voltada para o crime, haja vista que não se admite como fundamento para configurar os maus antecedentes.^[60] Há impropriedade na majoração da pena-base pela consideração negativa da personalidade do agente em razão da prévia prática de atos infracionais, pois é incompatível exacerbar a reprimenda penal com base em passagens pela Vara da infância.^[61] Na edição n. 26 do Jurisprudência em Teses, STJ formou o entendimento de que os atos infracionais não podem ser considerados como personalidade desajustada ou voltada para a criminalidade para fins de exasperação da pena-base.

Em 2020, o STJ^[62] entendeu que a valoração da personalidade prescinde de laudo técnico e pode ser realizada pelo juiz a partir da análise concreta da índole do agente e do seu modo de vida. No caso julgado pelo STJ, a Corte considerou que as interceptações telefônicas indicaram o envolvimento do réu com vários crimes e o planejamento para praticar outros tantos, o que denota sua propensão para práticas delitivas e, portanto, traço negativo de caráter.

A existência de condenações definitivas anteriores não se presta a fundamentar a exasperação da pena-base como personalidade voltada para o crime.^[63] De igual modo, os fatos posteriores ao crime em julgamento não podem ser utilizados como fundamento para valorar negativamente a personalidade do réu.^[64]

Acerca da personalidade, o STJ^[65] assim entendeu:

A personalidade do agente, por sua vez, resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia.

Na edição n. 26 do Jurisprudência em Teses, STJ formou o entendimento segundo o qual “para valoração da personalidade do agente é dispensável a existência de laudo técnico confeccionado por especialistas nos ramos da psiquiatria ou psicologia.”

Em 2021, no julgamento de recurso repetitivo de tema n. 1077^[66], o STJ firmou a seguinte tese acerca da personalidade:

Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente.

Consta, ainda, na ementa do recurso repetitivo:

         (…)

1. 1. 1. 5. Quanto à personalidade do agente, a mensuração negativa da referida moduladora “‘deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos […]’ (HC 472.654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019)” (STJ, AgRg no REsp 1918046/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021).
            6. “São exemplos de fatores positivos da personalidade: bondade, calma, paciência, amabilidade, maturidade, responsabilidade, bom humor, coragem, sensibilidade, tolerância, honestidade, simplicidade, desprendimento material, solidariedade. São fatores negativos: maldade, agressividade (hostil ou destrutiva), impaciência, rispidez, hostilidade, imaturidade, irresponsabilidade, mau-humor, covardia, frieza, insensibilidade, intolerância (racismo, homofobia, xenofobia), desonestidade, soberba, inveja, cobiça, egoísmo. […]. Aliás, personalidade distingue-se de maus antecedentes e merece ser analisada, no contexto do art. 59, separadamente” (NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 390).
            7. “A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes” (STF, RHC 144.337-AgR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 22/11/2019).

(…)

Em 2022, o STJ^[67] também considerou que o comportamento violento e agressivo do agente, em suas relações domésticas, autoriza a valoração negativa da sua personalidade.

Ainda segundo o STJ,  “considerar a culpabilidade elevada, em virtude de sua “habitualidade na qual transformou a prática de crimes” e, com base no mesmo fundamento fático, concluir que “os diversos processos a que o réu responde” evidenciam sua “personalidade evidentemente voltada à prática delitiva”, caracteriza bis in idem, o que deve ser afastado.”^[68]

Havendo registros criminais já considerados na primeira (maus antecedentes) e na segunda fase (reincidência), essas mesmas condenações não podem ser valoradas para concluir que o agente possui personalidade voltada para a criminalidade.^[69]

Jurisprudência do assunto nos Tribunais Militares

• Superior Tribunal Militar

Segundo o STM “A análise da circunstância judicial do arrependimento, por estar relacionada diretamente com a personalidade do agente, pode ser valorada negativamente quando verificado que, após o crime, não houve o sentimento de pesar pelo cometimento do delito”. Essa aplicação indica que para a Corte a circunstância judicial da personalidade como gênero, do qual são espécies: intensidade do dolo ou grau de culpa, motivos determinantes, antecedentes e sua atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento após o crime.^[70]

Em outro julgado relativo ao crime de abandono de posto entendeu que: “Além da extrema gravidade do motivo determinante para o crime de abandono de posto, que ultrapassa os elementos ínsitos ao tipo penal violado, determinadas circunstâncias delineadas nos autos, como a personalidade do agente e o seu grau de periculosidade, justificam a elevação da pena em seu grau máximo.” A sentença havia aumentado a pena-base na fração de 1/3. Todavia, o STM reformou a sentença fixando a pena-base em seu máximo legal abstratamente previsto porque considerou insuficiente a majoração de 1/3, tendo em vista que o motivo determinante do crime ultrapassa os elementos ínsitos ao tipo penal violado e enseja uma maior resposta estatal quando da aplicação da pena. No caso concreto o militar abandonou o posto para praticar crime porque no momento em que deveria se apresentar para o serviço militar foi preso em flagrante de tentativa de roubo circunstanciado pelo concurso de pessoas e emprego de arma de fogo, bem como pelo crime do art. 311 do CP comum e com ele foi encontrada uma arma de fogo, uma quantia em dinheiro e uma motocicleta cuja placa continha fitas adesivas para forjar a identificação.^[71]

• Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais

O TJM/MG^[72], no julgamento de um recurso de apelação, assim decidiu: “Quanto à circunstância relativa à personalidade, considero inidônea a fundamentação trazida na sentença ‘agiu de forma a não merecer o crédito que a Corporação e a sociedade depositou no mesmo’, constituindo uma afirmativa sem prova de elementos relacionados a perfil subjetivo, com análise de aspectos morais e psicológicos do acusado para demonstrar caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatórios dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia, conforme já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça, in verbis”.

Acerca da personalidade do agente, o TJM/MG^[73] deu provimento ao apelo da defesa para decotar o aumento da pena-base em razão da análise negativa da personalidade do réu. O magistrado de primeiro grau assim fundamentou a personalidade do réu: “restou comprovada ser controvertida, errática e paradoxal ao integrar uma Instituição destinada a prática e cultura do bem e agir criminosamente, portanto, desfavorável”. Em seu voto, o desembargador Fernando Galvão da Rocha, que foi seguido à unanimidade, decotou o aumento considerando inválida a fundamentação utilizada, assim fundamentando a sua decisão: “A circunstância judicial relativa à personalidade do condenado não pode aumentar a pena que, nos termos do art. 53, § 1°, do CPM decorre da reprovação jurídica estabelecida pela culpabilidade em razão da conduta realizada. O condenado é reprovado pela conduta proibida que concretamente realizou, e não pelo que o juiz pensa que ele é. O Direito Penal Militar, no estado democrático de direito, é um direito penal do fato, e não do autor. De qualquer forma, afirmar que a personalidade do condenado é controvertida, errática e paradoxal, ao integrar uma instituição destinada a prática e cultura do bem e agir criminosamente, não constitui fundamentação válida. Em toda e qualquer condenação, é possível fazer a mesma afirmação, pois não trata de qualquer aspecto que diga respeito ao caso concreto.”

• Tribunal de Justiça Militar do Estado do Rio Grande do Sul

O TJM/RS^[74] concedeu habeas corpus de ofício para deixar a pena no mínimo legal (dois anos de reclusão), decotando a valoração negativa da personalidade do agente fundada na “personalidade voltada a prática de delitos” sem que existissem nos autos elementos para caracterizar a circunstância como sendo negativa ao réu. No julgado, destacou a Corte que “Nem mesmo como maus antecedentes pode ser considerada a condenação anterior pelo crime de violação de domicílio, visto que tal fato se deu no mesmo contexto da presente ação penal, a qual acabou sendo cindida enquanto discutia-se a competência para o julgamento.”

• Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo

Acerca da personalidade do agente, o TJM/SP^[75] considerou adequada a valoração negativa na dosimetria da pena realizada pelo juízo singular de primeiro grau da personalidade do agente fundamentada na agressividade e intolerância apresentadas na abordagem a civis que culminou na prática dos crimes de lesão corporal (Art. 209, CPM), injúria (Art. 216, CPM) e ameaça (Art. 223, CPM). Todavia, importante destacar que esse mesmo relator em outro julgado ^[76] dividiu as circunstâncias judiciais em objetivas (gravidade do crime) e subjetivas (personalidade do agente) indicando que acerca dos critérios que dizem respeito a personalidade do autor são: intensidade do dolo ou grau de culpa, motivos determinantes, antecedentes e sua atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento após o crime.

Sugestões de redações:

• Personalidade voltada para o crime

• Ausência de elementos acerca da personalidade do agente

• Culpabilidade: Intensidade do dolo ou grau da culpa

É circunstância subjetiva. O STF^[77] já entendeu que essa circunstância equivale à “culpabilidade” do art. 59 do Código Penal Comum, cujo entendimento também é o de Guilherme de Souza Nucci^[78], para quem a intensidade do dolo relaciona-se com a personalidade do agente. O STF já decidiu que a circunstância judicial da “culpabilidade” disposta no art. 59 do CP, atente ao critério constitucional da individualização da pena.^[79]

A culpabilidade refere-se à reprovabilidade/censurabilidade da conduta, de modo que quanto mais censurável a conduta do agente maior deve ser a pena. Contudo, essa reprovabilidade não deve ser aquela já inerente do tipo penal, devendo ser mensurada a partir dos elementos apresentados pelo caso concreto. Na edição n. 26 do Jurisprudência em Teses, STJ formou o entendimento de que “a culpabilidade normativa, que engloba a consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa e que constitui elementar do tipo penal, não se confunde com a circunstância judicial da culpabilidade (Art. 59 do CP), que diz respeito à demonstração do grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta praticada.”

Essa culpabilidade possui sentido lato^[80] não se confunde com a culpabilidade em sentido estrito^[81] a qual diz respeito à culpabilidade normativa, que constitui elementar do tipo penal^[82].

“Na análise da circunstância judicial da culpabilidade deve-se considerar a maior ou menor censurabilidade da conduta delituosa praticada, não apenas em razão das condições pessoais do agente, como também em vista da situação em que ocorrida a prática criminosa”.^[83]  “As circunstâncias da infração podem ser compreendidas como os pormenores do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não inerentes ao tipo penal. Sendo assim, na análise das circunstâncias do crime, é imperioso ao magistrado sentenciante apreciar, com base em fatos concretos, o lugar do crime, o tempo de sua duração, a atitude assumida pelo agente no decorrer da consumação da infração penal, a mecânica delitiva empregada, entre outros elementos indicativos de uma maior censurabilidade da conduta.”^[84]

Citando a doutrina de Celso Delmanto, a 6ª Turma do STJ^[85] assim entendeu:

“A circunstância judicial da culpabilidade pode ser compreendida como a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade da conduta praticada, e que, na análise dessa circunstância, deve-se “aferir o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível do agente, na situação em que o fato ocorreu” (DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 273).

Em relação aos crimes culposos, deve ser considerada a maior ou menor falta de cuidado objetivo exigível pela norma penal, conforme leciona Ricardo Schimitt^[86] Para o STJ, o crime culposo admite exasperação da pena-base no vetor culpabilidade, desde que seja declinada motivação idônea.^[87] Nesse sentido, o STJ considerou legítima a valoração negativa da culpabilidade no crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor fundamentada no fato de o réu ter assumido a direção do veículo sem o pleno domínio dos sentidos, devido à ingestão de bebida alcóolica.^[88] O fato de ter sido demonstrado que o réu estava alcoolizado no momento do acidente, indica a especial reprovabilidade da conduta apta a valorar negativamente a culpabilidade do agente nos crimes de homicídio culposo e lesões corporais culposas na direção de veículo automotor.^[89] Há maior reprovabilidade na conduta do agente no crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor quando dirige em alta velocidade, sem adotar as cautelas necessárias, sem usar cinto de segurança, realiza ultrapassagem pela faixa exclusiva de ônibus em manobra brusca e imprudente, e trafega  em zigue-zague, vindo a perder o controle da direção e colidir com o poste de iluminação pública que culminou com a morte da vítima.^[90]

No concurso de crimes, a culpabilidade poderá ser valorada de forma diferente em relação aos diversos crimes, ou seja, é possível que o que seja considerado censurável num crime não seja em outro.

Segundo a jurisprudência do STJ, os fatos posteriores ao crime em julgamento não podem ser utilizados como fundamento para valorar negativamente a culpabilidade do réu.^[91]

Na edição n. 26 do Jurisprudência em Teses, STJ formou o entendimento de que a premeditação do crime evidencia maior culpabilidade do agente criminoso, autorizando a majoração da pena-base.

Vejamos a seguir alguns fundamentos que o STF e o STJ consideram idôneos para valorar negativamente a culpabilidade:

Jurisprudência do assunto nos Tribunais Militares

• Superior Tribunal Militar

O STM^[92] já entendeu que a tentativa de homicídio praticada por civil contra militares em Operação de Garantia da Lei e da Ordem afronta severa e deplorável à própria presença do Estado naquela comunidade, o que justifica a aplicação da pena-base acima do mínimo legal em razão da gravidade do crime. No caso, a Corte considerou que houve notável extensão de perigo de dano porque os disparos que atingiram a viatura foram feitos em Comunidade habitada, durante o dia, expondo a população a intolerável risco. A intensidade do dolo ficou demonstrada pela quantidade de disparos efetuados pelo réu contra os embarcados na viatura militar, demonstrando a intenção de ceifar a vida dos ofendidos. Foi levado em conta também o fato de o réu não demonstrar arrependimento após o crime sustentando versão falaciosa para justificar sua conduta demonstrando frieza que destoa da versão de que foi coagido. O emprego de fuzil para a prática criminosa também foi considerado como circunstância desfavorável. A Corte levou em conta também os motivos determinantes do crime considerando que o agente empreendeu fuga diante das tropas federais objetivando a ocultação de outros ilícitos, assegurando-lhes a impunidade. No cálculo, agravou dois anos em razão da extensão de perigo de dano, dois anos em razão da intensidade do dolo, dois anos pelos meios empregados, um ano e seis meses pela ausência de arrependimento e um ano para os motivos determinantes.

No julgamento de um recurso de apelação a Corte – STM – ^[93] rejeitou por unanimidade o apelo da defesa para reforma da sentença e considerou que a sentença foi correta ao justificar que o crime merece maior reprovação em razão da intensidade do dolo demonstrada na conduta do réu em “abandonar o posto para dormir e se aliviar do equipamento e do armamento, assumindo um risco exasperado de comprometer a segurança do local, que a ele incumbia guarnecer, bem como a segurança dos demais militares ali instalados”.

Em outro recurso de apelação, o STM^[94] negou provimento ao apelo da defesa para manter a condenação da civil pelo crime de estelionato em razão do saque indevido de pensão de pessoa morta. Para a Corte, a intensidade do dolo resta configurada ante o silencio acintoso de manter Administração Militar em erro e obter vantagem ilícita por meio de saques em conta corrente da falecida pensionista por mais de dezessete anos. Entendeu que a pena majorada em um ano acima do mínimo legal encontra-se em harmonia com a gravidade do delito praticado.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais

O TJM/MG^[95], ao realizar a dosimetria do crime de violação de sigilo funcional (art. 326, CPM) assim entendeu: “Considero a intensidade do dolo como elevada, pois a conduta do apelado foi livre e consciente ao revelar fatos restritos à caserna a traficante de drogas, em razão do cargo ou função que exercia na segurança pública da cidade”.

Em outro julgado, relativo ao crime de disparo de arma de fogo em via pública (Art. 15 da Lei n. 10.826/2003), a segunda câmara do TJM/MG, por unanimidade, sob a relatoria do desembargador Sócrates Edgard dos Anjos,  entendeu correta a valoração negativa da intensidade do dolo dada pelo primeiro grau: “Considerando que a intensidade do dolo não é de pequena monta, notadamente porque o mesmo agiu manifestando a vontade livre e consciente de praticar a conduta descrita no tipo penal de disparo de arma de fogo, fato que em grande parte prejudica a credibilidade da própria atuação do serviço de policiamento ostensivo.” O relator fundamentou que a “intensidade do dolo” merece mesmo maior reprovabilidade, uma vez que o apelado praticou o crime no exercício de sua função, interferindo na credibilidade da atuação do serviço de policiamento ostensivo realizado pela Corporação.^[96]

Julgando recurso de Apelação de um militar condenado pelo crime de desacato contra superior, o TJM/MG^[97] não valorou negativamente a intensidade do dolo porque entendeu que a embriaguez do agente devia ser considerada na agravante apenas.

O TJM/MG^[98] deu provimento a apelo defensivo para afastar a valoração negativa da intensidade do dolo. A hipótese era de crime de lesão corporal grave (Art. 209, §1º do CPM) e o magistrado, a respeito da intensidade do dolo considerou: “o dolo não e de pequena monta, notadamente porque o mesmo agiu manifestando a vontade livre e consciente de praticar a conduta descrita no tipo penal de lesão corporal, fato que em grande parte prejudica a credibilidade da própria corporação”. O relator, desembargador Fernando Galvão da Rocha, seguido pelos demais juízes que integravam a 1ª Câmara, Rúbio Paulino Coelho e Osmar Duarte Marcelino, entendeu que:

“A constatação de que o condenado orientou sua conduta pela intenção de realizar o comportamento descrito no tipo penal incriminador constitui mero pressuposto para a caracterização do tipo subjetivo doloso e não revela maior culpabilidade do condenado.

A vontade livre e consciente de praticar a conduta vedada é justamente a intenção que caracteriza o dolo do tipo incriminador em exame. Para aumentar a pena, é necessário que se identifique algo mais no elemento intencional que justifique o aumento da reprovação. No presente caso, o digno magistrado não conseguiu identificar nada que possa lastrear o aumento de pena.

Vale observar que a avaliação sobre a intensidade do dolo, com o abandono da teoria causalista da ação, mostrou-se doutrinariamente equivocada e faticamente impossível de realizar.

A construção da teoria psicológico normativa, que pretende acrescentar valoração sobre os conceitos jurídicos de dolo e culpa é impossível de realizar. Dolo e culpa são conceitos jurídicos que permitem valorar os elementos subjetivos que orientaram a conduta do acusado. Nos termos dos referidos conceitos, pode-se realizar a subsunção em tipo incriminador mais grave (diante da caracterização do dolo) ou menos grave (diante da caracterização da culpa). Para esta finalidade, os conceitos jurídicos possibilitam o exame valorativo do elemento subjetivo que orientou a conduta criminosa.

Não é possível, no entanto, realizar uma valoração em duplo grau. Ou seja, uma valoração dos conceitos jurídicos dolo e culpa. Simplesmente, não existe dolo mais ou menos intenso. De mesma forma, não é possível e não há qualquer previsão legal para uma gradação da culpa.”

O entendimento acima também já havia sido esposado pelo eminente professor Fernando Galvão da Rocha em outro julgado submetido ao julgamento do TJM/MG^[99] relativo ao crime de peculato-furto. No caso, a Corte deu provimento ao apelo para fixar a pena-base em seu mínimo legal. Na sentença, o juiz assim fundamentou: “A intensidade do dolo “é elevado e de grande intensidade”. O relator destacou que “não havendo justificativa racional para que a pena seja fixada acima do mínimo legal, o condenado tem o direito à pena mínima. Portanto, deve o juiz sentenciante justificar a fixação da pena quando esta é imposta acima do mínimo legal. (…) No que diz respeito à circunstância judicial relativa ao dolo, não se pode aumentar a pena com base na constatação de que o condenado orientou sua conduta pela intenção de realizar o comportamento descrito no tipo penal incriminador. Essa intenção constitui pressuposto para a caracterização do tipo subjetivo e não revela maior, culpabilidade do condenado. A vontade livre e consciente de apropriar-se do celular da vitima é justamente a intenção que caracteriza o dolo do tipo incriminador em exame. Para aumentar a pena, é necessário que se identifique algo mais no elemento intencional do sujeito que justifique o aumento da reprovação. No caso, o digno magistrado não conseguiu identificar nada que possa lastrear o aumento de pena.

 Em outro julgado, relativo ao crime de desacato a superior (Art. 298, CPM), o TJM/MG^[100], sob a relatoria do eminente professor Fernando Galvão da Rocha, deu provimento ao apelo e reformou a sentença imposta para aplicar a pena-base no mínimo legal porque considerou insuficiente a fundamentação para exasperação da pena-base. Em relação a intensidade do dolo, o juiz de primeiro grau assim fundamentou: “a intensidade do dolo não é de pequena monta, notadamente porque o mesmo agiu manifestando a vontade livre e consciente de praticar a conduta descrita no tipo penal em que se deu a condenação […]”. O relator consignou que a fundamentação não era suficiente para aumentar a pena-base: “A constatação de que o condenado orientou sua conduta pela intenção de realizar o comportamento descrito no tipo penal incriminador constitui mero pressuposto para a caracterização do tipo subjetivo e não revela maior culpabilidade do condenado.  A vontade livre e consciente de praticar a conduta vedada é justamente a intenção que caracteriza o dolo do tipo incriminador em exame. Para aumentar a pena é necessário que se identifique algo mais no elemento intencional que justifique o aumento da reprovação.” Ainda segundo o relator,   “é imprópria a discussão sobre intensidade do dolo, com o abandono da teoria causalista da ação.”

Acerca da “intensidade do dolo”, citou como esclarecedora a lição de Claudio Amin Miguel e Ione de Souza Cruz, ao alertarem sobre a incorreção de utilização do termo na atualidade:

Registre-se que intensidade do dolo e grau da culpa eram critérios considerados quando situadas na culpabilidade, segundo a então adotada teoria causalista, ou teoria causal da ação. Com o advento da teoria finalista, deve o Juiz apreciar o grau de reprovabilidade da conduta do agente frente ao crime praticado, bem como a censura recebida.

Em outro julgado[101], o desembargador e professor Fernando Galvão da Rocha consignou em seu voto vencedor (relator) consignou acerca da circunstância da intensidade do dolo no crime de tortura por omissão: “a intensidade do dolo e o grau da culpa não podem ser utilizados na dosimetria da pena, tendo em vista a inadequação dos conceitos ligados à superada concepção psicológico-normativa da culpabilidade”. Após absolvição na primeira instância, a 1ª Câmara deu provimento ao apelo ministerial para condenar o militar a pena de um ano, nove meses e dezoito dias de detenção, a ser cumprida em regime aberto, concedendo a suspensão condicional da pena pelo prazo de três anos.

Julgando recurso de apelação do Ministério Público, relativo ao crime de lesão corporal grave, no qual o policial militar efetuou três disparos de arma de fogo contra dois civis, o TJM/MG ^[102]deu provimento ao apelo para condenar o réu nas penas do crime, reformando a sentença absolutória. Na dosimetria, o desembargador relator em relação ao Civil 1 considerou elevada a intensidade do dolo na conduta do agente porque o militar efetuou disparos de arma de fogo contra civil desarmado e em relação ao Civil 2 considerou elevada a intensidade do dolo na conduta do agente porque o militar efetuou disparos de arma de fogo contra civil desarmado, o qual, segundo depoimentos de testemunhas, foi atingido quando veio em defesa de seu primo e suplicava ao militar que não efetuasse novos disparos.

Julgando recurso de apelação da defesa, relativo ao crime de lesão corporal grave, o TJM/MG[103], sob a relatoria do desembargador Fernando Armando Ribeiro, deu provimento ao apelo da defesa para decotar o aumento da pena-base mantendo apenas a valoração negativa da intensidade do dolo de um dos réus fundamentada no fato do réu ser o comandante da guarnição.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado do Rio Grande do Sul

O TJM/RS considerou correta a valoração negativa da intensidade do dolo (culpabilidade) no crime de corrupção de menores (Art. 234 do CPM) fundamentado no fato do réu ter feito uso do seu ambiente de trabalho para satisfazer o seu intento criminoso.^[104]

O TJM/RS deu provimento a apelo defensivo para afastar a valoração negativa da culpabilidade. Segundo consta, na dosimetria do crime de lesão corporal a magistrada de primeiro grau valorou negativamente o vetor “intensidade do dolo” sob o fundamento de que as vítimas narraram, em uníssono, que o réu era o mais agressivo, além do fato de ser o comandante da guarnição. O relator, juiz Militar Sergio Antonio Berni de Brum, entendeu que “não há como medir a intensidade do dolo, de sorte que evidente o alto grau de subjetivismo da decisão. O dolo é um só, não havendo como medi-lo. Assim, tenho que o fundamento da intensidade do dolo como verdadeiro aumento da pena é inconstitucional, pois de encontro ao princípio da razoabilidade”. Importante consignar que a decisão foi por unanimidade. Participaram do julgamento os desembargadores Sergio Antonio Berni de Brum (Relator), Amilcar Fagundes Freitas Macedo (Revisor), Paulo Roberto Mendes Rodrigues e Maria Emília Moura da Silva.^[105]

No julgamento de revisão criminal relativo ao crime de ato de libidinagem (Art. 235, CPM) o TJM/RS^[106] considerou válida a valoração negativa da circunstância fundamentada no fato do agente ter se utilizado do ardil de um perfil falso em rede social (Facebook). OBS.: na sentença o juízo de primeiro grau fez uso da expressão “meio de execução do crime”. Na concessão da liminar, contida no acórdão, o TJM/RS se referiu à fundamentação como intensidade do dolo, todavia, pensamos que a conduta do réu consistente em uso de perfil falso, tecnicamente, compreende a intensidade do dolo porque utilizou desse perfil falso para fazer contato com a vítima. Ademais, o crime de prática de ato de libidinagem não pode ter como “meio empregado” ou “modo de execução” para a prática do ato libidinoso o uso de perfil falso.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo

 O TJM/SP[107] julgou acertada a valoração negativa da intensidade do dolo no crime de falsidade ideológica fundamentada no fato do agente ter se valido de terceira pessoa (civil) totalmente alheia à fiscalização do civil “fulano de tal”, lançando dados pessoas da terceira pessoa em documento público.

Acerca da valoração negativa da intensidade do dolo no crime de fraude processual (Art. 347 do CP comum), o Plenário do TJM/SP^[108] não deu provimento aos embargos infringentes da defesa mantendo o acordão oriundo do recurso de apelação no qual valorou negativamente a circunstância judicial da intensidade do dolo com fundamento na conduta do agente que “sem se acautelar sobre qual a finalidade do pedido dos outros réus, dirigiu-se até o local indicado pelos demais e lá depositou areia sobre o sangue que havia no chão”.

Acerca da valoração negativa da intensidade do dolo no crime de descumprimento de missão (Art. 196 do CPM), a 1ª Câmara do TJM/SP^[109] deu provimento ao apelo defensivo para decotar a fração de aumento aplicada na pena-base, face a violação ao princípio do ne bis in idem. No caso concreto a sentença reconheceu como desfavorável a circunstância judicial sob o fundamento do prolongado tempo em que os réus permaneceram no interior do bar, por trinta minutos, em prejuízo do policiamento ostensivo e fora do setor, por cerca de dois quilômetros. A Corte entendeu que essa motivação se confunde com a própria conduta que resultou no reconhecimento da prática do crime de descumprimento de missão pelos policiais militares, não se mostrando possível a manutenção dessa circunstância judicial.

Acerca da circunstância judicial da intensidade do dolo no crime de concussão (Art. 305 do CPM), a 2ª  Câmara do TJM/SP^[110] deu provimento ao apelo ministerial para valoração negativa sob o fundamento de que os condenados “estiveram mais de uma vez na propriedade, insistiram com o civil na retirada da vegetação, tentaram eles mesmos arranjar prestador de serviço que realizasse o serviço de retirada, visando sempre o interesse pessoal, que era o recebimento da vantagem indevida, agindo com ganância, exigindo alta quantia do civil. Além disso, demonstraram ojeriza aos valores cultuados na Corporação, sem qualquer preocupação com a degradação ambiental ali constatada.”

 Acerca da intensidade do dolo no crime de concussão (Art. 305 do CPM), a 2ª  Câmara do TJM/SP^[111] utilizou como fundamento para valorar negativamente a circunstância judicial: “a ação se prolongou no tempo. O Apelante esteve mais de uma vez na propriedade, insistiu em conversar com o proprietário e não com o caseiro, teve tempo para refletir, preferindo insistir na conduta que culminou na exigência de vantagem indevida ao proprietário do sítio”.

Acerca da intensidade do dolo no crime de homicídio qualificado (art. 205, §2º, incisos II e IV, CPM) o TJM/SP^[112] negou provimento ao apelo da defesa e considerou correta a  sentença que valorou negativamente a circunstância judicial sob o fundamento de que: “o acusado teve muito tempo para refletir sobre o ato que pretendia praticar e persistiu no seu intento. Isto demonstra maior intensidade do dolo”. (…) “após os primeiros disparos, estando o réu ainda dentro de seu veículo, a vítima caiu e “gritou” por “socorro”. A pistola PT .40 que o acusado usava não ejetou um estojo e travou. Neste ínterim, o agente desembarcou do seu automóvel, largou a pistola travada, pegou a outra arma semi-automática que levou ao local dos fatos, agora uma de calibre 380, não se sensibilizou com o pedido de socorro, aproximou-se da vítima e contra ela continuou a disparar sua segunda arma. Isso demonstra falta de arrependimento, pois condições para uma desistência voluntária, maior intensidade do dolo e uma personalidade extremamente agressiva.”

 Acerca da intensidade do dolo no crime de peculato-furto (Art. 303, §§1 º e 2º), o TJM/SP^[113] considerou: bastante elevado, revelado pela quantidade de crimes apurados, 120 (cento e vinte), envolvendo somente a empresa MFA/COMERCIAL DAS PROVÍNCIAS, praticados por Oficial da PM, que exercia cargo de chefia/gestão do DSA-CG e gozava da confiança da Administração Militar.

Sugestões de redações:

• Culpabilidade normal à espécie em crime doloso

• Culpabilidade normal à espécie em crime culposo

• Culpabilidade censurável em razão da premeditação

• Consequências do crime: Maior ou menor extensão do dano ou perigo de dano:

É circunstância objetiva. O STF^[114] já entendeu que essa circunstância equivale às “consequências do crime” do art. 59 do Código Penal comum. Consiste no conjunto de danos provocados com a infração penal que acarreta numa maior intensidade da ofensa causada ao ofendido, à coletividade e à Administração Militar. Essas consequências extrapolam o resultado típico^[115], alcançando outros bens jurídicos^[116].

Não se analisa se o crime foi consumado ou tentado para valorar a pena, haja vista que a tentativa é analisada na terceira fase da dosimetria. Nessa circunstância se analisa a maior ou menor extensão do dano ou perigo de dano causado à vítima e seus familiares, à Administração Militar, à Sociedade. É certo que de qualquer tipo penal decorre uma consequência ínsita à conduta, todavia, há consequências que extrapolam o fato criminoso e são elas que devem ser valoradas na análise dessa circunstância.

Desse modo, a subtração da coisa no crime de furto e os ferimentos no crime de lesão corporal já integram o próprio tipo penal porque são resultados inerentes ao tipo penal. A subtração de objeto de elevado valor e de uso exclusivo da Força Militar ou mesmo objeto cuja falta prejudique o desempenho da atividade militar admite uma valorização especial pela maior extensão do dano.

A consequência pode ser de natureza material ou moral. A consequência material afeta o patrimônio do ofendido, enquanto a consequência moral afeta a personalidade da vítima.

Assim, o furto de um armamento militar de grande porte para vender a traficantes, por exemplo, merece maior reprimenda porque vai aparelhar o tráfico com fortes armamentos, o que afeta a segurança, a ordem e a paz pública. Do mesmo modo, o militar que aufere vultosa quantia em estelionato previdenciário deve receber reprimenda maior devido a maior extensão do dano à Administração Militar, do que aquele que subtrai quantia inferior devido a menor extensão do dano.

Para o STJ, a  redução do patrimônio da vítima é circunstância inerente à prática de crimes contra o patrimônio, dos quais o roubo é espécie, de modo que a não restituição do bem apropriado, por si só, não se presta a amparar a exasperação da pena-base.[117]

A valoração da circunstância independe do conhecimento prévio do acusado das consequências do crime.

Nos crimes de perigo, deve ser observada a intensidade do perigo para valoração da circunstância.

De acordo com o STJ, as consequências do crime se relacionam ao abalo social da conduta delituosa, bem como à extensão e à repercussão de seus efeitos. Muito embora a maioria das condutas delitivas já tragam no bojo do seu preceito primário a consequência da prática da infração (resultado naturalístico do crime), consistente na lesão jurídica causada à vítima ou à coletividade, a circunstância judicial relativa às consequências procura mensurar o alcance de tal repercussão, que se projeta para além do fato delituoso.[118]

Acerca do assunto, já decidiu o STJ:

Jurisprudência do assunto nos Tribunais Militares

• Superior Tribunal Militar

O STM^[119] julgando o crime de estelionato em continuidade delitiva praticado por militares no contexto da Operação Pipa considerou adequado o aumento da pena-base em face valoração negativa da circunstância judicial da extensão do dano porque a conduta delitiva atentou contra a Administração Militar, bem como atingiu as populações carentes do semiárido brasileiro, que necessitam do abastecimento de água para a sua sobrevivência.

O STM[120] julgando o crime de estelionato em continuidade delitiva praticado por militares no contexto da Operação Pipa considerou adequado o aumento da pena-base em face valoração negativa da circunstância judicial da extensão do dano fundamentado no “excessivo  poder lesivo que delitos como os dos autos causam às populações carentes, justamente porque favorecem a expansão da triste realidade vivenciada pelas comunidades necessitadas daquela região.

No julgamento de um recurso de apelação, o STM^[121] acolheu o apelo ministerial para agravar a pena-base valorando negativamente as circunstâncias judiciais. Trata-se de receptação de dois fuzis de uso exclusivo das Forças Armadas, diante disso entendeu a Corte que o crime tem notável extensão de dano ou de perigo porque podem servir no mundo do crime. Além disso, entendeu que a intensidade do dolo deve ser mensurada em grau elevado porque o réu tem registro de Atirador, Caçador e Recarga e, além de receptar armamento que sabia ser proibido, manteve oculto por longo período, mesmo após a visita dos inspetores das Forças Armadas. Por fim, valorou de modo negativo a ausência de arrependimento do réu, além de não ter informado dos fuzis quando recebeu a visita dos inspetores. Em razão dessas circunstâncias, a Corte valorou quatro meses para cada circunstância (gravidade do crime, intensidade do dolo, perigo de dano e ausência de arrependimento), agravando-a em dezesseis meses, fixando a pena-base em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, que se tornou a pena definitiva face a ausência de agravantes e causas de aumento.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais

 O TJM/MG^[122], ao realizar a dosimetria do crime de violação de sigilo funcional (art. 326, CPM) considerou que o fundamento para extensão do dano dado pelo juiz na sentença era próprio do crime: “No que tange à maior ou menor extensão do dano ou perigo de dano, considero também muito elevada, pelo fato de que a conduta praticada pelo réu macula, junto à sociedade, a imagem de toda a corporação, cuja missão constitucional é exatamente de preservação e manutenção da ordem pública. É extenso o dano em relação à própria sociedade”.

O TJM/MG^[123] reformou a pena definitiva em um caso de condenação pelo crime de falsidade ideológica (art. 312, CPM) em que o juiz assim valorou a maior extensão do dano: “os fatos representaram substancial prejuízo para a Justiça Militar, eis que o réu tentou ludibriar a execução a pena, apresentando documento falso, valendo-se do bom nome e da credibilidade que a APAE possui em âmbito nacional, bem como macular o prestígio da palavra daqueles que integram a PMMG, ainda que militar da reserva, sendo-lhe desfavorável”.

Em outro julgado, relativo ao crime de desacato a superior (Art. 298, CPM), o TJM/MG^[124], sob a relatoria do eminente professor Fernando Galvão da Rocha, deu provimento ao apelo e reformou a sentença imposta para aplicar a pena-base no mínimo legal porque considerou insuficiente a fundamentação para exasperação da pena-base relativa à extensão do dano ou perigo de dano. Na sentença, ficou assim consignado: “No que se refere à maior ou menor extensão do dano ou perigo de dano, cumpre evidenciar que no caso em apreço o delito em questão não apresenta resultado naturalístico, mas a lesividade da conduta praticada pelo réu contraria o bom funcionamento da Instituição Polícia Militar.” O relator entendeu que: “entendo que a simples afirmação de que o crime contrariou o bom funcionamento da instituição militar não é suficiente para elevar a pena base, pois o crime de desacato a militar está inserido dentro do t í tulo dos crimes contra a administração militar, sendo, portanto, presumida a lesão ao bem jurídico tutelado pela norma”.

Em outro julgado[125], o desembargador e professor Fernando Galvão da Rocha valorou negativamente a circunstância judicial da extensão do dano no crime de tortura por omissão sob o fundamento de que a vítima foi obrigada, por temor, a mudar-se para o Estado de São Paulo.

O TJM/MG[126], sob o voto divergente e vencedor do desembargador Osmar Marcelino Duarte, decidiu que o resultado morte no crime de tortura com resultado morte não pode ser considerado para valorar negativamente a circunstância judicial “extensão do dano” porque a extensão “morte” já se encontra descrita no crime imputado.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado do Rio Grande do Sul

 No julgamento de apelação criminal, o TJM/RS[127] deu provimento ao apelo ministerial para valorar negativamente a circunstância judicial da maior extensão do dano do crime de lesão corporal culposa na direção de veículo automotor fundamentada na gravidade e extensão das lesões provocadas nas vítimas que necessitaram de várias cirurgias e de longa recuperação através de fisioterapia motora.

No julgamento de embargos infringentes o TJM/RS^[128] considerou correta a valoração negativa da circunstância judicial da maior extensão do dano fundamentada em parecer psicológico que indicou que o crime teve uma repercussão na vida da adolescente vítima do crime de corrupção de menores.

A respeito das consequências do crime de falsidade ideológica (Art. 312 do CPM) o TJM/RS^[129] não considerou adequada a valoração negativa com fundamento genérico no fato da “conduta macular a imagem da corporação perante a Comunidade.”

• Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo

Acerca da valoração negativa da maior extensão do dano no crime de fraude processual (Art. 347 do CP comum), o Plenário do TJM/SP^[130] não deu provimento aos embargos infringentes da defesa mantendo o acordão oriundo do recurso de apelação no qual valorou negativamente a circunstância judicial haja vista que a conduta do agente em depositar areia sobre o sangue que havia no chão destruiu ou colocou em perigo o vestígio do crime.

 Acerca da maior extensão do dano no crime de concussão (Art. 305 do CPM), a 2ª Câmara do TJM/SP^[131] utilizou como fundamento para valorar negativamente a circunstância judicial: “o exaurimento do crime, com o recebimento da indevida vantagem exigida, conforme jurisprudência”.

Acerca da maior extensão do dano no crime de peculato-furto (Art. 303, §§1 º e 2º), o TJM/SP^[132] para valorar negativamente fundamentou: “mais de 4 (quatro) milhões de reais foram subtraídos, impondo gravame aos cofres públicos e à imagem da Corporação, gerando prejuízo também a diversos civis que participaram dos certames e despenderam tempo e dinheiro em suas participações, frustrando o caráter competitivo imposto pela lei, e violando totalmente a impessoalidade do certame, gerando descrédito e desmoralização no bom andamento da Administração Pública, que não deve favorecer a alguns, mas atender aos interesses de toda a coletividade”.

O TJM/SP[133] considerou correta a valoração negativa da maior extensão do dano no crime de falsidade ideológica com fundamento na “série de transtornos causados aos civis”. A conduta criminosa consistiu em utilizar de talonário de multas de colega de farda e lavrar auto de infrações de trânsito com informações falsas, porque não cometidas as infrações,  em prejuízo de civis que integravam a mesma família, valendo-se do colega para que as autuações fossem assinadas, não lançando as autuações em relatório de serviço. A Corte entendeu que o documento ideologicamente falso tinha natureza pública e prejudicou direito de terceiros, que tiveram notificações de multa expedidas, o que gerou prejuízo financeiro, administrativo (pontuação em Carteira Nacional de Habilitação), além de transtornos ao civil “fulano de tal” em seu local de trabalho, pois uma das motocicletas autuadas pertencia à empresa em que ele trabalhava.

Sugestões de redações:

• Extensão do dano normal à espécie

• Maior extensão do dano

• Meios empregados

É circunstância objetiva que revela maior ou menor periculosidade da conduta do agente e não integra a infração penal. É o instrumento utilizado pelo agente para a prática criminosa que embora não integre o tipo, influencia na sua gravidade.

O meio empregado para o crime pode ser o emprego de veneno, asfixia, tortura, fogo, explosivo, ou qualquer outro meio dissimulado ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum. Desse modo, o meio pode qualificar o crime ou constituir uma circunstância agravante (art. 70, inciso II, ‘e’, CPM).

Todavia, somente quando não integrar (art. 269, do CPM), qualificar o crime (art. 205, §2º, III do CPM) nem configurar agravante (art. 70 do CPM) ou causa de aumento de pena (art. 157, §2º, do CPM), os meios empregados poderão ser valorados na pena-base.

Assim, o emprego de violência ou grave ameaça no roubo é inerente ao tipo e não pode ser valorado na avaliação dessa circunstância sob pena de bis in idem. Porém, se a grave ameaça ou violência é exacerbada, extrapolando a necessária para o cometimento do crime, como, por exemplo, o emprego de socos, chutes, pontapés, coronhada, ameaças constantes de morte, extrapolam a violência para o roubo. No âmbito do CP comum essa circunstância corresponde a “circunstâncias do crime” que abrange o meio empregado, o modo de execução, o modus operandi, o tempo e o lugar em que praticado o crime.

Acerca do conceito, segundo o STJ[134], as “circunstâncias do crime” correspondem aos dados acidentais, secundários, relativos à infração penal, que não integram a estrutura do tipo penal.

No âmbito do artigo 69 do CPM pensamos que essa circunstância diz respeito ao meio empregado para a prática do crime.

Ex.1: Determinado militar foi denunciado pelo crime de lesão corporal leve e grave em concurso formal contra dez militares que participavam de um treinamento. No caso, o denunciado era superior aos alunos e responsável pelo treinamento e ao final do treino, quando todas as vítimas estavam dentro do banheiro tomando banho para voltarem as suas residências, o denunciado lançou uma granada pela janela que veio a atingir todos os militares que estavam no recinto e em razão disso alguns sofreram lesões leves e outros lesões graves que ocasionaram a incapacidade para as ocupações habituais por mais de trinta dias. Nesse caso, não é possível valorar negativamente a circunstância judicial do meio empregado porque já consiste em uma agravante prevista no art. 70, inciso II, alínea “e”, do CPM (emprego de explosivo ou meio que possa resultar perigo comum). Caso o agente tivesse feito uso de uma bomba caseira e uma granada, nesse caso, poderíamos valorar um como circunstância agravante e outro como circunstância judicial. Considerando que a granada seria valorada na primeira fase, o fundamento poderia ser o de que a granada é um instrumento utilizado pela Polícia para garantia da ordem pública em casos extremos e o agente fez uso dela para aplicar “trote”, que consiste em uma conduta rechaçada pela Administração Militar.

Acerca do tema, observe a jurisprudência do STJ:

Jurisprudência do assunto nos Tribunais Militares

• Superior Tribunal Militar

Conforme destacado pelo STM^[135], “o conceito de ‘meios empregados’ constantes do art. 69 do CPM, não abrange, necessariamente, aqueles que já estão previstos nos preceitos primários das normas penais”. No caso concreto o agente foi condenado pelo crime de estelionato e a Corte considerou que o crime meio, qual seja, a falsificação de documento, ainda que absorvido pela prática do crime-fim de estelionato (art. 251, caput, do CPM), poderia ser valorado na primeira fase da dosimetria da pena na análise da circunstância judicial “meios empregados”.

Em outro julgado, o STM[136] entendeu que “não há como considerar a gravidade do crime e o modo de execução como duas circunstâncias judiciais negativas distintas, uma vez que a primeira compreende justamente as circunstâncias judiciais de caráter objetivo, refletidas na maior ou menor extensão do dano ou perigo de dano, os meios empregados, o modo de execução, e as circunstâncias de tempo e lugar”.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais

O TJM/MG^[137] julgando um recurso de apelação no qual o MP pretendia a condenação do denunciado pelo crime de corrupção ativa, aumentou a pena-base entendendo como desfavoráveis os meios empregados pelo condenado para oferecimento da propina. Segunda consta na denúncia, o denunciado era policial  militar ao tempo do crime e em razão de ser PM e ter porte de arma de fogo trabalhava como segurança no transporte de valores de uma empresa que praticava atividades ilícitas de exploração de jogos ilegais, quando foi abordado por policiais militares, ocasião em que ofereceu a quantia de R$ 300,00 (trezentos reais) pra cada um  para que não fossem fiscalizados e lavrados boletim de ocorrência acerca do porte ilegal de arma de fogo de um civil que o acompanhava no transporte de valores. A Corte acatou o voto do relator que assim considerou na dosimetria: “Considero como desfavoráveis os meios empregados pelo condenado para o oferecimento da propina, bem como o modo de execução do crime, pela explicitude do desvio de sua conduta, que evidencia sua despreocupação para com a preservação dos valores institucionais de correção de atitudes, o que atinge sobremaneira a imagem e credibilidade da instituição junto à tropa e a população”.

O TJM/MG^[138] em um caso de condenação pelo crime de lesão corporal grave considerou desfavorável a circunstância do ‘meio empregado’ porque o agente fez uso da arma de fogo pertencente à Corporação Militar ao mesmo tempo em que considerou desfavorável a circunstância judicial ‘modo de execução’ em razão do uso ilegítimo da arma de fogo da corporação.

Julgando recurso de apelação do Ministério Público, relativo ao crime de lesão corporal grave, no qual o policial militar efetuou três disparos de arma de fogo contra dois civis, o TJM/MG ^[139]deu provimento ao apelo para condenar o réu nas penas do crime, reformando a sentença absolutória. Na dosimetria, em relação aos meios empregados o desembargador relator considerou desfavoráveis ao acusado, visto que o instrumento utilizado por ele foi a arma pertencente à Corporação Militar, a poderosa “.40 (ponto 40)”.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado do Rio Grande do Sul

 No julgamento de embargos infringentes, relativo ao crime de corrupção de menores (Art. 234 do CPM) o TJM/RS^[140]  considerou correta a valoração negativa da circunstância dos meios empregados para a prática do crime fundamentada no fato do agente ter praticado crime sexual em ambiente escolar com mais de uma aluna.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo

Acerca dos meios empregados para prática do crime de concussão (Art. 305 do CPM), a 2ª Câmara do TJM/SP^[141] deu provimento ao apelo para decotar o aumento fundamentado no uso de viatura oficial para acesso a um sítio (da vítima) que não ficava em local de fácil acesso, destacando que “não podemos descurar que aquele era um local onde habitualmente as viaturas da Polícia Ambiental efetuavam patrulhamento, não se justificando exasperação.”

Acerca da dos meios empregados para prática do crime de peculato-furto (Art. 303, §§1 º e 2º), o TJM/SP^[142] para valorar negativamente fundamentou: “praticou os crimes de forma obstinada, com outros policiais militares.”

Acerca da dos meios empregados para prática do crime de lesão corporal, o  TJM/SP[143] deu provimento ao apelo ministerial e fixou a pena-base acima do mínimo legal com fundamento no emprego de chutes e da tonfa pelos militares.

Acerca da dos meios empregados para prática do crime de violação de sigilo funcional, o TJM/SP[144] considerou justificado o aumento da pena base ante a valoração negativa dos “meios empregados” fundamentado na utilização do acesso, restrito, do TMD da viatura policial, do sistema de inteligência da PMESP.

Sugestões de redações:

• Meios empregados normais à espécie 

• Meios empregados desfavoráveis

• Modo de Execução

É circunstância objetiva. Trata-se do modo utilizado pelo agente para praticar a conduta. A premeditação, a traição, a emboscada, a dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido são exemplos de modos de execução do crime.

 A premeditação é o planejamento do crime. A traição é a violação da fidelidade. É a deslealdade. Emboscada é a tocaia, configura-se quando o agente espera escondido pela vítima, surpreendendo-a. A vítima é surpreendida. Recurso que dificulta ou impossibilita a defesa do ofendido consiste no emprego de qualquer modo semelhante à traição, emboscada e dissimulação para a prática da conduta criminosa, desde que o recurso utilizado dificulte ou impossibilite a defesa do ofendido.

Essa circunstância judicial só será valorada se não integrar ou qualificar o crime nem constituir agravante ou causa de aumento de pena. O crime que é bem planejado, que demanda utilização de mais recursos para a execução, que ultrapassa os requisitos descritos no tipo para a consumação devem receber maior reprimenda penal. Se a premeditação for valorada na intensidade do dolo não pode ser novamente valorada nessa circunstância judicial sob pena de bis in idem.

Segundo o STJ, a prática delitiva por meio de concurso de agentes pode ser elemento apto a justificar a exasperação da pena-base do crime de latrocínio porque além de não constituir elemento inerente ao tipo penal, é modo de execução que foge ao comum para o delito em questão, justificando o aumento da pena neste aspecto.[145]

Jurisprudência do assunto nos Tribunais Militares

• Superior Tribunal Militar

Acerca da circunstância judicial do modo de execução do crime de Violação do dever funcional com o fim de lucro (Art. 320 do CPM), o STM^[146] entendeu que o planejamento e a organização da operação criminosa causadora de prejuízo à Administração Militar e a civil são fundamentos idôneos para valorar negativamente a circunstância judicial. No caso concreto, a Corte levou em consideração o fato de o agente ter se valido de sua função de pregoeiro para exigir que o civil lhe entregasse a quantia que recebeu da Administração Militar para confeccionar o módulo de apoio à Operação Pipa, induzindo-o a emitir nota fiscal ideologicamente falsa, haja vista que o próprio civil tinha pleno conhecimento de que não entregara o objeto licitado. Desse modo, a Corte considerou que o militar, além  de cometer crime, persuadiu o civil a cometer um crime e teve depositada em sua conta bancária pessoal o montante que a Administração Militar pagou ao civil, o que, segundo a Corte, demonstrou planejamento e organização da operação criminosa causadora de prejuízo à Administração Militar.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais

O TJM/MG em um caso de condenação pelo crime de lesão corporal grave onde o agente fez uso de arma de fogo da corporação para prática do crime, dando parcial provimento a embargos de declaração para esclarecer as contradições relativas as circunstâncias judiciais do art. 69 do CPM, considerou desfavorável a circunstância judicial ‘modo de execução’ em razão do uso ilegítimo da arma de fogo da corporação, ao mesmo tempo em que considerou desfavorável a circunstância do ‘meio empregado’ porque o agente fez uso da arma de fogo pertencente à Corporação Militar.^[147]

O TJM/MG julgando um recurso de apelação no qual o MP pretendia a condenação do denunciado pelo crime de corrupção ativa, aumentou a pena-base entendendo como desfavoráveis o modo de execução do crime. Segunda consta na denúncia, o denunciado era policial  militar ao tempo do crime e em razão de ser PM e ter porte de arma de fogo trabalhava como segurança no transporte de valores de uma empresa que praticava atividades ilícitas de exploração de jogos ilegais, quando foi abordado por policiais militares ocasião em que ofereceu a quantia de R$ 300,00 (trezentos reais) pra cada um  para que não fossem fiscalizados e lavrados boletim de ocorrência acerca do porte ilegal de arma de fogo de um civil que o acompanhava no transporte de valores. A Corte acatou o voto do relator que assim considerou na dosimetria: “Considero como desfavoráveis os meios empregados pelo condenado para o oferecimento da propina, bem como o modo de execução do crime, pela explicitude do desvio de sua conduta, que evidencia sua despreocupação para com a preservação dos valores institucionais de correção de atitudes, o que atinge sobremaneira a imagem e credibilidade da instituição junto à tropa e a população”.^[148]

Julgando recurso de apelação do Ministério Público, relativo ao crime de lesão corporal grave, no qual o policial militar efetuou três disparos de arma de fogo contra dois civis, o TJM/MG ^[149]deu provimento ao apelo para condenar o réu nas penas do crime, reformando a sentença absolutória. Na dosimetria, em relação ao modo de execução do crime o desembargador relator considerou ser caso de uso ilegítimo de arma de fogo, contra o que dispõe o art. 234, § 2º, do Código de Processo Penal Militar.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado do Rio Grande do Sul

Não foram encontrados julgados na Corte que discutisse essa circunstância.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo

Acerca da circunstância judicial do modo de execução do crime de concussão (Art. 305 do CPM), a Câmara do TJM/SP entendeu adequada a valoração negativa na sentença fundamentada no fato de os acusados terem amedrontado a vítima.^[150]

Acerca do modo de execução do crime no crime de homicídio qualificado (art. 205, §2º, incisos II e IV, CPM) o TJM/SP^[151] negou provimento ao apelo da defesa e considerou correta a  sentença que valorou negativamente a circunstância judicial sob o fundamento de que “o acusado, ao avistar o ofendido, dele se aproximou, conduzindo seu próprio veículo, com velocidade compatível para o local, e ainda lhe teria dito (conforme revelou ao ser interrogado): “ô Stive, preciso falar com você!!!”, ao que se seguiram, imediatamente, o disparos causadores da morte.”

Acerca  do modo de execução no crime de peculato-furto (Art. 303, §§1 º e 2º), o TJM/SP^[152] para valorar negativamente fundamentou: “simulou, mediante “esquema” de utilização de empresa de “laranja”, procedimentos licitatórios falsos, a fim de lhes proporcionar a aparência de licitude, como condução para a ação criminosa.”

Acerca do modo de execução do crime de Tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar (Art. 290, CPM) o TJM/SP[153] considerou correta a valoração negativa da circunstância fundamentada no fato de os agentes terem dissimulado um transporte de drogas sem realizarem qualquer comunicação sobre os fatos, aproveitando-se da condição de estarem em patrulhamento e na área em que atuavam profissionalmente e que lhes cabia coibir crimes.

Sugestões de redações:

• Modo de execução normal à espécie

• Modo de execução desfavorável

• Motivos determinantes

É circunstância subjetiva. O motivo do crime é a causa que leva o agente à prática da conduta criminosa, “são as razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal”^[154].

Logo, conforme leciona Ricardo Schmitt^[155], são motivos do crime a honra, a moral, a inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc.

Por sua vez, no dizer do STJ^[156]:, “a simples falta de motivos para o delito não constitui fundamento idôneo para o incremento da pena-base ante a consideração desfavorável da circunstância judicial, que exige a indicação concreta de motivação vil para a prática delituosa”.

Na análise dessa circunstância devem ser valorados os motivos que ultrapassam o previsto para o tipo penal. Logo, os motivos que não se distanciam dos elementos já considerados no tipo penal não devem ser valorados.

Os motivos do crime também podem configurar circunstâncias agravantes (art. 70, do CPM) ou atenuantes (art. 72, CPM), avaliados na segunda fase, ou causas de diminuição ou aumento de pena, avaliados na terceira fase da dosimetria. O motivo pode, inclusive, qualificar o crime (art. 205, § 2º I, do CPM).

Assim sendo, primeiro o juiz deve verificar se o motivo não qualifica ou privilegia o crime, para só então valorá-lo em uma das fases da dosimetria. Não sendo o caso (qualificadora ou privilégio), analisa-se se não configura circunstância atenuante, agravante ou causas de diminuição ou aumento de pena. Por último, deve valorá-lo na primeira fase da dosimetria, haja vista que o mesmo motivo não pode ser reconhecido em mais de uma fase da dosimetria para não incorrer em bis in idem. É possível que haja mais de um motivo e um seja considerado como qualificadora e outro como agravante ou causa de aumento, por exemplo. Também é possível que um motivo seja valorado como qualificadora e outro na primeira fase como circunstância judicial.

Em qualquer caso, o juiz sentenciante deve reconhecer a motivação do delito em todas as fases e explicar em qual será valorada para não incorrer em bis in idem. Logo, o reconhecimento é feito em todas as fases, porém, a valoração em apenas uma.

A conduta de abandonar o posto para perseguir a namorada deve sofrer maior reprimenda do que aquele que abandona para socorrer familiar fora da situação de estado de necessidade. O militar que guarda elevada quantidade de substância entorpecente no alojamento deve sofrer reprimenda maior do que aquele que guarda pequenas quantidades.

O emprego de velocidade excessiva com o fim de levar droga a uma festa, finalidade que desborda das razoavelmente utilizadas para o crime de homicídio e lesões corporais culposos na direção de veículo automotor é fundamento idôneo para valorar negativamente a circunstância dos motivos determinantes.^[157]

Jurisprudência do assunto nos Tribunais Militares

• Superior Tribunal Militar

 O STM ^[158] considerou como desfavorável os motivos determinantes do crime a existência de prévia animosidade entre o acusado e o Oficial, vítima do crime de desrespeito a superior, porque o Oficial já havia participado de fato irregular que resultou em sindicância em desfavor do subordinado.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais

O TJM/MG ao julgar um militar pelo crime de deserção no qual o acusado ausentou-se do serviço por mais de oito dias no ano de 2004 e só retornou no ano de 2016, na dosimetria, considerou que quanto aos motivos determinantes para o crime, não havia razoes fundadas para a atitude delituosa perpetrada pelo réu, sendo-lhe desfavorável o motivo, porque voltou ao Brasil em janeiro de 2013 e se apresentou à PMMG apenas em setembro de 2016.^[159]

Acerca dos motivos determinantes, o TJM/MG^[160] valorou negativamente a circunstância judicial considerando que o réu praticou o crime de coação (Art. 342, CPM) para “se eximir das consequências dos processos instaurados contra ele”.

Acerca dos motivos do crime, o TJM/MG^[161] deu provimento ao apelo da defesa para decotar o aumento da pena-base em razão da análise negativa da circunstância judicial no crime de furto simples. O magistrado de primeiro grau assim fundamentou a personalidade do réu: “ganância pessoal, notadamente porque 3º Sgt PM auferia 5 (cinco) vezes mais o salário de uma faxineira terceirizada da prefeitura, desfavorável”. Em seu voto, que foi seguido à unanimidade, o desembargador Fernando Galvão da Rocha considerou inválida a fundamentação do magistrado de primeiro grau: “Segundo Magalhães Noronha, motivo é a razão pela qual a vontade se determina (Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1978, v. 1, p. 265). A ganância é um sentimento humano que se caracteriza pela vontade de possuir tudo o que se admira. É um desejo excessivo direcionado principalmente à riqueza material, em especial por dinheiro. Afirmar que o condenado por furto sente ganância pelo dinheiro da vítima não constitui razão para a prática do crime que especificamente nos ocupa a atenção. Em todo crime de furto, em que o sujeito subtrai a coisa para si, pode-se afirmar existir o mesmo sentimento. Pode-se até dizer que é inerente a todo e qualquer crime de furto ter a vontade de possuir a coisa alheia móvel. O fato de que o condenado ganha cinco vezes mais do que a vítima não é um motivo, é um dado objetivo da realidade. Portanto, não há fundamentação juridicamente válida para a exasperação da penabase.”

• Tribunal de Justiça Militar do Estado do Rio Grande do Sul

Acerca dos motivos determinantes para prática do crime de falsidade ideológica, o TJM/RS^[162], entendeu que o fato do réu ter cometido o crime para “prejudicar o seu ex-sogro” não é idônea para valorar negativamente a circunstância judicial porque inerente ao próprio tipo de falsidade.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo

Acerca dos motivos determinantes para prática do crime de concussão (Art. 305 do CPM), a 2ª Câmara do TJM/SP^[163] utilizou como fundamento para valorar negativamente a circunstância judicial: “em face ao interesse financeiro, o que causa ojeriza aos valores cultuados na Corporação, e não em razão de eventual prevaricação decorrente da não autuação ambiental, até porque não se demonstrou que houvesse dano ambiental naquela propriedade”.

Acerca dos motivos determinantes para prática do crime de Tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar (Art. 290, CPM) o TJM/SP[164] considerou correta a valoração negativa da circunstância fundamentada no fato de os agentes praticarem o crime visando a utilização das drogas com finalidade ilícita.

• Motivo determinante normal à espécie

• Motivo determinante desfavorável

• Circunstâncias de tempo e lugar

É circunstância objetiva. Alguns crimes têm maior eficácia e menor possibilidade de punição, face a dificuldade da descoberta da autoria, se praticado em locais ermos e de noite. Em outros, a facilidade do local agitado permite ao agente uma fuga eficaz.

No âmbito dos crimes militares, as condutas praticadas em locais e circunstâncias que aumentam o perigo para a tropa ou para a sociedade devem ser valoradas com mais rigor.  O estupro em local ermo tem maior probabilidade de êxito, haja vista a maior dificuldade de alguém prestar socorro à vítima. Desse modo, essas circunstâncias são valoradas negativamente quando facilitam a empreitada criminosa e diminuem a possibilidade de descoberta.

Por outro lado, essa circunstância não pode ser valorada negativamente quando constitui elemento normativo do próprio tipo penal, quando qualifica o crime, como acontece no furto praticado durante a noite (Art. 240, §4º, CPM), ou quando constitua uma agravante, como é caso das agravantes previstas no art. 70, incisos “j” (em ocasião de incêndio, naufrágio, encalhe, alagamento, inundação, ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido), “n” (em auditório da Justiça Militar ou local onde tenha sede a sua administração) e “o” (em país estrangeiro) do CPM.

Jurisprudência do assunto nos Tribunais Militares

• Superior Tribunal Militar

No julgamento de um recurso de Apelação, o STM^[165] considerou adequada a dosimetria que valorou negativamente as circunstâncias de tempo e lugar majorando a pena-base porque o crime foi cometido em região isolada de fronteira entre Brasil e Bolívia, durante a noite e em período em que a fronteira estava fechada por conta da pandemia da COVID-19, “em local sensível para o resguardo da soberania do País e aproveitando-se o condenado da situação de vulnerabilidade da população em geral e de estrangeiros presumidamente pobres que procuravam adentrar no território nacional em busca de melhores condições de vida”. No caso concreto, um Soldado do Exército e mais dois civis dirigiram-se à Fronteira entre Brasil e Bolívia, em local de passagem clandestina de estrangeiros, conhecido como “Trilha do Gaúcho” para exigir dos estrangeiros vantagem indevida para adentrarem no território brasileiro, praticando o crime de concussão (Art. 305 do CPM). No mesmo julgado, a Corte entendeu que a existência de bons antecedentes não impede o afastamento da pena-base do mínimo abstrato previsto no preceito secundário do tipo penal. Nesse caso, o juiz sentenciante fixou a pena-base em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, ou seja, considerou seis meses cada circunstância.  Na segunda fase, considerando a agravante do art. 53, §2º, I, do CPM, majorou a pena em 1/3, em razão da preponderância entre a atenuante da menoridade com e da confissão espontânea, tornando a pena definitiva em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Em outro julgado, o STM ^[166] entendeu que “a circunstância judicial referente ao tempo e ao lugar do crime deve ser valorada em prejuízo do agente quando o delito se der durante uma exposição realizada pelas Forças Armadas, oportunidade em que, ao contrário, deveria o Acusado demonstrar aos visitantes o padrão de excelência pelo qual as instituições castrenses se pautam.”

• Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais

 A 1ª Câmara do TJM/MG^[167], por unanimidade, sob a relatoria do Desembargador Fernando Galvão da Rocha, na análise das circunstâncias judiciais do crime de lesão corporal leve (art. 209, caput, CPM), valorou negativamente a circunstância judicial de tempo e lugar sob o fundamento de que o crime foi praticado no interior de residência cuja entrada não foi autorizada e não havia justificativa legal para o ingresso aumentando em 02 meses a pena mínima, fixando a pena base em 05 (cinco) meses de detenção.

O TJM/MG^[168], no julgamento de recurso de apelação, sob a relatoria do eminente professor Fernando Galvão da Rocha, decotou a fração de aumento da pena-base, fixando-a em seu mínimo legal porque considerou indevida a fundamentação do juízo de primeiro grau relativa à circunstância de tempo e lugar. O juízo de primeiro grau ao valorar negativamente essa circunstância judicial assim decidiu: “As circunstâncias de tempo e lugar “lhe são desfavoráveis, porque praticados em local e momento inadequados, durante atendimento a uma ocorrência grave de trânsito com vítima atropelamento”.  O relator considerou indevida a valoração negativa: O fato de o crime ter sido praticado quando o condenado estava em serviço de atendimento em um acidente, no presente caso, não fundamenta o reconhecimento da maior reprovabilidade da conduta do condenado. Não houve a utilização dos recursos e dos poderes da Administração Militar para subtração do bem da vítima indireta.  O argumento de que o crime ocorreu em local e momento inadequados, durante ocorrência grave de trânsito, também não merece acolhida. Não existe momento adequado para a prática de crimes, sendo, pois, irrelevante o apelante estar em atendimento a vítima de acidente. Aliás, o próprio tipo penal militar exige, para sua configuração, que o apelante esteja em serviço, ao prever que a apropriação se dê “em razão do cargo ou comissão”.

Em outro julgado, relativo ao crime de desacato a superior (Art. 298, CPM), o TJM/MG^[169], sob a relatoria do eminente professor Fernando Galvão da Rocha, deu provimento ao apelo e reformou a sentença imposta para aplicar a pena-base no mínimo legal porque considerou insuficiente a fundamentação para exasperação da pena-base relativa às circunstancias de lugar e tempo. A sentença recorrida consignou que “as circunstâncias de tempo e lugar não militam em favor do réu, notadamente porque a sua conduta foi praticada em um momento em que o ofendido encontrava se parlamentando com policiais militares após uma solicitação”. O relator entendeu que: “Entendo que a prática do crime de desacato a militar no momento e m que o mesmo estava dialogando com outro militar não constitui situação relevante , apta a elevar a pena-base, uma vez que tal situação está compreendida no contexto da prática do crime sem maior relevância”.

Julgando recurso de apelação do Ministério Público, relativo ao crime de lesão corporal grave, no qual o policial militar efetuou três disparos de arma de fogo contra dois civis, o TJM/MG ^[170] deu provimento ao apelo para condenar o réu nas penas do crime, reformando a sentença absolutória. Na dosimetria, em relação às circunstâncias de tempo e lugar,  o desembargador relator considerou: “não são favoráveis ao militar, ora apelado, pois os fatos ocorreram em via pública, com mais pessoas, que poderiam ter sido atingidas pelos disparos, o que, sem dúvida alguma, é uma conduta temerária.”

• Tribunal de Justiça Militar do Estado do Rio Grande do Sul

Não foram encontrados julgados na Corte que discutisse essa circunstância.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo

 Acerca da Circunstâncias de tempo e lugar no crime de homicídio qualificado (art. 205, §2º, incisos II e IV, CPM) o TJM/SP^[171] negou provimento ao apelo da defesa e considerou correta a sentença que valorou negativamente a circunstância judicial sob o fundamento de que: “os fatos ocorreram dentro do quartel onde somente a vítima servia. Nunca ela poderia imaginar que seria atacada naquelas dependências que DEVEM SER CONSIDERADAS, POR TODOS OS MILITARES, COMO UM LOCAL ABSOLUTAMENTE COFIÁVEL, ODE NÃO PRECISAM SE PREOCUPAR COM A PRÓPRIA SEGURANÇA (já que, ao deixarem as dependências das instalações militares, fardados, em qualquer local, hoje, são verdadeiros alvos ambulantes). Isto se refere ao lugar da execução do crime e com a insensibilidade do agente quanto aos valores cultuados o ambiente militar”.

Acerca   da Circunstâncias de tempo e lugar no crime de peculato-furto (Art. 303, §§1 º e 2º), o TJM/SP^[172] para valorar negativamente fundamentou: “realizou os crimes ao longo de 6 (seis) anos, nas dependências do Quartel General da Polícia Militar, onde ficava sua sala”.

• Circunstância de tempo e lugar normal à espécie

• Circunstância de tempo e lugar desfavorável

• Antecedentes

É circunstância subjetiva e diz respeito à vida pregressa do acusado antes da prática criminosa objeto da sentença. Não se confunde com a reincidência. A reincidência consiste na prática de novo crime após o trânsito em julgado da sentença que, no país ou no estrangeiro, tenha condenado o agente por crime anterior. A reincidência não pode ser considerada como mau antecedente porque deve ser valorada na agravante específica prevista no Art. 70, I, do CPM.

Considera-se maus antecedentes apenas os crimes ocorridos antes da prática do crime que está sob julgamento e desde que haja sentença penal condenatória, ainda que o trânsito em julgado da sentença ocorra posteriormente^[173] ou no curso da ação penal em julgamento^[174], isso porque a jurisprudência do STJ tem admitido, a valoração negativa, como maus antecedentes, de condenações posteriores ao delito de cuja dosimetria se cuida, contanto que se refiram a crimes praticados em momento anterior^[175]. Além disso, as condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos que não induzem reincidência podem ser consideradas como maus antecedentes.

Ainda segundo o STJ^[176], o uso de eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais e isso não configura bis in idem^[177], não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente. O que o STJ veda, porque configura bis in idem, é a dupla valoração do mesmo fato como reincidência e maus antecedentes, simultaneamente, conforme súmula da Corte.

Em 2021, no julgamento do Tema Repetitivo n. 1077^[178], o STJ decidiu:

“o vetor dos antecedentes é o que se refere única e exclusivamente ao histórico criminal do agente. “O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo do que o da reincidência, abrange as condenações definitivas, por fato anterior ao delito, transitadas em julgado no curso da ação penal e as atingidas pelo período depurador, ressalvada casuística constatação de grande período de tempo ou pequena gravidade do fato prévio”.

A jurisprudência do STF^[179] só considera maus antecedentes condenações penais transitadas em julgado que não configurem reincidência e para a Corte não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I^[180], do Código Penal. Ou seja, aquelas condenações que não servem mais para configurar reincidência, porque alcançadas pelo prazo de cinco anos do art. 64, inciso I, do CP, podem configurar maus antecedentes porque não se aplica o prazo quinquenal.

Esse tema era divergente nas turmas do STF e foi pacificado somente em 2020 com o julgamento do recurso extraordinário em sede de repercussão geral^[181].

Todavia, em 25/04/2023, o STF acolheu os embargos de declaração opostos no RE 593.818 RG/SC (TEMA 150)  tão somente para corrigir omissão, e fazer constar no Tema 150 da repercussão geral a fixação da tese nos seguintes moldes: “Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes, ou demasiadamente distanciadas no tempo, e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59, do Código Penal”, nos termos do voto do Relator.

Importante anotar que o STM tem aplicado esse entendimento do STF.^[182]

Por sua vez, o STJ sempre entendeu que as condenações criminais alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, contudo, não impedem a configuração de maus antecedentes^[183]. Isso porque, após o período de cinco anos ocorre a caducidade da condenação anterior para efeitos de reincidência.

ATENÇÃO!!!  Antes da alteração da tese no tema 150 promovida pelo STF em abril de 2023, o STJ vinha afastando o entendimento do STF quando os registros da folha de antecedentes do réu eram muito antigos, admitindo-se o afastamento de sua análise desfavorável, em aplicação da teoria do direito ao esquecimento, pois não se pode tornar perpétua a valoração negativa dos antecedentes nem perenizar o estigma de criminoso para fins de aplicação da reprimenda, pois a transitoriedade é consectário natural da ordem das coisas^[184]:

1. Segundo orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, as condenações anteriores transitadas em julgado e extintas há mais de 5 (cinco) anos da data do novo delito, apesar de não configurarem a reincidência, diante do período depurador previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, podem ser utilizadas para caracterizar maus antecedentes.Ademais, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 593.818/SC, sob o regime da repercussão geral (Tema n. 150), fixou a tese de que “[n]ão se aplica para o reconhecimento dos maus antecedenteso prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”.
   2. Entretanto, quanto ao instituto do direito ao esquecimento, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior posicionaram-se no sentido de que a avaliação dos antecedentes deve ser feita com observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em consideração o lapso temporal transcorrido desde a prática criminosa. Conforme preconiza a jurisprudência desta Corte, “[q]uando os registros da folha de antecedentes do réu são muito antigos, deve ser feita uma valoração com cautela, na primeira fase da pena, para evitar uma condenação perpétua, e ser possível aplicar a teoria do direito ao esquecimento” (AgRg no HC n. 613.578/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021). STJ, AgRg no HC 843483 / MS, 6ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 25/09/2023.

Para o STJ, o anterior entendimento do STF deveria ser relativizado, de sorte a afastar o registro anterior do acusado, quando, dado o longo tempo transcorrido (trânsito em julgado há dezessete anos) e a ausência de particular gravidade (crime de furto), não pode denotar o excessivo relevo atribuído pelas instâncias de origem^[185].

O STJ admite excepcionar o entendimento do STF se as particularidades do caso concreto assim recomendarem, como na hipótese em que o trânsito em julgado ocorreu dezesseis anos^[186] ou dez anos[187] antes da prática do novo fato criminoso em análise recursal.

Com a alteração da Tese pelo STF promovida em abril de 2023 podemos afirmar que esse entendimento do STJ foi incorporado pelo STF ao dar nova redação à tese autorizando que o magistrado não promova qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes, ou demasiadamente distanciadas no tempo, e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59, do Código Penal.

Por sua vez,  não se admite como antecedentes criminais as sentenças transitadas em julgado referente a fatos posteriores ao objeto da sentença, pois efetivamente fato anterior não é.^[188]

Nesse sentido também tem decidido o STM^[189]: “Os maus antecedentes são tudo aquilo que aconteceu ao agente, no âmbito criminal, antes da prática do fato delituoso, e, em face ao princípio da não culpabilidade, fatos contemporâneos não podem ser considerados para efeito de antecedentes.”^[190]

O STJ também não admite a utilização de fato anterior com sentença transitada em julgado para valorar de forma negativa a conduta social e a personalidade do agente^[191].

Veda-se, ainda, a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso como maus antecedentes para agravar a pena-base, conforme súmula 444 do STJ. Para o STF, a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena.^[192]

Também não se considera maus antecedentes a condenação transitada em julgado pelo crime de porte de substancia entorpecente para uso próprio previsto no art. 28 da Lei de Drogas, isso porque, não houve a descriminalização da conduta, mas apenas sua descarcerização^[193]. O que não se admite na jurisprudência do STJ^[194] e do STF^[195] é que essa condenação gere reincidência.

Também não se considera para efeitos de maus antecedentes os atos infracionais praticados durante a adolescência do acusado^[196], a sentença absolutória^[197],  bem como a sentença que declarou extinta a punibilidade do agente pela prescrição da pretensão punitiva estatal^[198],  o registro da transação penal, por força do art. 76, §§ 4 e 6º da Lei n. 9.099/95 e a sentença que concede o perdão judicial porque dela não subsiste qualquer efeito condenatório, conforme súmula n. 18 do STJ.

Por sua vez, a sentença que extinguiu a punibilidade pela prescrição da pretensão executória pode configurar maus antecedentes porque o reconhecimento dessa prescrição pressupõe a existência de uma sentença penal condenatória transitada em julgado cuja execução pelo Estado não foi possível.

A aceitação pretérita, pelo acusado, de acordo de não persecução penal, não pode ser valorada como maus antecedentes para aumentar a pena-base na dosimetria, haja vista o disposto no §12 do art. 28-A do CPP:

Art. 28 (…)

§12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo.   (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Em resumo, excluímos do conceito de maus antecedentes os fatos praticados posteriormente ao delito em julgamento, ainda que seu trânsito em julgado seja anterior e os antecedentes não judiciais, como condutas desabonadoras que não configuram crime.

Para evitar bis in idem, a condenação anterior transitada em julgado que configurar reincidência pode ser reconhecida como maus antecedentes na primeira fase da dosimetria da pena, mas não pode ser valorada como maus antecedentes. Isso porque o reconhecimento não se confunde com a valoração. O reconhecimento de uma circunstância, seja ela favorável ou não, deve ser feito em todas as fases pertinentes, todavia, sua valoração só pode ser feita em uma fase para evitar o bis in idem.

Dessa forma, o juiz ao tratar dos maus antecedentes reconhecerá a presença, contudo deixará de valorar, para não incorrer em bis in idem, uma vez que deve ser reconhecida como agravante.

No caso de existir duas condenações com trânsito em julgado anterior ao fato praticado objeto da sentença nada impede que uma seja valorada como reincidência e outra como maus antecedentes.^[199]

O professor Ricardo Schmitt^[200] apresenta o seguinte resumo de hipóteses que NÃO servem para configurar maus antecedentes:

1. Inquéritos policiais instaurados (súmula 444 do STJ);
2. Inquéritos policiais arquivados (súmula 444 do STJ);
3. Ações penais em andamento (súmula 444 do STJ);
4. Ações penais que resultaram em absolvição (princípio da presunção de inocência – art. 5º, LVII da CF);
5. Processos criminais extintos sem julgamento do mérito (princípio da presunção de inocência – art. 5º, LVII da CF + Tema 1077 do STJ e Tema 150 do STF);
6. Os crimes anistiados, conforme art. 71, §2º do CPM;
7. Procedimentos acerca de fatos ocorridos quando o acusado era menor de idade (inimputável) – (STJ[201]);
8. Condenações definitivas por fatos ocorridos após aquele que está em julgamento (Tema 1077 do STJ);
9. Punições imposta em procedimentos administrativos, que podem, porém, ser considerados na conduta social, desde que o fato apurado não corresponda a um ilícito penal (Tema 1077 do STJ + Tema 150 do STF + Súmula 444 do STJ);
10. Sentença homologatória da transação penal (STJ[202], art. 76, §§ 4º e 6º da Lei n. 9.099/95);
11. Sentença homologatória (composição) civil dos danos (STJ[203]);
12. Decisão que suspende condicionalmente o processo e posterior sentença extintiva da punibilidade do agente (STJ[204]);
13. Sentença concessiva do perdão judicial (súmula 18 do STJ).

O art. 64, II, do Código Penal comum prevê que para efeito de reincidência não se consideram os crimes militares próprios e políticos. Logo, se a sentença for de direito penal comum e o réu possua condenação por crime propriamente militar, como deserção, não poderá ser considerado reincidente.

Diversa é a hipótese de condenação por crime militar, pois o Código Penal Militar prevê que para efeito de reincidência não se consideram os crimes anistiados (art. 71, § 2º, do CPM), logo o réu que possua antecedentes por crime propriamente militar é considerado reincidente na Justiça Militar.

Acerca da prova, de acordo com a súmula 636 do STJ, a folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência. O STF também entende que a folha de antecedentes criminais é documento idôneo.^[205] A jurisprudência do STJ tem entendido desnecessária a juntada de certidão cartorária como prova de maus antecedentes ou reincidência, admitindo, inclusive, informações extraídas do sítio eletrônico de Tribunal como evidência nesse sentido^[206].

→ A circunstância da conduta social prevista no art. 59 do CP comum encontra previsão no CPM?

Por fim, tabela esquematizada para facilitar a fixação de quando a pessoa é considerada reincidente. (Tabela extraída do site Dizer o Direito^[229], que foi inspirada no quadro contido no livro de CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 401)

Observação: O STJ^[230] e o STF^[231] possuem entendimento que a condenação por porte de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei n. 11.343/06) não acarreta reincidência.

Jurisprudência do assunto nos Tribunais Militares

• Superior Tribunal Militar

No julgamento de um recurso de apelação, o STM^[232] entendeu que o Juízo a quo analisou corretamente os maus antecedentes ao considerar as condutas delitivas perpetradas pelo acusado antes da prática delituosa consumada no caso examinado, porém, em relação àquelas cujo trânsito em julgado ocorreu anteriormente à sentença prolatada no primeiro grau, ressaltou o entendimento do STJ (HC 262.254/SP) segundo o qual, “a condenação por fato anterior, mas com trânsito em julgado posterior ao crime em análise justifica o reconhecimento dos maus antecedentes”.

Em 2019, o STM^[233] deu provimento aos embargos de declaração em recurso de apelação, para afastar a valoração negativa da circunstância judicial de antecedentes do réu porque foram considerados fatos posteriores ao julgado e a conduta criminosa praticada pelo réu encerrou em data desconhecida, porém, contemporaneamente àquela que foi considerada como maus antecedentes. No voto, constou o relator que “Os maus antecedentes são tudo aquilo que aconteceu ao agente, no âmbito criminal, antes da prática do fato delituoso, e, em face ao princípio da não culpabilidade, fatos contemporâneos não podem ser considerados para efeito de antecedentes”.

Em 2020, no julgamento de uma apelação, revisando a dosimetria da pena, o STM^[234] considerou que “a suspensão condicional do processo não pode servir para agravar a pena-base nas mesmas circunstâncias que a condenação penal transitada em julgado” e, por conseguinte, afastou essa circunstância fixando a pena-base no mínimo legal.

Em outro julgado, o STM^[235] consignou ser impossível considerar registros criminais posteriores ao delito como maus antecedentes. No voto, a relatora considerou o entendimento do STJ no AgRg no HC 529.624/SP, 5ª Turma, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 17/9/2019, HC n. 464.524/SP, 5ª Turma, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJE 02/10/2018 e do STF no HC 1222239, 1ª Turma, de relatoria do Ministro Marco Aurélio.

O STM^[236] entende que a existência de mais de uma condenação autoriza que uma seja valorada como maus antecedentes e outra como reincidência.

O STM^[237] dá decidiu que a suspensão condicional no processo não pode servir para agravar a pena-base nas mesmas circunstâncias que a condenação penal transitada em julgado.

Para o STM^[238], “a punição por transgressão disciplinar punida anterior, imposta no âmbito da Administração Militar, sendo desconexa com o fato apurado em IPM ou APM, não perfaz mau antecedente para fins de fixação de pena-base”. No voto, o relator ressaltou o entendimento do STJ sedimentado na súmula 444 que não admite a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais

Acerca dos antecedentes, o TJM/MG^[239] manteve a sentença exarada pelo Conselho Especial de Justiça que fixou a pena-base acima do legal “em razão dos antecedentes referentes à pratica de  crimes deste jaez”. Ficou vencido o desembargador Fernando Galvão da Rocha que votou para decotar o aumento referente aos maus antecedentes porque entendeu ser sua aplicação “juridicamente impossível” e complementou “Os antecedentes do acusado dizem respeito aos fatos anteriores de sua vida que não são objeto da imputação que fundamentou a acusação posta a julgamento. Como não houve acusação relativa aos fatos que constituem os maus antecedentes, o condenado não exerceu defesa e contraditório em relação a eles, de modo que a exasperação da pena ofende as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório.”

Acerca dos antecedentes, o TJM/MG^[240] considerou correta sua valoração negativa com fundamento em sentença penal transitada em julgado complementando que o réu “não se mostrou arrependido diante do resultado criminoso”.

Acerca dos antecedentes, o TJM/MG^[241] deu provimento ao apelo da defesa para decotar aumento da pena-base fundamentado na valoração negativa dos antecedentes do réu. O magistrado de primeiro grau ao valorar os antecedentes assim fundamentou: “verifica-se dos autos que o réu foi exonerado do quadro da polícia militar em decorrência de delito contra o patrimônio, o que indica circunstância desabonadora”. Em seu voto, que foi acolhido por unanimidade, o relator Fernando Galvão da Rocha assim fundamentou para decotar a valoração negativa: O princípio político-criminal da culpabilidade, o qual materializa reprovação pelo fato praticado e efetivamente submetido a julgamento pelo Poder Judiciário, estabelece o limite máximo para a aplicação da pena por este fato. Um ordenamento jurídico-penal fundamentado no princípio da culpabilidade do agente é incompatível com a majoração da pena com base em fatos anteriores ao que se analisa no processo de referência. No entanto, se o respeito ao princípio político-criminal da culpabilidade impede a aplicação de pena acima do indicado pela culpabilidade, não há restrições à aplicação de pena aquém do indicado pela culpabilidade do fato submetido a julgamento. É que, expressamente, o art. 59 do Código Penal (CP) comum vincula a imposição de pena a sua necessidade e suficiência para a reprovação e a prevenção do crime. Se o condenado possuir ótimos antecedentes, o julgador poderá convencer-se da desnecessidade de aplicação da pena conforme a reprovação da culpabilidade e reduzir a reprimenda. Dessa forma, os maus antecedentes não podem elevar a pena para além do limite indicado pela culpabilidade (art. 53, § 1°, do CPM), muito embora seja comum verificarem-se cotidianas violações ao princípio constitucional do nulla poena sine culpa.”

• Tribunal de Justiça Militar do Estado do Rio Grande do Sul

 Acerca dos antecedentes, o TJM/RS^[242], de ofício, decotou a valoração negativa da circunstância judicial. Na sentença de primeiro grau, no vetor personalidade, considerou como sendo voltada a delitos, apontando que o réu “embora não seja reincidente, possui maus antecedentes”. O relator, seguido pela maioria, assim entendeu: “No entanto, não há elementos para caracterizar a circunstância como negativa ao réu, certo de que as anotações constantes na ficha de antecedentes não podem servir como argumentos para valorar negativamente tal circunstância judicial, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) haveria de se caracterizar maus antecedentes. De toda maneira, no presente caso, nem mesmo como maus antecedentes poderiam ser negativada a condenação anterior pelo crime de violação de domicílio, visto tal fato se deu no mesmo contexto da presente ação penal, a qual acabou sendo cindida enquanto discutia-se a competência para o julgamento”.

 Acerca dos antecedentes, o TJM/RS^[243], deu provimento ao apelo da defesa. No caso concreto, o Conselho aumentou a pena-base sob o fundamento de que o réu era portador de maus antecedentes. No recurso, o relator percebeu que foram valoradas negativamente como antecedentes sentenças absolutórias, o que não se admite. A Corte assim fundamentou o decote: “Em consonância com o entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência, os antecedentes judiciais absolutórios, bem como os condenatórios sem trânsito em julgado não podem ser considerados como maus antecedentes. Estabelece o enunciado da súmula 444, editada pelo Superior Tribunal de Justiça que “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”. Em respeito ao princípio constitucional da presunção de inocência, previsto no art. 5º, LVII, da CF, somente podem ser considerados maus antecedentes condenações penais com trânsito em julgado. Precedentes. Destarte, a pena definitiva é calculada a partir da pena base no seu mínimo legal.”

Ainda cerca dos antecedentes, o TJM/RS^[244] assim entendeu: “Na primeira fase de dosimetria da pena (‘ex vi’ do art. 69, ‘ caput’, do CPM), a mera menção à existência de ‘processo com condenação penal recorrível’ não se presta, máxime sob o manto normativo-(infra)constitucional da presunção de inocência (art. 5º, inc. LVII, da CRFB, c/c súmula 444 do STJ), a fundamentar a exasperação da pena-base, seja com lastro no vetor ‘antecedentes do réu’ seja com espeque no vetor ‘personalidade do réu’ (precedente: STJ, HC nº 473.874/MS, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 21/02/2019).”

Ainda cerca dos antecedentes, o TJM/RS^[245] assim entendeu: Os tribunais pátrios são uníssonos ao afirmar que, mesmo ultrapassado o quinquênio legal para efeitos de reincidência, esses persistem como maus antecedentes para elevar a pena-base.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo

A conduta social, circunstância judicial de exasperação de pena, está prevista no art. 59 do Código Penal, não podendo ser aplicada em âmbito penal militar.[246] OBS.: O julgado acima é de 2003 e não foram encontrados outros julgados sobre o tema “conduta social”.

Ainda cerca dos antecedentes, o TJM/SP^[247] entendeu legítima a valoração negativa da personalidade do réu fundamentada na agressividade e intolerância dispensadas pelo réu em relação ao modo de ser das pessoas, recusando-se a chamar pessoa transexual pelo nome e injuriar delegado de polícia civil. A Corte considerou que a despeito desses fatos, que foram valorados na personalidade, não terem sido apurados, poderiam ser valorados negativamente na análise da circunstância judicial da personalidade do agente, mas não como antecedentes.

O TJMSP[248] considerou correta a valoração negativa dos antecedentes que levou em conta uma condenação transitada em julgado (11/02/2014) antes do novo fato (23/05/2021), mesmo com a extinção da punibilidade da condenação anterior ter sido proferida (04/02/2016) antes do fato objeto do recurso (23/05/2021) e da prolação da sentença a ele referente.

Sugestões de redações:

• Ausência de antecedentes

• Redação com fundamento na Súmula 444 do STJ

• Presença de maus antecedentes

• Considera uma condenação como maus antecedente – Súmula 241 do STJ

• Deixa de considerar maus antecedentes para considerar reincidência – Súmula 241 do STJ

• Deixa de considerar maus antecedentes por ser posterior ao fato criminoso apurado na sentença

•  Atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento do réu após o crime.

 A insensibilidade, indiferença ou arrependimento do réu são expressões da personalidade do réu, conforme lecionam Guilherme de Souza Nucci^[249], Cícero Coimbra e Marcelo Streifinger^[250] A insensibilidade e a indiferença quando manifestadas de forma mais reprovável após a prática da conduta criminosa podem contribuir para o aumento da pena-base. Se elas revelaram um comportamento normal ao resultado do crime não devem ser valoradas negativamente. Todavia, caso após a ação criminosa o réu demonstre arrependimento, a análise deve ser favorável a ele.

 Jurisprudência do assunto nos Tribunais Militares

• Superior Tribunal Militar

No crime de corrupção passiva, o STM entendeu que “A indiferença do réu em relação aos fatos, não apresentando nenhum sinal de arrependimento, pode, conforme o caso concreto, motivar a exasperação da pena-base”.^[251]

• Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais

O TJM/MG^[252] considerou como favorável ao réu a circunstância da “atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento do réu após o crime” em um caso de lesão corporal provocada por arma de fogo porque logo após efetuar os disparos da arma de fogo, procurou imediatamente socorrer as vítimas.

O TJM/MG^[253], julgando o crime de violação de sigilo funcional, na análise da circunstância judicial da atitude do réu após o crime considerou de forma negativa, sob o seguinte fundamento: “Com relação à atitude do réu após o crime, é de se perceber que ele agiu com insensibilidade e indiferença, não demonstrando arrependimento algum, mas sim tentando minimizar os efeitos de sua conduta com a simples negativa”.

O Desembargador Fernando Galvão, em seus votos, consigna que “O fundamento da ausência de qualquer arrependimento por parte dos três condenados também não pode validamente justificar a exasperação da pena-base. O fato de os réus não demonstrarem arrependimento não pode ser utilizado para aumentar as suas culpabilidades. A culpabilidade é elemento da teoria do crime que importa em juízo de reprovação sobre a conduta criminosa e não sobre uma conduta posterior à conduta criminosa. (…)”^[254]. Nota-se, portanto, que entende ser inviável reconhecer essa circunstância judicial em prejuízo do réu.

Em outro julgado, relativo ao crime de tortura, o Desembargador Fernando Galvão[255] consignou que a circunstância judicial da insensibilidade constitui pressuposto do crime de tortura.

De toda forma, como exposto, há decisão do TJM/MG reconhecendo essa circunstância como desfavorável, devendo o candidato seguir um dos dois entendimentos de forma fundamentada.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado do Rio Grande do Sul

 Acerca da Atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento do réu após o crime, o TJM/RS^[256] não deu provimento ao apelo para decotar a fração de aumento fundamentada na valoração negativa desta circunstância judicial. Na sentença de primeiro grau o juízo valorou negativamente a circunstância judicial sob o fundamento de que “a atitude do agente durante todo o feito foi de evidente indiferença e não arrependimento, visivelmente pretendendo, sempre, fazer-se justificado no agir ilícito”.

Acerca da Atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento do réu após o crime, o TJM/RS^[257] deu provimento ao apelo do MP valorando negativamente essa circunstância no crime de falsidade ideológica (Art. 312, CPM), sob o seguinte fundamento: “Atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento – o réu demonstrou total indiferença com possíveis e eventuais consequências de sua conduta, ao desconsiderar as normas técnicas antes mencionadas, agindo com leviandade perante o seu dever de cuidado objetivo, eis que não se acanhou na assunção do resultado.”

• Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo

Acerca da indiferença do réu no crime de homicídio qualificado (art. 205, §2º, incisos II e IV, CPM) o TJM/SP^[258] negou provimento ao apelo da defesa e considerou correta a  sentença que valorou negativamente a circunstância judicial sob o fundamento de que: “o réu era, além de policial, estudante de Direito. Sabia das consequências do ato que pretendia praticar, inclusive, da quantidade de pena a que ficaria sujeito (fato que mencionou com Elen, pelo “Whattapp”) e, demonstrou indiferença em relação a isto”.

Acerca da indiferença do réu para prática do crime de concussão (Art. 305 do CPM), a 2ª Câmara do TJM/SP^[259] deu provimento ao apelo para decotar o aumento fundamentado na negativa do crime. Para a Corte a negativa do crime pelo réu não revela atitude de insensibilidade e concluiu: “Caso houvesse arrependimento pela prática criminosa, poderia tal fato ser utilizado favoravelmente, o que não se afigura.”

Acerca da Atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento do réu após o crime no crime de peculato-furto (Art. 303, §§1 º e 2º), o TJM/SP^[260] considerou:  “afirmou em juízo que tinha participação nos lucros da EMPRESA XXX. Ao ser perguntado sobre qual sua intenção em participar “ocultamente” dos lucros dessas empresas, disse que gostaria de responder essa pergunta em eventual acordo de colaboração premiada e que, se lhe fosse permitido retroceder ao tempo dos primeiros atos praticados no DSA-CG, que culminaram no presente processo, não voltaria a ter o ímpeto de trabalhar para melhorar a qualidade dos produtos da Polícia Militar, não trabalharia em área financeira, trabalharia somente na área de obras, como começou em 1988, não demonstrando arrependimento em relação aos crimes, mas sim no fato de entender ter trabalhado em prol da PM e não ter obtido o devido reconhecimento por isso. Ademais, quando os fatos ainda eram objeto tão somente de Sindicância na PM, enviou e-mail para a ex-namorada M***, constante no Anexo 51, em que deixou evidenciado o desdém com a investigação contra si, chamando a polícia de “autofágica”, chegando a agradecer a Deus o fato de M***,  estar resfriada e não terem percebido seu nervosismo ao depor. Não houve demonstração de arrependimento, ou interesse em ressarcir o prejuízo causado.”

Acerca da indiferença do réu na prática dos crimes de ameaça e lesão corporal, o TJM/SP^[261] considerou legítima a valoração negativa assim fundamentada: “indiferença caracterizada pela prática dos crimes diante dos familiares da vítima”.

Acerca da Atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento do réu após o crime, no crime de  “Tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar” previsto no art. 290 do CPM , no qual o agente foi flagrado portando grande quantidade de substância entorpecente no interior da viatura, o TJM/SP^[262] valorou negativamente a circunstância judicial sem apresentar qualquer fundamentação.

Acerca da Atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento do réu após o crime, no crime de “Tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar” (art. 290 do COM), a Corte considerou correta a sua valoração negativa com fundamento no fato do agente não ter mensurado de forma adequada a importância da função que exercia naquele momento.[263]

Sugestões de redações:

• Ausência de arrependimento

• Arrependimento do réu e tentativa de minimizar os efeitos: suponhamos que o réu tenha sido acusado de violar sigilo funcional informando à organização criminosa o horário de transporte de uma carga de munições pertencente à Administração Militar que seria roubada pela organização, e que após o crime, no dia do transporte da carga, após a saída do caminhão da unidade, o réu tenha informado ao seu superior acerca do roubo que aconteceria, o que impediu o roubo porque deu tempo do motorista mudar a rota e fugir da empreitada criminosa.

• Análise das circunstâncias judiciais nos tribunais militares

A seguir, apresentamos alguns julgados das Cortes estaduais em que é possível analisar como cada Corte realiza a primeira fase da dosimetria.

1. TJM/MG

Apresentamos abaixo sete casos no qual o TJM/MG realizou a fundamentação completa analisando individualmente cada circunstância judicial da primeira fase da dosimetria e podemos perceber que não há um padrão seguro e muitas vezes o fundamento utilizado para valorar uma circunstância judicial é inválido porque constitui outra circunstância.

Além disso, o TJM/MG costuma apresentar as circunstâncias da “gravidade do crime“ e da“personalidade do agente” como espécies e não como gêneros, embora, tecnicamente esteja errado, conforme já explicamos acima.

Outra observação que fazemos é que o Tribunal não costuma explicar o conceito de cada circunstância, o que consideramos errado porque entendemos que o julgador deve antes de promover a valoração conceituar a circunstância e fazer a devida subsunção com os fatos que considera relevantes a partir dos dados do caso concreto. Atenção!! Para os leitores que pretendem realizar prova de magistratura a apresentação do conceito é imprescindível para demonstrar conhecimento ao examinador.

b. TJM/RS

Apresentamos abaixo um único caso no qual o TJM/RS realizou a fundamentação completa analisando individualmente cada circunstância judicial da primeira fase da dosimetria. Infelizmente a pesquisa no banco de jurisprudência do Tribunal não encontrou outros julgados no qual a Corte promoveu a integral aplicação da pena. No banco é possível encontrar acórdãos contendo o redimensionamento da pena ou a confirmação da aplicada pelo juízo de primeiro grau.

A pesquisa no banco de jurisprudência aponta que TJM/RS costuma apresentar as circunstâncias da “gravidade do crime “ e da “personalidade do agente” como espécies e não como gêneros, embora, tecnicamente esteja errado, conforme já explicamos acima. Todavia, encontramos julgados^[270] de relatoria do Juiz Militar Paulo Roberto Mendes Rodrigues no qual coloca a “gravidade do crime” e a “personalidade do agente” como gêneros^[271], apresentando oito, e não dez, circunstâncias judiciais.

Outra observação que fazemos é que no julgado o Tribunal não explica o conceito de cada circunstância, o que consideramos errado porque entendemos que o julgador deve antes de promover a valoração conceituar a circunstância e fazer a devida subsunção com os fatos que considera relevantes a partir dos dados do caso concreto. Atenção!! Para os leitores que pretendem realizar prova de magistratura a apresentação do conceito é imprescindível para demonstrar conhecimento ao examinador.

c. TJM/SP

Apresentamos abaixo cinco casos no qual o TJM/SP realizou a fundamentação completa analisando individualmente cada circunstância judicial da primeira fase da dosimetria.

Além disso, o TJM/SP costuma apresentar as circunstâncias da “gravidade do crime          “ e da “personalidade do agente” como gêneros, conforme nosso entendimento acima exposto. A 2ª Câmara reconhece a existência de oito circunstâncias judiciais e não dez.^[274]

Outra observação que fazemos é que o Tribunal não costuma explicar o conceito de cada circunstância, o que consideramos errado porque entendemos que o julgador deve antes de promover a valoração conceituar a circunstância e fazer a devida subsunção com os fatos que considera relevantes a partir dos dados do caso concreto. Atenção!! Para os leitores que pretendem realizar prova de magistratura a apresentação do conceito é imprescindível para demonstrar conhecimento ao examinador.

•  Análise das circunstâncias judiciais na Lei de Drogas (art. 42)

O art. 69 do Código Penal Militar é o único dispositivo da legislação penal militar (originária) que dispõe sobre as circunstâncias judiciais. Com o advento da Lei n. 13.491/2017 que alterou o Código Penal Militar e passou a admitir como crime militar aqueles previstos na legislação penal comum e extravagante, vários institutos da legislação extravagante podem ser aplicados no direito penal militar (interceptação telefônica, colaboração premiada, agente infiltrado etc)

A Lei de Drogas é uma dessas Leis que apresenta tipos penais inéditos e não previstos no Código Penal Militar, mas também apresenta tipos penais já previstos no Código Castrense como o art. 290 do CPM que contempla as condutas previstas nos artigos 28 e 33, caput, da Lei de Drogas.

Discute-se se com o advento da Lei nº 11.343/06 houve revogação do art. 290 do CPM ou se essa revogação deu-se com a  Lei nº 13.491/2017. Em relação ao advento da Lei nº 11.343/06 sustentamos que ela apenas revogou a Lei nº 6.368/1976 e não o art. 290 do CPM. Até mesmo porque até antes do advento da Lei nº 13.491/2017, os crimes previstos na Legislação penal Especial não eram considerados crimes militares.

A antiga Lei de Drogas (Lei nº 6.368/1976) também criminalizava com pena privativa de liberdade a posse, guarda e aquisição da substância para uso próprio (art. 16) e o tráfico (Art. 12), embora em dispositivos distintos.  Com a Lei nº 11.343/06 houve uma alteração e a posse para consumo embora seja crime, não admite a aplicação de pena privativa de liberdade ao usuário. Na Lei nº 11.343/06 a posse para uso próprio e o tráfico são tipificados em artigos distintos, enquanto no CPM o legislador optou por constar tudo no mesmo tipo penal. Além disso, o tipo penal no CPM contempla um elemento espacial inexistente na Lei nº 11.343/06 que é o fato de o crime ser praticado em lugar sob administração militar. E é por esse motivo que não podemos falar em revogação do dispositivo. Desse modo, é o princípio da especialidade que vai permitir a aplicação do CPM se praticado o tráfico, posse ou uso de substância entorpecente em lugar sujeito à administração militar.

É também o princípio da especialidade que vai permitir afastar a aplicação do art. 28 da Lei nº 11.343/06 que, apesar de benéfico, não deve ser aplicado no âmbito militar, especialmente em razão da maior reprimenda na conduta do agente que pratica o crime em local sob administração militar, haja vista que a Lei penal militar tutela não só a saúde pública ao criminalizar a conduta, mas especialmente o dever, o serviço, a autoridade e a disciplina militar.

A respeito do assunto, o STF já decidiu que “Revela-se descabida a aplicação da Lei nº 11.343/06 à conduta praticada por militar em local sujeito à administração castrense, mercê da incidência no princípio da especialidade”^[280]. Observa-se que o entendimento do STF é posterior à Lei nº 13.491/2017, logo, para a Corte mesmo existindo a possibilidade de considerar os crimes da Lei nº 11.343/06 de natureza militar, não houve revogação do art. 290 do CPM.

Em outra ocasião, a Suprema Corte entendeu que o art. 290 do CPM é norma especial e, portanto, não foi alterado pelo advento da Lei nº 11.343/06^[281].

Todavia, o tipo penal do art. 290 do CPM exige que o fato seja praticado em lugar sujeito à administração militar, não sendo esse o caso, pode configurar o tipo penal do art. 28 ou 33 da Lei de Drogas, conforme já decidiu o TJM/SP.^[282]

No mesmo sentido, o STM^[283]: “A expressão ‘em local sujeito à administração militar’ constitutiva do tipo penal do art. 290 do CPM, é o elemento especializante da norma penal, torando o referido tipo norma especial em relação ao art. 28 da Lei nº 11.343/06”.

O STM, inclusive, possui uma súmula nº 14 a respeito do assunto: “Tendo em vista a especialidade da legislação militar, a Lei nº 11.343, de 23.08.06, (Lei Antidrogas) não se aplica à Justiça Militar da União”.

O problema surge com o advento da Lei nº 13.491/2017. Para o professor Fernando Galvão da Rocha^[284], com o advento da lei, não se aplica mais o art. 290 do CPM porque com a Lei nº 11.343/06 os crimes ali previstos também possuem natureza militar. Segundo o ilustre doutrinador não se admite a justificativa do princípio da especialidade para fundamentar o uso do art. 290 porque os crimes previstos na  Lei nº 11.343/06 também são militares e a exigência de ser a conduta praticada em lugar sujeito a administração militar também é uma das circunstâncias que caracterizam o crime da Lei nº 11.343/06 por força do disposto na Lei nº 13.491/2017. Segundo o professor, não se trata de um concurso aparente de tipos incriminadores, mas de saber que a previsão típica posterior revoga a previsão típica anterior.

Cícero Coimbra e Marcelo Streifinger^[285] discordam do entendimento de Fernando Galvão e sustentam que o conflito é anterior à Lei nº 13.491/2017 devendo prevalecer o entendimento do STF no HC 103.684/DF, segundo o qual é o princípio da especialidade normativo-penal que impede a incidência do art. 28 da Lei de Drogas, de modo que somente a inexistência de um regramento específico em sentido contrário ao normatizado na Lei nº 11.343/06 é que possibilitaria a aplicação da legislação comum. Além disso, destacam os professores que o crime do art. 290 é complementado pelo inciso I do art. 9º do CPM^[286] e não do inciso II^[287]. Ressaltam os professores que deve-se considerar os princípios de política criminal que influenciaram o legislador penal militar de modo que somente quando os elementos principiológicos estiverem em conflito com o ordenamento como um todo é que devem ser desconsiderados. Outro argumento trazido pelos respeitáveis professores é o de que a Lei nº 13.491/2017 permitiu  importar algumas condutas e tipos penais incriminadores da Lei nº 11343/06 para o direito penal militar, haja vista que alguns núcleos previstos no art. 33 da Lei de Drogas não tem previsão no art. 290 do CPM como o “exportar”, o que admitiria a aplicação da Lei Penal Especial como aconteceu num caso do graduado da Força Aérea Brasileira que foi preso em flagrante na Espanha, quando estava em serviço com 37 quilos de cocaína.

Na linha desse entendimento, os professores citam julgado do STM no qual a Corte entendeu que a Lei nº 13.491/2017 não modificou o caráter especial do CPM, mas tão somente ampliou o rol de condutas consideradas crimes militares e por essa razão afasta-se a incidência da Lei nº 11.343/06^[288]. Em outro julgado do ano de 2021, a Corte ressaltou que “Se, por um lado, o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 estabelece as penas de advertência sobre os efeitos das drogas, a prestação de serviços à comunidade e medida educativa para quem “trouxer consigo”, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, a despeito da dicção do inciso II do artigo 9º do Código Penal Militar, alterado pela Lei nº 13.491/2017, não seria possível a perfeita adequação da conduta perpetrada pelo Acusado nos exatos termos da citada legislação, devendo prevalecer o critério da especialidade da norma penal castrense na medida em que a novel legislação de drogas não revogou nem promoveu alteração na redação do art. 290 do CPM, bastando, para tanto, o exame do art. 75 do citado Diploma. Além disso, como a conduta perpetrada pelo Acusado, e pela qual ele foi condenado, traz em seu bojo a figura nuclear “trazer consigo” substância entorpecente, ou que cause dependência física ou psíquica, a elementar “em lugar sujeito à administração militar” constitui o elemento especializante característico da norma incriminadora descrita no art. 290 do Estatuto Repressivo Castrense, encontrando perfeita adequação ao caso concreto”^[289]. Para o STM, o advento da Lei nº 13.491/2017 não retirou a especialidade do CPM, permanecendo a necessidade de tutela aos bens jurídicos pela norma penal militar^[290].

Acontece que a Lei de Drogas traz em seu art. 42 duas circunstâncias judiciais diferenciadas que devem ser analisadas pelo juiz na fixação da pena-base: a quantidade e a natureza da substância entorpecente. O dispositivo ainda diz que essas circunstâncias, aliada as circunstâncias da personalidade e da conduta social do agente são preponderantes sobre àquelas previstas no art. 59 do CP.  Veja a redação do art. 42:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Todavia, face os princípios da legalidade e da especialidade, não podemos admitir que elas sejam preponderantes ao art. 69 do CPM ante a falta de previsão legal nesse sentido. Logo, essas circunstâncias serão valoradas com a mesma fração utilizada para análise das circunstâncias do art. 69 do CPM.

Sabemos que essas circunstâncias da natureza e quantidade da droga geralmente influenciam na identificação do crime, a fim de determinar se é hipótese de posse para consumo pessoal ou tráfico de entorpecentes. Essa diferença não tem tanta relevância no direito penal militar porque ambas as condutas integram o mesmo tipo penal do art. 290, todavia, elas também influenciam na aplicação da pena-base no âmbito da Lei especial e é nesse ponto que ela surge relevante para o direito penal militar.

Isso porque a natureza e a quantidade da droga revelam uma maior reprovabilidade da conduta do militar porque algumas drogas possuem efeitos mais nocivos do que outras. É fato que qualquer substância entorpecente, ainda que lícita, no ambiente castrense coloca em risco não só a credibilidade da instituição militar, sua disciplina, ordem, hierarquia, especialmente sua eficiência e a segurança não só dos militares, mas também da própria Administração Militar e especialmente da sociedade. Porém, não podemos ignorar o fato de que algumas substâncias tem maior potencial lesivo, maior nocividade e isso deve sim ser considerado pelo julgador na fixação da pena-base.

Desse modo, existe um binômio quantidade/ natureza da droga que deve ser valorado na análise da culpabilidade (intensidade do dolo) do agente porque a culpabilidade reprovabilidade/censurabilidade da conduta, de modo que quanto mais censurável a conduta do agente maior deve ser a pena, conforme estudamos acima.

O que devemos ter em mente é que a análise dessas circunstâncias só pode ser feita em apenas uma fase da dosimetria, sob pena de incorrer em bis in idem, conforme já decidiu o STF (TEMA 712):^[291]

“As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena.”

Esse também é o entendimento do STJ:^[292]

(…)

III – Por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, o eg. Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual fica evidenciado o bis in idem quando a valoração em tela opera-se na primeira e terceira fases do cálculo da pena. Logo, cabe às instâncias ordinárias, ao promover a dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem.
IV – Na hipótese, a pena-base do paciente afastou-se do mínimo legal com base na quantidade da droga apreendida, fundamentação idônea e que se encontra em consonância ao já mencionado art. 42 da Lei n. 11.343/06. Por outro lado, houve fundamentação concreta quando ao afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não só na quantidade de droga, mas também nas demais circunstâncias em que ocorreu a apreensão do entorpecente, tudo evidenciando que o acusado se dedicava a atividades criminosas, fazendo disso seu meio de vida.
V – Quanto ao regime prisional, não evidencio ilegalidade na fixação do fechado, pois a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, tendo em vista as circunstâncias judiciais desfavoráveis presentes na hipótese. Não olvidando que a reprimenda corporal tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 anos de reclusão, há motivação concreta extraída dos autos, qual seja, a quantidade de droga apreendida, que evidenciam a maior ousadia e periculosidade do paciente, exatamente em conformidade com o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, e art. 44, inciso III, ambos do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/06, estando em consonância com a jurisprudência desta Quinta Turma.

O STF entende, ainda, que essa análise da quantidade e natureza devem ser analisadas conjuntamente em apenas uma fase da dosimetria, não se admitindo que um vetor seja utilizado na primeira fase e outro na segunda fase:^[293]

(…)

1. 1. 1. 2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. 3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. 4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. (…)

A par do assunto, o STJ, superando sua jurisprudência^[294], admite que os vetores da natureza e da quantidade da droga sirvam de fundamento para afastar o benefício do tráfico privilegiado contido §4º do art. 33 da Lei de Drogas, desde que não tenham sido valorados na primeira fase da dosimetria. Observa-se que o STJ não separa os vetores, utilizando um na primeira fase e outro na terceira fase, mas usa a análise conjunta na primeira fase para recrudescimento da pena-base ou na terceira fase para afastar a causa de diminuição, conforme a jurisprudência do STF.

No âmbito do direito penal militar, entendemos que não se exige essa valoração conjunta do binômio quantidade/ natureza porque o regramento dado pelo art. 42 da Lei de Drogas que culminou na formação da jurisprudência dos tribunais superiores não tem aplicação na legislação penal militar.

O STJ^[295] e o STF^[296] admitem, inclusive, que a quantidade e a natureza da droga justifiquem a imposição de regime de cumprimento de pena mais grave não implicando em bis in idem sua valoração simultânea para fixar a pena-base e estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena.^[297]

Não há na jurisprudência dos Tribunais Superiores parâmetros aritméticos indicando qual quantidade/natureza devem ser utilizados pelo julgador para valoração na dosimetria da pena, cabendo à discricionariedade motivada do julgador a partir das circunstâncias do caso concreto, sempre observando a razoabilidade e a proporcionalidade da pena. A respeito do tema, o STJ já entendeu que ainda que se considere a “baixa nocividade” da droga apreendida (maconha), a expressiva quantidade apreendida (74,4 kg de maconha e 3,6 kg de skunk), por si só, justifica a exasperação da pena-base.^[298]

Em 2014, a Secretaria de Estado de Justiça, Cidadania e Direitos Humanos – Departamento Estadual de Políticas sobre Drogas do Estado do Paraná formulou Estudo Técnico para Sistematização de Dados sobre informações do requisito objetivo da Lei n. 11.343/2006^[299], indicando qual a quantidade média diária para uso individual da maconha e da cocaína, e esse estudo é citado no RE 635659 (TEMA 506^[300]) que aguarda julgamento no STF.

O resumo do mencionado estudo é esquematizado na tabela a seguir:

A Portaria n. 94/96, mencionada na tabela acima foi formulada pelo Ministério da Justiça e da Saúde de Portugal e define “os limites máximos “para cada dose média individual diária” referente a plantas, substâncias ou preparações de consumo mais frequentes” foi citada em decisão monocrática pelo Ministro Celso de Mello^[301].

Notas explicativas da tabela^[302]:

Obs. 1) Destaca-se que o Projeto de Lei nº 37 de 2013, referendado pela SENAD/MJ (Ofício 90/2014 – GAB/SENAD/MJ), em trâmite no Senado Federal e aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça no dia 29 de outubro de 2014, considera que o consumo médio individual deve basear-se  na quantidade de drogas utilizada por um usuário no período de 5  dias.

Obs. 2) A legislação portuguesa (Art. 2º, 2, da Lei nº 30 de 29 de novembro de 2000) determina que a quantidade de drogas compatível com o uso é o utilizado em 10 dias. Consideram-se, assim, como usuários, os apreendidos com até 25 gramas de maconha e 2 gramas de cocaína (Portaria 94/96, de 26 de março de 1966).

Obs. 3) Em relação ao número de dias, a quantidade considerada em relação ao crack deve ponderar os requisitos subjetivos da correta tipificação penal, sendo que as apreensões mais comuns são de pequena quantidade para consumo imediato.

Por sua vez, o grau de pureza da substância apreendida é irrelevante para fins de dosimetria, conforme jurisprudência do STF^[303] e do STJ^[304].

Acerca do quantum da exasperação de pena, o STM, julgando recurso de apelação de militar que foi flagrado com cocaína dentro da OM, assim entendeu^[305]:

“O quantum de aumento da pena decorrente da avaliação negativa das circunstâncias previstas no artigo 69 do Código Penal Militar é realizado segundo a discricionariedade do Juiz após analisar todo o contexto do crime, de modo que deve ser privilegiado o seu entendimento se não for fixada a pena-base em patamar nitidamente ínfimo ou, ao contrário, exacerbado, pois não há regras objetivas, critérios matemáticos, tampouco fração indicada na lei para incidir nessa fase. Consabido que as drogas ilícitas são proscritas exatamente por sua potencialidade lesiva à saúde pública e, na caserna, também a segurança e a regularidade das Instituições Militares. Assim, o balizamento punitivo deve levar em consideração a qualidade da droga apreendida em poder do acusado e do seu poder de destruição.”

Como no âmbito da legislação penal militar, a quantidade e natureza da droga não são substâncias preponderantes em relação às demais, afinal, são valoradas na culpabilidade do agente, na presença de outras circunstâncias judiciais desfavoráveis, o quantum utilizado para a culpabilidade pode ser o mesmo para as demais circunstâncias. Todavia, nada impede que a pena-base seja fixada em seu máximo legal com fundamento apenas na natureza e quantidade da substância apreendida, ou seja, ainda que somente a culpabilidade seja desfavorável, desde que haja fundamentação suficiente, conforme já admitiu o STJ^[306].

Jurisprudência do assunto nos Tribunais Militares

• Superior Tribunal Militar

Acerca da quantidade da droga, o STM^[307] decidiu que “a extensão do dano não decorre somente da quantidade de droga apreendida, mas, principalmente, das consequências advindas da conduta”.

Ainda sobre a quantidade, o STM^[308] decidiu: “O ingresso de agente portando substância entorpecente em lugar sujeito à Administração Castrense, independentemente da quantidade, constitui grave ataque ao bem jurídico tutelado. No meio militar, a ofensa atinge, além da saúde da coletividade, a regularidade das Forças Armadas, a Hierarquia e a Disciplina Militares. Portanto, os Princípios da Proporcionalidade, da Insignificância, bem como a invocação do crime impossível são interpretados conforme os cânones de Defesa Nacional. A quantidade de droga apreendida não constitui elemento normativo exigível para a configuração do delito em questão.”

Sobre a quantidade da droga e a gravidade do crime, decidiu o STM^[309]: “A doutrina e a jurisprudência dos Pretórios consideram a análise da gravidade da conduta, enquanto circunstância judicial para fins de fixação da pena-base, como a intensidade do delito em suas mais diversas circunstâncias, devendo ser apreciada, todavia, sob o ponto de vista concreto e não abstrato. Em suma, essa circunstância judicial lastreia-se na gravidade concreta do crime. Embora seja de conhecimento amplo no âmbito desta Justiça Especializada que nos delitos de tráfico, posse e uso de substância entorpecente em local sujeito à Administração Militar, a gravidade da conduta exacerba-se quando se sabe que os militares têm acesso às armas de fogo e que suas atividades demandam nível de responsabilidade incompatível com o uso de entorpecentes que lhes alterem os sentidos, no caso dos autos, não se pode atribuir ao fato de que o Acusado foi encontrado com uma quantidade de substância entorpecente muito superior àquelas normalmente analisadas por esta Corte Castrense como supedâneo para elevar a reprimenda na primeira fase da dosimetria sob o prisma da gravidade, pois, a toda evidência, trata-se de gravidade abstrata. Todavia, a quantidade de substância entorpecente encontrada em poder do Acusado constituiu elemento caracterizador da elevada extensão do risco de dano e esse elemento pode sim sopesar negativamente em desfavor do Réu com vistas ao incremento da pena-base.”

• Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais

Não foram encontrados julgados nesta Corte de Justiça Militar que fez uso da natureza ou quantidade da droga para majorar a pena-base ou vedar sua aplicação.

•  Tribunal de Justiça Militar do Estado do Rio Grande do Sul

Não foram encontrados julgados nesta Corte de Justiça Militar que fez uso da natureza ou quantidade da droga para majorar a pena-base ou vedar sua aplicação.

• Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo

 No TJM/SP^[310] encontramos julgado que não valorou nenhuma circunstância judicial com fundamento na quantidade da droga: “a) à maior intensidade do dolo, pois o Apelante conhecia, em razão de seu tempo de serviço, as consequências do ato que praticava e os valores cultuados na Corporação; b) ao modo de execução, na área em que atuava profissionalmente e lhe cabia patrulhar e coibir crimes, aumentando a insegurança da sociedade do local que deveria, justamente, proteger;   c) aos meios empregados, com utilização de material do Estado (viatura, uniformes, armamento, equipamentos de comunicação e formação técnica como policial);   d) à grande extensão do dano, representado pelo relacionamento de policiais militares com o comércio de drogas, o que de todo pernicioso;   e) à atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento do réu”.

Em outro caso, de relatoria do ilustre professor e desembargador Enio Luiz Rossetto, a 1ª Câmara, o TJM/SP^[311] considerou adequada a valoração negativa da gravidade do crime fundamentada na quantidade da droga: “No que concerne, todavia, à gravidade do crime, a sua conduta é reprovável pela intensidade do dolo e pelo perigo à saúde representado pela quantidade da droga dividida em porções. De quebra, a expectativa é a de que o policial militar deve agir corretamente no desempenho de sua função encaminhando toda a droga apreendida à delegacia de polícia. Agindo como agiu o apelante a reprovação de sua conduta foi de rigor. A r. sentença bem examinou a essa circunstância judicial não merece reparo.”

Sugestão de redação

Ex.: O Sgt PM Fulano de Tal, escalado para o serviço e responsável por comandar a unidade do Batalhão da Polícia de Choque no dia do fato, foi flagrado pelo seu subordinado usando cocaína dentro do Batalhão da Polícia de Choque momentos antes de se deslocar junto com sua equipe para atender a uma ocorrência na rua. Ficou demonstrado nos autos que chamada para a presença da equipe já havia sido feita e foi recebida pelo Sgt flagrado que decidiu usar a substância entorpecente antes de dirigir-se ao local. O Flagrado faria uso de arma de fogo na ocorrência porque o armamento de menor potencialidade lesiva (elastômero) ficaria na posse de outro militar a ele subordinado. A situação foi informada pelo subordinado ao PM imediatamente superior ao Flagrado que tomou as providências necessárias, dentre elas, abrir a mochila do flagrado sendo encontrada uma sacola com 516 (quinhentos e dezesseis) pedras de crack.

• Análise das circunstâncias judiciais na Lei de crimes ambientais (Lei n. 9.605/98).

Conforme vimos, os crimes previstos na legislação ambiental também podem configurar crime militar se prevista uma das circunstâncias do art. 9º, inciso II, do CPM.

O art. 6º da Lei n. 9.605/98 apresenta duas circunstâncias judiciais que devem ser analisadas pelo agente na dosimetria da pena do crime ambiental. Vejamos:

Art. 6º Para imposição e gradação da penalidade, a autoridade competente observará:

I – a gravidade do fato, tendo em vista os motivos da infração e suas conseqüências para a saúde pública e para o meio ambiente;

II – os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislação de interesse ambiental;

Observa-se que no vetor “gravidade do crime” devem ser analisados (I) os motivos da infração, (II) as consequências da infração para a saúde pública e para o meio ambiente.  Já os “antecedentes” do infrator dizem respeito ao cumprimento da legislação de interesse ambiental.

Assim como acontece na Lei de Drogas, essas circunstâncias judiciais podem ser analisadas na dosimetria da pena do crime militar ambiental nos correspondentes vetores previstos no art. 69 do CPM. Assim, “os motivos da infração” devem ser analisados no vetor “motivos determinantes”, as “consequências da infração para a saúde pública e para o meio ambiente” devem ser analisadas no vetor “maior extensão do dano ou grau da culpa”, e os “antecedentes do infrator no cumprimento da legislação de interesse ambiental” devem ser analisados no vetor “antecedentes”, previstos no art. 69 do CPM.

Desse modo, não há uma relação de preponderância entre as circunstâncias previstas no art. 6º da Lei n. 9.605/98 em relação àquelas previstas no art. 69 do CPM, como a doutrina defende em relação ao art. 59 do CP^[312], isso porque o Código Penal Militar é norma especial tal qual a n. 9.605/98, desse modo, a melhor interpretação para aplicação dos vetores trazidos pela lei de crimes ambientes é aquela que permita um diálogo entre as leis especiais sem violar os princípios basilares do Código Penal Militar.

Em relação aos antecedentes, a despeito do que diz a Lei, instado a se manifestar sobre o tema em crime ambiental, o STJ entendeu que com fundamento na súmula 444 da Corte, inquéritos policiais ou ações penais em andamento e condenações sem certificação do trânsito em julgado não podem ser levados à consideração de maus antecedentes, má conduta social ou má personalidade para a elevação da pena-base^[313].

• Fixação da pena-base

• Disposições preliminares

Após analisar e fundamentar de forma individualizada cada circunstância judicial, o juiz sentenciante deve adotar um critério de valoração dessas circunstâncias.

O CPM, assim como o CP, limitou-se a indicar os vetores a serem valorados para o cálculo da pena-base, todavia, não indicaram qual porcentagem deve o juiz adotar para valoração de cada circunstância judicial, ficando a cargo da jurisprudência e da doutrina definir os critérios de valoração.

Embora o sentenciado não tenha direito subjetivo à fixação da pena-base em seu patamar mínimo abstratamente previsto no tipo penal, é certo, por outro lado, a despeito da discricionariedade na dosimetria da pena, que não é lícito ao juiz sentenciante fixar uma reprimenda mais severa sem a devida fundamentação a partir do caso concreto.^[314]

É cediço que as penas privativas de liberdade têm seus limites mínimo e máximo estabelecidos na sanção correspondente a cada tipo legal de crime.

Caso o tipo penal não indique o percentual mínimo, conforme dispõe o art. 58 do CPM, o patamar mínimo da pena de detenção é de trinta dias e da pena de reclusão é de um ano.

A pena-base deve ser obrigatoriamente fixada a partir dos limites mínimo e máximo previsto, em abstrato, pelo legislador no preceito secundário do tipo penal, conforme prevê o § 2º do art. 69 do CPM.

Além disso, a pena-base não pode ser fixada aquém do mínimo nem além do máximo, conforme jurisprudência do STF^[315] e do STJ^[316].

Sendo assim, conclui-se que o ponto de partida para fixação da pena-base corresponde à pena mínima abstratamente prevista para o tipo penal. Ou seja, no crime de deserção do art. 187, caput, do CPM, corresponde a seis meses de detenção.

O STF^[317] não admite para fixação da pena-base o critério do ponto médio adotado por parte minoritária da doutrina, “porque este critério não se harmoniza com o princípio da individualização da pena, por implicar num agravamento prévio (entre o mínimo e a média) sem qualquer fundamentação”. Para se chegar ao ponto médio, o julgador faz uso da seguinte regra: 1º – subtrai a pena mínima da máxima e obtém-se o intervalo de pena em abstrato prevista para o tio penal; 2º em seguida, obtém-se a metade desse intervalo; 3º por fim, somamos a metade desse intervalo com a pena mínima abstratamente cominada ao delito. Assim, no crime de motim, previsto no art. 149 do CPM, subtraindo quatro anos de oito anos obtemos quatro anos. A metade de quatro corresponde a dois anos. Dois anos somados à pena mínima de quatro anos corresponde a seis anos. Logo, o ponto médio e de seis anos. Desse modo, para os defensores desse posicionamento, obtido o ponto médio a pena-base deve ser fixada a partir desse patamar. Também há doutrina que indique que o ponto médio serve como ponto de chegada, traduzindo-se como um limitador na fixação da pena-base, todavia, não é esse o posicionamento dos tribunais superiores.^[318]

Considerando que a fixação da pena-base observa a valoração das circunstâncias judiciais, é possível que ela seja fixada no patamar mínimo abstratamente previsto para o tipo penal porque não houve valoração negativa de nenhuma circunstância judicial, afinal somente a existência de pelo menos uma circunstância judicial desfavorável ao sentenciado apoiada em elementos concretos da ação criminosa, que não constituam elementares do tipo, é que justifica a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal. Ou seja, a existência de uma circunstância judicial desfavorável, por si só, justifica a exasperação da pena-base do mínimo legal previsto em abstrato.

Desse modo, a pena-base é alcançada a partir da valoração das circunstâncias judiciais que deverão ser analisadas individualmente pelo julgador e, de preferência, observando a ordem indicada no caput do art. 69 do CPM: (1) a intensidade do dolo ou grau da culpa, (2) a maior ou menor extensão do dano ou perigo de dano, (3) os meios empregados, (4) o modo de execução, (5) os motivos determinantes, (6) as circunstâncias de tempo e lugar, (7) os antecedentes do réu (8) e sua atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento após o crime. A análise individualizada exige fundamentação ainda que o juiz sentenciante entenda que uma circunstância é neutra ou favorável ao acusado, ou seja, não é suficiente que o juiz apresente apenas a motivação da circunstância judicial valorada negativamente.

Nesse contexto, importante esclarecer que a ausência de maus antecedentes não assegura ao condenado o direito à fixação da pena-base no mínimo legal^[319] porque os antecedentes criminais não é o único vetor a ser valorado pelo juiz no momento da fixação da pena-base porque, conforme vimos acima, existem oito circunstâncias judiciais. Sendo assim, caso o juiz valore negativamente qualquer outra circunstância judicial ela é suficiente para fazer com que a pena-base não seja fixada em seu mínimo legal.

No processo de individualização da pena, no caso de concurso de crimes pelo mesmo agente, o mais adequado é que o julgador faça a avaliação das circunstâncias judiciais de forma individualizada para cada crime com suas particularidades, não devendo fazê-la em conjunto. Por exemplo, em um concurso entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, o julgador deve primeiro fazer a dosimetria de um e depois a do outro, para ao final unificar as penas seja pela soma seja pela exasperação. Todavia, para os leitores candidatos a concurso da magistratura militar, recomendamos que, na hipótese de  falta de tempo, faça a análise conjunta da dosimetria dos crimes imputados, o que fica mais fácil quando possuem a mesma natureza.

Em relação a realização conjunta da análise das circunstâncias judiciais no caso de corréus, o STJ já admitiu: “A jurisprudência desta Corte Superior pacificou o entendimento no sentido de que não há qualquer ilegalidade na avaliação conjunta das circunstâncias judiciais que sejam comuns a todos ou a um grupo de condenados, desde que a análise seja feita de forma fundamentada e com base nas semelhanças existentes, a fim de que se proceda ao correto exame quanto às circunstâncias particulares.”^[320]

Em sua análise, as circunstâncias judiciais podem ser assim consideradas, conforme lições de Ricardo Augusto Schmitt^[321]:

1. Favorável ao sentenciado: quando reúne elementos favoráveis relacionados ao agente ou ao fato;
2. Desfavorável ao sentenciado: quando reúne elementos favoráveis relacionados ao agente ou ao fato;
3. Neutra: ela é neutra em razão da impossibilidade de valoração naquele momento, oportunidade em que será valorada em outro momento. Conforme leciona o professor Ricardo Augusto Schmitt^[322], a circunstância judicial será neutra em três situações:

c.1. quando inexistir elementos concretos para sua valoração, seja em razão da falta de informações na instrução criminal, seja pela inexistência dessas informações;

c.2. quando uma circunstância se apresentar de forma simultânea como elementar do tipo, hipótese em que deve ser evitado o bis in idem;

c.3. quando ela se apresentar de forma simultânea como atenuante ou agravante ou causa de diminuição ou aumento de pena, hipótese em que sua análise deve ser reservada para uma das fases subsequentes do sistema trifásico a fim de evitar o bis in idem.

Desse modo, conclui-se que a ausência de valoração negativa de uma circunstância não presume sua valoração positiva, isso porque, conforme vimos acima, diante da inexistência de elementos concretos para a valoração de uma circunstância, ela será neutra.

Ex.1: os motivos determinantes são os inerentes ao tipo penal, não havendo nos autos quaisquer informações que acrescentem a motivação além do lucro fácil.

Ex.2: os meios empregados: considero a circunstância inerente ao tipo penal porque não houve uso de instrumento que pudesse garantir maior eficácia na consumação do crime.

Conforme leciona o professor Ricardo Schmitt^[323], na análise individual de cada circunstância judicial incumbe o julgador sempre deve reconhecer se ela é favorável ou desfavorável, todavia, sua valoração somente poderá ocorrer uma vez para não incorrer em bis in idem. Por exemplo, se um militar agride colega de farda com intenção de provocar-lhe lesões corporais e para isso faz uso da arma de fogo em razão da sua maior potencialidade lesiva, ao analisar a culpabilidade do agente, o julgador pode dizer que o agente agiu com intensidade no dolo porque agrediu seu colega com uso de arma de fogo que tem grande potencial ofensivo, mas não pode valorá-la negativamente porque o emprego de arma de fogo integra a circunstância judicial do “meio empregado”.

Sugestão de redação

Os professores Bruno Barcellos de Almeida e Max Akira Senda de Brito^[324] lecionam que o julgador “deve analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, realizando um acréscimo de pena em cada circunstância judicial desfavorável ao réu, bem como a devida minoração da pena quando se apresentarem essas favoráveis” e citam para corroborar o seu entendimento a jurisprudência do STJ que decota a fração de aumento da pena-base quando reconhecida sua ilegalidade. Todavia, analisando a jurisprudência do STJ, o que vemos não é uma valoração positiva que culmine na minoração da pena quando a circunstância judicial for favorável, mas apenas um decote da fração de aumento considerada ilegal pela Corte. No caso citado pelos professores, o apelante foi condenado a pena definitiva de 25 (vinte e cinco) anos de reclusão e 13 (treze) dias-multa pelo crime de latrocínio em virtude da valoração negativa de três circunstâncias judiciais. O Tribunal de segundo grau manteve apenas duas circunstâncias judiciais negativas e não promoveu a redução da pena. No STJ, a Corte de Justiça entendeu que houve ilegalidade ao deixar de reduzir a pena com o decote da valoração negativa da circunstância judicial, redimensionando a pena para 23 (vinte e três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e doze dias-multa, haja vista que para cada circunstância negativa o juiz tinha valorado a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão e 1 dia-multa.^[325]

Esse entendimento do STJ tem se repetido em outros julgados, não havendo que se falar em valoração favorável que implique na minoração da pena:

É imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório.

STJ, EDv nos EREsp 1826799 / RS, 3ª Seção, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 08/09/2021.

Se o aumento da pena-base foi efetuado com base em 6 circunstâncias judiciais reputadas desfavoráveis e apenas em relação a uma delas (o motivo) o desvalor atribuído pelo acórdão condenatório é reconhecido como ilegal, é forçoso reconhecer a necessidade de redução proporcional do aumento reputado ilegal no delito de concussão.

STJ, EDv nos EREsp 1196136 / RO, 3ª Seção, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 24/05/2017.

Importante destacar, ainda, que não se admite a compensação de circunstâncias judiciais para a fixação da pena-base porque é justamente a quantidade existente de circunstâncias judiciais desfavoráveis que vai motivar o aumento da pena mínima para formação da pena-base, ou seja, quanto maior o número de circunstâncias desfavoráveis maior será o acréscimo da pena. Se o condenado não tem nenhuma circunstância judicial desfavorável, logo, a pena-base será fixada em seu mínimo legal. Desse modo, se existirem em seu favor apenas circunstâncias judiciais favoráveis e/ou neutras, então o julgador não terá elementos concretos para justificar o aumento da pena, fazendo jus o sentenciado à fixação da pena-base no mínimo legal abstratamente previsto para o delito. O STF^[326] e o STJ^[327] não admitem a compensação porque, segundo o STF, não se harmoniza com o princípio da individualização da pena.

Nesse sentido, é o entendimento do STJ:

Nos termos da jurisprudência desta Corte, não é possível haver compensação entre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, na medida em que as circunstâncias favoráveis ou neutras apenas impedem o acréscimo da pena-base de seu grau mínimo, mas não anulam outra já considerada desfavorável. Assim, um único vetor desfavorável, já autoriza o acréscimo da pena-base, desde que de feito forma razoável, como no caso (AgRg no AREsp 1404788/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 6/3/2019).

• Critérios de valoração

O legislador deixou a cargo da discricionariedade do juiz estabelecer o percentual de aumento na análise das circunstâncias judiciais para fixação da pena-base a partir da pena mínima abstratamente prevista para o tipo penal. Essa discricionariedade do julgador, é vinculada à necessidade de fundamentação idônea. Além disso, o legislador também não fixou um critério de preponderância entre as circunstâncias judiciais, permitindo a conclusão que uma não prepondera sobre a outra, logo, a valoração deve ser em patamar idêntico porque todas possuem a mesma relevância.

Atualmente, a jurisprudência do STJ^[328] admite dois critérios de valoração:

1º critério – cada circunstância judicial negativa autoriza o aumento de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima;^[329]

2º critério: cada circunstância judicial negativa autoriza o aumento de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima^[330].

O STJ entende que “o réu não tem direito subjetivo à utilização das frações de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais parâmetros não são obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena”^[331].

ATENÇÃO!! Diante da existência de dois entendimentos no âmbito do STJ, o mais seguro na prova de concurso de magistratura é adotar a fração de 1/6 sobre a pena mínima ou a fração de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima. Na prova, o candidato não precisa indicar qual a fração adotada.

Na doutrina, os professores Bruno Barcellos de Almeida e Max Akira Senda de Brito^[332] filiam-se à doutrina de Marcelo Yukio Misaka, defendendo a aplicação da fração de 1/8 sobre a pena mínima em abstrato, haja vista a existência de oito vetores no art. 59 do CP. Por sua vez, Fabrício Castagna Lunardi e Luiz Otávio Rezende^[333] defendem a adoção do critério de 1/6 sobre a pena mínima para cada circunstância judicial desfavorável.

Destaca-se a existência de julgado admitindo adoção de critério superior a 1/6:

A adoção do parâmetro de aumento de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial negativa afigura-se como importante baliza para a realização do cálculo da pena. No entanto, consoante jurisprudência desta Corte, é possível a exasperação da pena de forma mais rigorosa mediante a apresentação de fundamentação idônea.No caso em exame, foi apresentada motivação adequada e suficiente para a elevação da reprimenda em patamar superior a 1/6 (um sexto), já que, além da considerável quantidade de disparos (constatada, no corpo da vítima, a presença de cinco orifícios de entrada de projétil de arma de fogo – PAF), também foi ressaltado que o modus operandi do delito envolveu intensa perseguição do ofendido, resultando, ainda, em acidente automobilístico.

AgRg no HC 703403 / ES, 6ª Turma, rel. min. LAURITA VAZ , j. 13/09/2022.

Admite-se as frações de 1/6 sobre a pena mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, tal qual no presente caso, exigindo-se fundamentação concreta e objetiva para o uso de percentual de aumento diverso. (STJ, AgRg no HC 670101/TO 5ª Turma, rel. min. João Otávio de Noronha, j. 27/09/2022).

De igual modo, encontramos julgado admitindo fração inferior a 1/6 e 1/8:

No caso, foi valorada negativamente a vetorial dos antecedentes do art. 59 do CP. Por isso, considerando o intervalo de 6 anos entre as penas máxima (10 anos) e mínima (4 anos) do delito de roubo, não é excessiva a elevação da pena-base em 8 e 10 meses nos processos mencionados, pois corresponde a aumento inferior a 1/6 do referido intervalo da pena em abstrato (STJ, AgRg no AREsp 2123297 / SP, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 22/08/2023).

A instâncias ordinárias consideraram os antecedentes e a quantidade dos entorpecentes apreendidos para elevar a pena-base do delito de tráfico em 2 anos de reclusão acima do mínimo legal. Por isso, considerando o intervalo de 10 anos entre as penas máxima (15 anos) e mínima (5 anos) do delito de tráfico, não é excessiva a elevação da pena-base em 3 anos de reclusão, pois corresponde a aumento de 1/10 do referido intervalo da pena em abstrato para cada uma das 2 circunstâncias valoradas (STJ, AgRg no HC 808224 / MT, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 22/05/2023).

O quantum de aumento, na primeira fase da dosimetria (8 meses), é benéfico ao agravante e não se revela desproporcional, pois inferior à fração de 1/8 sobre o intervalo da pena em abstrato (reclusão de 2 a 12 anos), parâmetro considerado como razoável pela jurisprudência majoritária desta Corte (STJ, AgRg no HC 709675 / SP, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 14/11/2022).

Em relação ao intervalo entre a pena mínima e a pena máxima abstratamente cominada ao crime, Ricardo Schmitt^[334] leciona que ele corresponde ao resultado da subtração entre a pena mínima e a pena máxima:

1. Crime de motim (Art. 149, caput, do CPM): Pena – reclusão, de quatro a oito anos. 4 – 8 = 4 anos.
2. Crime de roubo (Art. 242, CPM): Pena – reclusão, de quatro a quinze anos. 4 – 15 = 11 anos

De outro lado, Fabrício Castagna Lunardi e Luiz Otávio Rezende^[335] lecionam que o intervalo corresponde ao ponto médio porque assim exemplificam: “em uma pena abstrata de 1 a 5 anos, a fração em razão de cada circunstância judicial, de 1/8, deveria incidir sobre 3 anos”.

ATENÇÃO!! No julgamento do AgRg no HC 670101^[336], no qual se discutia a proporcionalidade da adoção da fração de aumento de 1/8 sobre o intervalo da pena, o STJ considerou correta a dosimetria assim realizada: “Utilizando o critério ideal de 1/8 (um oitavo) por vetorial negativamente valorado, que deve incidir sobre o intervalo da condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, que corresponde a 18 (dezoito) anos para o homicídio qualificado (mínimo de 12 e máximo de 30 anos de reclusão), chegar-se-á ao aumento de aproximadamente 2 (dois) anos e 3(três) meses, por cada circunstância valorada negativamente.” Desse modo, podemos concluir que para o STJ, o intervalo da pena corresponde a subtração entre a pena mínima e a pena máxima abstratamente cominada ao crime.

A depender do critério adotado pelo julgador, o ponto de partida para fixação da pena-base corresponde à pena mínima abstratamente prevista para o tipo penal ou pode corresponder ao intervalo da pena abstratamente cominada ao crime. Todavia, esses critérios podem ser aplicados isolada ou cumulativamente, conforme veremos a seguir.

Na adoção do critério de 1/6 sobre a pena mínima, o percentual de aumento para cada circunstância judicial deve incidir isoladamente sobre a pena mínima, conforme entendimento do STJ a seguir.

No julgado submetido ao julgamento do STJ^[337], tratava-se de furto qualificado, que possui pena mínima de dois anos e no acórdão impugnado, o TJDFT havia aplicado a fração de aumento superior a 2/3 em virtude da presença de apenas duas circunstâncias judiciais negativas. O STJ concedeu a ordem para reduzir a pena aplicando a fração de 1/6 para cada vetor desproporcional, mantendo a valoração negativa das duas circunstâncias judiciais, obtendo a pena de dois anos de reclusão. Logo, a Corte somou quatro meses (que corresponde a 1/6 de dois anos) para cada circunstância judicial negativa, obtendo a pena final de dois anos e oito meses de reclusão. Houvesse a Corte aplicado o critério cumulativo, a pena final seria dois anos, oito meses e vinte dias de reclusão.

Assim, por exemplo, na dosimetria do crime de roubo, em que foram valoradas negativamente quatro circunstâncias judiciais, a fração de 1/6 sobre a pena mínima (quatro anos), que corresponde a oito meses, se aplicada isoladamente apresenta uma pena-base mais favorável, todavia, se aplicada cumulativamente apresenta uma pena-base mais alta.

Observe:

• Critério de 1/6 sobre a mínima isoladamente para cada circunstância desfavorável

• 1/6 de quatro anos = oito meses.
• Oito meses X 4 circunstâncias negativas = dois anos e oito meses.
• dois anos e oito meses + quatro anos = seis anos e oito meses.

• Critério de 1/6 sobre a mínima cumulativamente

• Quatro anos + 1/6 = quatro anos e oito meses
• quatro anos e oito meses + 1/6 = cinco anos, cinco meses e dez dias.
• cinco anos, cinco meses e dez dias + 1/6 = seis anos, quatro meses e seis dias.
• seis anos, quatro meses e seis dias + 1/6 = sete anos, quatro meses e vinte e sete dias.

OBS.: esse critério de aplicação cumulativa não é o adotado na jurisprudência do STJ.

Por outro lado, quando adotado o critério de 1/8 sobre o intervalo da pena sua aplicação também deve ser isolada, ainda que seja mais prejudicial ao condenado, segundo a jurisprudência do STJ^[338].

 Observe as contas a seguir tomando como base a pena mínima do crime de roubo que é de quatro anos

• Critério de 1/8 sobre o intervalo da pena aplicado isoladamente

A pena mínima do roubo é quatro anos e a máxima é quinze anos, logo o intervalo (4 – 15) corresponde a onze anos.

• 1/8 de 11 anos = um ano, quatro meses e quinze dias
• um ano, quatro meses e quinze dias X 4 (quantidade de circunstâncias negativas) = cinco anos e seis meses.
• Quatro anos (pena mínima) + cinco anos e seis meses = nove anos e seis meses corresponde a pena-base.

Critério de 1/8 sobre o intervalo da pena aplicado cumulativamente

A pena mínima do roubo é quatro anos e a máxima é quinze anos, logo o intervalo (4 – 15) corresponde a onze anos.

• Quatro anos + um ano, quatro meses e quinze dias = cinco anos, quatro meses e quinze dias.
• cinco anos, quatro meses e quinze dias + 1/8 = seis anos e dezesseis dias.
• seis anos e dezesseis dias + 1/8 = oito anos e três meses
• oito anos e três meses+ 1/8 = nove anos, três meses e onze dias.

OBS.: essa não é a forma adotada pelo STJ.

Por outro lado, o critério de 1/8 sobre a pena mínima, defendido pela doutrina de Bruno Barcellos de Almeida e Max Akira Senda de Brito^[339] não é usado pelo STJ. Observe a contagem:

• Critério de 1/8 sobre a mínima cumulativamente

• Quatro anos + 1/8 = quatro anos e oito meses
• quatro anos e oito meses + 1/8 = cinco anos e três meses
• cinco anos e três meses+ 1/8 = cinco anos, dez meses e vinte e seis dias.
• cinco anos, dez meses e vinte e seis dias + 1/8 = seis anos, sete meses e vinte e um dias.

• Critério de 1/8 sobre a mínima isoladamente

Se escolher a fração de 1/8 sobre a mínima, temos:

• 1/8 de quatro anos = seis meses
• Seis meses x 4 circunstâncias negativas = dois anos
• Quatro anos + dois anos = seis anos.

ATENÇÃO!!! A despeito do exposto acima, importante destacar que a ministra Laurita Vaz da 6ª Turma STJ defende que a adoção pura e simples do critério de 1/8 sobre o intervalo da pena importa em excesso de pena. No caso concreto, o voto da ministra ficou vencido prevalecendo o voto do relator ministro Rogerio Schietti Cruz que votou por manter a fração adotada porque de acordo com a jurisprudência do STJ^[340]. Todavia, em seu voto vencido, a ministra destacou que “quando há necessidade de revisão do aumento efetivado pelas instâncias ordinárias, por ser excessivo, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a fração eleita pelo julgador – usualmente, de 1/6 (um sexto) – deve incidir sobre a pena mínima abstratamente cominada” e citou julgados^[341] e citou um julgado no qual a quinta turma não ratificou o critério de 1/8 sobre a pena mínima e deu provimento ao recurso promovendo a redução da pena adotando a fração de 1/6.^[342]

De outro vértice, o STJ^[343] admite, ainda, a fixação da pena-base em seu máximo legal, ainda que esteja presente apenas uma circunstância judicial desfavorável, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto.

Leciona Ricardo Augusto Schmitt^[344] a possibilidade do juiz sentenciante adotar frações distintas para diferentes autores na dosimetria do mesmo crime com fundamento no princípio da individualização da pena, desde que haja motivação idônea. Exemplifica o professor no caso de dois condenados em que, na análise das circunstâncias judiciais, a distinção entre eles se dá apenas em relação aos antecedentes criminais porque um apresenta duas condenações já transitadas em julgado, enquanto o outro apresenta apenas uma, sendo que nenhuma delas serve para efeito de reincidência, desse modo, o juiz pode aplicar a fração de 1/6 na valoração dos maus antecedentes para o que possui duas condenações e a fração de 1/8 para o que possui apenas uma condenação.

Importante consignar que o Código Penal Militar, assim como o CP comum, não determina que o julgador diga expressamente na sentença qual a fração adotada, limitando-se a consignar na sentença apenas o tempo da pena fixado. Esse entendimento deve ser adotado nas provas de concurso de magistratura, inclusive para evitar a confecção de cálculos complexos, conforme lecionam Bruno Barcellos de Almeida e Max Akira Senda de Brito^[345], Fabrício Castagna Lunardi e Luiz Otávio Rezende^[346].

[1] HC 109545/RJ, rel. min. Teori Zavascki, j. 16/12/2014 (informativo 772).

[2] HC 109545/RJ, rel. min. Teori Zavascki, j. 16/12/2014 (informativo 772).

[3]   Art. 73. Quando a lei determina a agravação ou atenuação da pena sem mencionar o quantum , deve o juiz fixá-lo entre um quinto e um têrço, guardados os limites da pena cominada ao crime.

[4] STF, RHC 171223 1ª Turma, rel. min. Marco Aurélio, j. 16/11/2020.

[5] STM, APL 7000523-70.2018.7.00.0000, rel. min. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, j. 13/06/2019.

[6] STM, APL n. 7000523-70.2018.7.00.0000, rel. min. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, j. 13/06/2019.

[7] TJM/MG, ED n. 0000570-03.2016.9.13.0002, rel. Juiz Jadir Silva, j. 10/05/2018; APL nº 0000286-73.2008.9.13.0002, rel. Juiz Cel. Pm James Ferreira Santos, j. 11/09/2013; APL n. 2000114-77.2020.9.13.0002, rel. des. Fernando Galvão da Rocha, j. 07/02/2023.

[8] TJM/MG, APL, nº 0000107-61.2016.9.13.0002, rel. Juiz Cel PM Rúbio Paulino Coelho, j. 05/12/2017.

[9] TJM/RS, Apelação Criminal nº 1000201- 27.2017.9.21.0004, rel. Juiz Militar Sergio Antonio Berni de Brum, j. 07/08/2019.

[10] TJM/RS, Embargos Infringentes e de Nulidade nº 1000006-54.2017.9.21.0000, rel. Juiz Antonio Carlos Maciel Rodrigues, j. 05/04/2017.

[11] TJM/RS, APL n. 713-90.2015.9.21.0000, rel. Juiz Amilcar Fagundes Freitas Macedo, j. 12/08/2015.

[12] TJM/RS, APL n. 1000238-66.2017.9.21.0000, rel. Juiz Militar Paulo Roberto Mendes Rodrigues, j. 18/10/2017.

[13]TJM/SP, APL n. 008113/2021, 2ª Câmara, rel. Avivaldi Nogueira Junior, j. 31/03/2022.

[14] TJM/SP, APL n. 007995/2021, 2ª Câmara, rel. Avivaldi Nogueira Junior, j. 01/07/2021.

[15] TJM/SP, APL N. 007701/2019, 2ª Câmara, rel. Avivaldi Nogueira Junior, j. 29/08/2019.

[16] TJM/MG, APL nº 0000120-58.2019.9.13.0001, rel. Des. Sócrates Edgard dos Anjos, j. 09/12/2021.

[17] STJ, REsp 702844/RS, 5ª Turma, rel. min. Gilson Dipp, j. 19/05/2005.

[18] STJ, HC 74300/PE, 5ª Turma, rel. min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), j. 14/08/2007.

[19] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 194-196.

[20] Homicídio duplamente qualificado. – Ao contrário do que ocorre com o concurso das causas propriamente de aumento da pena – as em que a pena é acrescida de um tanto a tanto – e em que elas devem ser consideradas todas como tal para que o aumento se faça, na terceira etapa do método trifásico, acima do acréscimo mínimo em virtude do maior grau de reprovabilidade da conduta do agente, quando o concurso é de qualificadoras em sentido estrito – e isso se dá quando se eleva a pena cominada em abstrato tanto no mínimo quanto no máximo -, para que o crime seja qualificado basta uma delas, devendo as outras (ou apenas a outra), que não podem ser tidas como causas de aumento para serem consideradas nessa terceira etapa do método trifásico, ser levadas em conta como circunstâncias agravantes genéricas, se cabíveis, ou residualmente como circunstâncias judiciais. Precedente do STF. “Habeas corpus” indeferido. STF, HC 80771, 1ª Turma, rel. min. Moreira Alves, j. 03/04/2001.

[21] A jurisprudência desta Corte e do colendo STF admite que, reconhecidas duas ou mais qualificadoras, uma enseje o tipo qualificado e a outra circunstância negativa, seja como agravante (se como tal prevista), seja como circunstância judicial (REsp.
831.730/DF, Rel. Min. FÉLIX FISCHER, 5T, DJU 09.04.07 e HC 71.293/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 18.08.95). STJ, HC 70594/DF, 5ª Turma, rel. min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 25/10/2007.

A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, havendo duas ou mais qualificadoras, uma delas deverá ser utilizada para qualificar a conduta, alterando o quantum da pena em abstrato, e as demais poderão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes previstas na legislação penal, ou, ainda, como circunstância judicial, afastando a pena-base do mínimo legal. STJ, HC 402851 / SC, 5ª Turma, rel. min. Felix Fischer, j. 14/09/2017; AgRg no HC n. 784.940/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 29/3/2023; AgRg no AREsp n. 2.119.197/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 10/8/2022; AgRg nos EDcl no AREsp 2359379 / SC, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 24/10/2023.

[22] 1. Na hipótese de concorrência de qualificadoras num mesmo tipo penal, uma delas deve ser utilizada para qualificar o crime e as demais serão consideradas como circunstâncias agravantes. Precedentes (HC 80.771, HC 65.825 e HC 79.538). STF, HC 85414 2ª Turma, rel. min. Ellen Gracie, j. 14/06/2005.

[23] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 194-196.

[24] Art. 209. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:  § 2º Se se produz, dolosamente, enfermidade incurável, perda ou inutilização de membro, sentido ou função, incapacidade permanente para o trabalho, ou deformidade duradoura: Pena – reclusão, de dois a oito anos.

[25] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 194-196.

[26] STJ, AgRg no AREsp n. 1.938.660/ES, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 21/3/2022). AgRg no AREsp 2116525 / PR, 6ª Turma, rel. min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 13/09/2022.

[27] Texto escrito em coautoria com Luiz Paulo Spinola para o Livro Comentários à Minirreforma do Código Penal Militar e da Lei de Crimes Hediondos – Lei n. 14.688/2023.

[28] MASSON, Cléber. Direito Penal: Parte Especial (arts. 121 a 212). 16.ed. Rio de Janeiro: Método. 2023. p. 431.

CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Especial (arts. 121 ao 361). 12.ed. Salvador: Juspodivm. 2020. p. 325.

[29] MASSON, Cléber. Direito Penal: Parte Especial (arts. 213 a 359-T). 13.ed. Rio de Janeiro: Método. 2023. p. 933-934.

CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Especial (arts. 121 ao 361). 12.ed. Salvador: Juspodivm. 2020. p. 1028.

[30] SOUZA, Luciano Anderson De; SÃO PAULO, Universidade de São Paulo – Faculdade de Direito. Opinião. Emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido: roubo majorado ou qualificado?. Disponível em: <https://direito.usp.br/noticia/539dab575237-emprego-de-arma-de-fogo-de-uso-restrito-ou-proibido-roubo-majorado-ou-qualificado >. Acesso em 12. jan. 2024.

[31] PEREIRA, Jeferson Botelho. Minirreforma do Código Penal Militar.: Atualizações da Justiça Castrense e princípio da segurança jurídica. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 28, n. 7388, 23 set. 2023. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/106379>. Acesso em: 17 out. 2023.

[32] ASSIS, Jorge César de. Comentários ao Código Penal Militar. ed.10. Curitiba: Juruá. 2018. p. 666.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2021. p. 332.

NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 7.ed. São Paulo: Juspodivm. 2023. p. 1308.

[33] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2021. p. 337.

ROSSETTO, Enio Luiz. Código Penal Militar Comentado. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2015. p. 725-726.

ALVES-MARREIROS, Adriano; ROCHA RAMOS, Guilherme da; FREITAS, Ricardo de Brito Albuquerque Pontes. Direito Penal Militar – Teoria crítica & prática. São Paulo: Método. 2015. p. 1190.

NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 7.ed. São Paulo: Juspodivm. 2023. p. 1318.

[34] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2021. p. 407.

LOBÃO, Célio. Direito Penal Militar. ed.3. Brasília: Brasília Jurídica. 2006. p. 549-550.

[35] ROSSETTO, Enio Luiz. Código Penal Militar Comentado. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2015. p. 910.

NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 7.ed. São Paulo: Juspodivm. 2023. p. 1549.

[36] ASSIS, Jorge César de. Comentários ao Código Penal Militar. ed.10. Curitiba: Juruá. 2018. p. 812.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2021. p. 419.

[37] ROSSETTO, Enio Luiz. Código Penal Militar Comentado. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2015. p. 923-924/927/930/932/934/936-937/939/941.

NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 7.ed. São Paulo: Juspodivm. 2023. p. 1596.

[38] Disserta que apesar da nomenclatura “forma qualificada” trata-se de causa de aumento porque não há indicação de pena mínima e máxima. Todavia, o Autor ao dissertar sobre o art. 277 do CPM não deixa claro o porquê ele entende que nessa situação é uma qualificadora e não causa de aumento.

[39] O Autor provavelmente por erro digitação nomeou como “causa de diminuição”, mas elencou essa previsão para ser aplicada na terceira fase de dosimetria, portanto causa de aumento.

[40] ASSIS, Jorge César de. Comentários ao Código Penal Militar. ed.10. Curitiba: Juruá. 2018. p. 851.

ALVES-MARREIROS, Adriano; ROCHA RAMOS, Guilherme da; FREITAS, Ricardo de Brito Albuquerque Pontes. Direito Penal Militar – Teoria crítica & prática. São Paulo: Método. 2015. p. 905.

NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 7.ed. São Paulo: Juspodivm. 2023. p. 1668.

[41] ASSIS, Jorge César de. Comentários ao Código Penal Militar. ed.10. Curitiba: Juruá. 2018. p. 812.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2021. p. 437.

[42] BADARÓ, Ramagem. Comentários ao Código Penal Militar de 1969: Parte Geral – Volume 2. Sáo Paulo: Juriscred. 1972. p. 346-349.

[43] BRASIL, Câmara dos Deputados. Relatório do PL 9432/2017. Comissão de Constituição e Justiça. Deputado General Peternelli. 26. nov. 2019. Disponível em: < https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1839247&filename=Tramitacao-PL%209432/2017>. Acesso em 28. ago. 2023.

BRASIL, Senado Federal. Relatório do PL 2.233/2022. Comissão de Constituição e Justiça. Senador Hamilton Mourão. 09. maio. 2023. Disponível em: < https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=9353010&ts=1692969923836&rendition=stored-leg-signed-pdf&disposition=inline&_gl=1*13oavj*_ga*MTM5ODY1MjYwLjE2OTI3ODM2NDM.*_ga_CW3ZH25XMK*MTY5MzIyMjM3My4yLjEuMTY5MzIyMjQzMi4wLjAuMA..>. Acesso em 28. ago. 2023.

[44] TJM/SP. 1ªCâmara. Apelação Criminal Nº 008479/2023. Processo n. 095425/2021. Relator: Clovis Santinon. j: 23/10/2023. Unânime.

[45] TJM/SP. 2ªCâmara. Apelação Criminal Nº 008178/2022. Processo n. 087416/2018. Relator: Enio Luiz Rossetto. j: 30/08/2022. Unânime.

[46] TJM/MG, APL Nº 2000718-95.2021.9.13.0004, rel. Osmar Duarte Marcelino, j. 07/06/2022.

[47] STJ, HC 583.384, 5ª Turma, rel. min. Felix Fischer, j. 18/08/2020.

[48] STJ, AgRg no HC 580.616, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 18/08/2020; AgRg no HC69962/SC, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 12/11/2021.

[49] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Direito Penal Militar. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. p. 633.

[50] STM, APL n. 7000474-58.20207.00.0000, rel. Marco Antonio de Farias, j. 09/12/2021.

[51] STM, APL n. 7000943-07.2020.7.00.0000, rel. min. Celso Luiz Nazareth, j. 21/10/2021.

[52] STM, APL n º 7000397-49.2020.7.00.0000, rel. min. Péricles Aurélio Lima de Queiroz, j. 31/08/2021.

[53] STM, APL n. 7000523-70.2018.7.00.0000, rel. min. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, j. 13/06/2019.

[54] TJM/MG, APL n. 0000318-44.2009.9.13.0002, rel. Juiz Fernando Galvão da Rocha, j. 25/01/2013.

[55] TJM/MG, APL Nº 0000545-90.2016.9.13.0001, rel. des. Fernando Galvão da Rocha, j. 25/10/2018.

[56] TJM/RS, Embargos Infringentes e de Nulidade nº 1000006-54.2017.9.21.0000, rel. Juiz Antonio Carlos Maciel Rodrigues, j. 05/04/2017.

[57] TJM/RS, APL n. 713-90.2015.9.21.0000, rel. Juiz Amilcar Fagundes Freitas Macedo, j. 12/08/2015.

[58] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 133.

[59] STJ, REsp 1794854/DF, 3ª Seção, rel. min. Laurita Vaz, j. 23/06/2021.

[60] STJ, HC 342946/SC, 5ª Turma, rel. min. Felix Fischer, j. 19/04/2016.

[61] STJ, REsp 1702051/SP, 6ª Turma, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 06/03/2018.

[62] STJ, AgRg no REsp 1.628.918, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, j. em  01.12.2020.

[63] STJ, HC 427654/DF, 6ª Turma,  rel. min. Laurita Vaz, j. 21/02/2019.

[64] STJ, HC 18985/RS, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 20/02/2014.

[65] STJ, HC 633480/SP, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 38/02/2021; AgRg no HC 791600 / PE, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 11/09/2023; AgRg no HC 747770 / SP, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 06/03/2023.

[66] STJ, REsp 1794854/DF, 3ª Seção, rel. min. Laurita Vaz, j. 23/06/2021.

[67] STJ, AgRg no HC 697993 / ES, 5ª Turma, rel. min. Joel Ilan Paciornik, j. 21/06/2022.

[68] STJ, HC 231800 / RS, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 17/11/2015.

[69] STJ, HC 165089/DF, 5ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 16/10/2012.

[70] STM, Embargos Infringentes e de Nulidade nº 0000034-44.2015.7.07.0007, rel. Cleonilson Nicácio Silva, j. 08/02/2018.

[71]STM, APL n. 0000232-40.2015.7.01.0301, rel. Artur Vidigal de Oliveira, j. 23/02/2017.

[72] TJM/MG, APL nº 0001498-83.2019.9.13.0001, rel. Des. Jadir Silva, j. 21/10/2021.

[73] TJM/MG, APL n. 0002471-32.2018.9.13.0003, rel. des. Fernando Galvão da Rocha, j. 07/02/2023.

[74] TJM/RS, ApCrim nº 0070877- 52.2019.9.21.0002/RS, Relator Desembargador Militar Rodrigo Mohr Picon, plenário, j. 15/12/2021.

[75] TJM/SP, APL n. 008118/2021, 2ª Câmara, rel. Avivaldi Nogueira Junior, j. 28/04/2022.

[76] TJM/SP, APL N. 007701/2019, 2ª Câmara, rel. Avivaldi Nogueira Junior, j. 29/08/2019.

[77] HC 109545/RJ, rel. min. Teori Zavascki, j. 16/12/2014 (informativo 772).

[78] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 133.

[79] STF, HC 105674/RS, Plenário, rel. min. Marco Aurélio, j. 17/10/2013.

[80] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 129.

[81] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 129.

[82] STJ, AgRg no AREsp 1732773 / GO, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 27/09/2022.

[83] STJ, AgRg no HC 612.171/SP, rel. min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO,  6ª Turma julgado em 20/10/2020; HC 585731 / SC, 6ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 28/06/2022.

[84] STJ, AgRg no REsp 1965389 / SC, 6ª Turma, rel. min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 22/02/2022.

[85] STJ, AgRg no AREsp 2107370 / MS, 6ª Turma, rel. min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 11/10/2022.

[86] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 132.

[87] STJ, HC 405524/SP, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 10/10/2017.

[88] STJ, AgRg no REsp 1965389 / SC, 6ª Turma, rel. min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 22/02/2022.

[89] STJ, AgRg no RHC 74456/SP, 5ª Turma, rel. min. Felix Fischer, Dje 01/02/2017; AgRg no HC 659335/SC, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Júnior, Dje 16/06/2021.

[90] STJ, AgRg no HC 665676 / GO, 5ª Turma, rel. min. Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), j. 24/08/2021.

[91] STJ, HC 18985/RS, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 20/02/2014.

[92] STM, APL 7000456-37.2020.7.00.0000, rel. min. Marco Antônio de Farias, j. 22/04/2021.

[93] STM, APL 7000566-07.2018.7.00.0000, rel. min. Lúcio Mário de Barros Góes, j. 09/05/2019.

[94] STM, APL 7000029-11.2018.7.00.0000, rel. min. William de Oliveira Barros, j. 13/02/2019.

[95] TJM/MG, APL, nº 0000107-61.2016.9.13.0002, rel. Juiz Cel PM Rúbio Paulino Coelho, j. 05/12/2017.

[96] TJM/MG, APL nº 0000120-58.2019.9.13.0001, rel. des. Sócrates Edgard dos Anjos, j. 09/12/2021.

[97] TJM/MG, APL n. 0000285-70.2017.9.13.0003, rel. des. Osmar Duarte Marcelino, j. 11/08/2020.

[98] TJM/MG, APL, nº 0000083-02.2017.9.13.0001, rel. Fernando Galvão da Rocha, j. 13/10/2020.

[99] TJM/MG, APL n. 0000318-44.2009.9.13.0002, rel. Juiz Fernando Galvão da Rocha, j. 25/01/2013.

[100] TJM/MG, APL Nº 0000545-90.2016.9.13.0001, rel. des. Fernando Galvão da Rocha, j. 25/10/2018.

[101] TJM/MG, APL n. 2000114-77.2020.9.13.0002, rel. des. Fernando Galvão da Rocha, j. 07/02/2023.

[102] TJM/MG, ED n. 0000570-03.2016.9.13.0002, rel. Juiz Jadir Silva, j. 10/05/2018.

[103] TJM/MG, APL n. 2000828-40.2020.9.13.0001, rel. des. Fernando Armando Ribeiro, j. 14/02/2023.

[104] TJM/RS, Embargos Infringentes e de Nulidade n. 1000006-54.2017.9.21.0000, red. p/ acórdão Juiz Antonio Carlos Maciel Rodrigues, j. 05/04/2017.

[105] TJM/RS, APL n. 1000206-61.2017.9.21.0000, rel. Juiz Militar Sergio Antonio Berni de Brum, j. 06/09/2017.

[106] TJM/RS, Rev Cri n. 0090106-33.20219.21.0000, rel. Des. Militar Maria Emília Moura da Silva, j. 08/02/2022.

[107] TJM/SP, APL n. 008412/2023, 2ª Câmara, rel. des. Avivaldi Nogueira Junior, j. 25/05/2023.

[108] TJM/SP, Embargos Infringentes e de Nulidade n. 000616/2022, Pleno, rel. Enio Luiz Rosseto, j. 05/10/2022.

[109] TJM/SP, APL n. 008123/2021, 1ª Câmara, rel. Fernando Pereira, j. 22/02/2022.

[110] TJM/SP, APL n. 008113/2021, 2ª Câmara, rel. Avivaldi Nogueira Junior, j. 31/03/2022.

[111] TJM/SP, APL n. 007995/2021, 2ª Câmara, rel. Avivaldi Nogueira Junior, j. 01/07/2021.

[112] TJM/SP, APL n.007951/2020, 2ª Câmara, rel. Paulo Prazak, j. 10/12/2020.

[113] TJM/SP, APL N. 007701/2019, 2ª Câmara, rel. Avivaldi Nogueira Junior, j. 29/08/2019.

[114] HC 109545/RJ, rel. min. Teori Zavascki, j. 16/12/2014 (informativo 772).

[115] STJ, AgRg no REsp 2006765 / SE, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 06/09/2022.

[116] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 133.

[117] STJ, AgRg no REsp 2048133 / MG, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 15/05/2023.

[118] STJ, AgRg no REsp 2065559 / MG, 5ª Turma, rel. min. Messod Azulay Neto, j. 27/06/2023.

[119] STM, APL Nº 7000455-52.2020.7.00.0000, rel. min. Péricles Aurélio Lima de Queiroz, j. 11/02/2021.

[120] STM, APL n. 7000745-96.2022.7.00.0000, rel. min. Cláudio Portugal de Viveiros, j. 18/05/2023.

[121] STM, APL 7000398-34.2020.7.00.0000, rel. min. Marco Antônio de Farias, j. 12/11/2020.

[122] TJM/MG, APL, nº 0000107-61.2016.9.13.0002, rel. Juiz Cel PM Rúbio Paulino Coelho, j. 05/12/2017.

[123] TJM/MG, APL, nº 0000154-33.2019.9.13.0001, rel. Des. Fernando Armando Ribeiro, j. 06/09/2022.

[124] TJM/MG, APL Nº 0000545-90.2016.9.13.0001, rel. des. Fernando Galvão da Rocha, j. 25/10/2018.

[125] TJM/MG, APL n. 2000114-77.2020.9.13.0002, rel. des. Fernando Galvão da Rocha, j. 07/02/2023.

[126] TJM/MG, APL n. 0001432-21.2009.9.13.0001, rel. p/ acórdão des. Osmar Duarte Marcelino, j. 28/03/2023.

[127] TJM/RS, APL N. 0070612-82.2021.9.21.0001, rel. des. Militar Rodrigo Mohr Picon, j. 26/06/2023.

[128] TJM/RS, Embargos Infringentes e de Nulidade nº 1000006-54.2017.9.21.0000, rel. Juiz Antonio Carlos Maciel Rodrigues, j. 05/04/2017.

[129] TJM/RS, APL n. 1000519-82.2018.9.21.0001, rel. des. Militar Rodrigo Mohr Picon, j.06/12/2021.

[130] TJM/SP, Embargos Infringentes e de Nulidade n. 000616/2022, Pleno, rel. Enio Luiz Rosseto, j. 05/10/2022.

[131] TJM/SP, APL n. 007995/2021, 2ª Câmara, rel. Avivaldi Nogueira Junior, j. 01/07/2021; TJM/SP, APL n. 008412/2023, 2ª Câmara, rel. des. Avivaldi Nogueira Junior, j. 25/05/2023.

[132] TJM/SP, APL N. 007701/2019, 2ª Câmara, rel. Avivaldi Nogueira Junior, j. 29/08/2019.

[133] TJM/SP, APL n. 008452/2023, 2ª Câmara, rel. des. Avivaldi Nogueira Junior, j. 14/09/2023.

[134] STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 2359379 / SC, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 24/10/2023.

[135] STM, Embargos Infringentes e de Nulidade nº 7001244-85.2019.7.00.0000, rel. min. Péricles Aurélio Lima de Queiroz, j. 28/05/2020.

[136] STM, APL n. 7000003-08.2021.7.00.0000, rel. min. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, j. 25/10/2022.

[137] TJM/MG, APL Nº 0000510-11.2008.9.13.0002, rel. Juiz Cel PM Sócrates Edgard dos Anjos, j. 10/09/2013.

[138] TJM/MG, ED Nº 0000570-03.2016.9.13.0002, rel. Juiz Jadir Silva, j. 10/05/2018.

[139] TJM/MG, ED n. 0000570-03.2016.9.13.0002, rel. Juiz Jadir Silva, j. 10/05/2018.

[140] TJM/RS, Embargos Infringentes e de Nulidade nº 1000006-54.2017.9.21.0000, rel. Juiz Antonio Carlos Maciel Rodrigues, j. 05/04/2017.

[141] TJM/SP, APL n. 007995/2021, 2ª Câmara, rel. Avivaldi Nogueira Junior, j. 01/07/2021.

[142] TJM/SP, APL N. 007701/2019, 2ª Câmara, rel. Avivaldi Nogueira Junior, j. 29/08/2019.

[143] TJM/SP, APL n. 008189/2022, 2ª Câmara, rel. des. Avivaldi Nogueira Junior, 10/11/2022.

[144] TJM/SP, APL n. 008138/2021, 1ª Câmara, rel. des. Fernando Pereira, j. 29/03/2022.

[145] STJ, AgRg no HC 601845 / SC, 5ª Turma, rel. min. Joel Ilan Paciornik, j. 23/02/2021.

[146]STM, Embargos Infringentes e de Nulidade n. 0000077-90.2012.7.10.0010, rel. José Barroso Filho, j. 11/04/2017.

[147] TJM/MG, ED Nº 0000570-03.2016.9.13.0002, rel. Juiz Jadir Silva, j. 10/05/2018.

[148] TJM/MG, APL Nº 0000510-11.2008.9.13.0002, rel. Juiz Cel PM Sócrates Edgard dos Anjos, j. 10/09/2013.

[149] TJM/MG, ED n. 0000570-03.2016.9.13.0002, rel. Juiz Jadir Silva, j. 10/05/2018.

[150]TJM/SP, APL n. 008113/2021, 2ª Câmara, rel. Avivaldi Nogueira Junior, j. 31/03/2022.

[151] TJM/SP, APL n.007951/2020, 2ª Câmara, rel. Paulo Prazak, j. 10/12/2020.

[152] TJM/SP, APL N. 007701/2019, 2ª Câmara, rel. Avivaldi Nogueira Junior, j. 29/08/2019.

[153] TJM/SP, Embargos Infringentes e de Nulidade n. 000615/2022, 1ª Câmara, rel. des. Avivaldi Nogueira Junior, j. 28/09/2022.

[154] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 163.

[155] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 163.

[156]STJ, HC 289788 / TO, 6ª Turma, rel. min. Ericson Maranho (desembargador convocado do TJ/SP), j. 24/11/2015.

[157] STJ, AgRg no HC 153549 / DF, 6ª Turma, rel. min. Nefi Cordeiro, j. 02/06/2015.

[158] STM, APL nº 7000527-73.2019.7.00.0000, rel. min. Lúcio Mário de Barros Góes, j. 22/10/2020.

[159] TJM/MG, APL Nº 0000083-53.2004.9.13.0002, rel. Juiz Cel BM Osmar Duarte Marcelino, j. 27/06/2017.

[160] TJM/MG, APL N. 0000968-49.2013.9.13.0003, rel. Juiz Cel PM James Ferreira Santos, j. 05/11/2015.

[161] TJM/MG, APL n. 0002471-32.2018.9.13.0003, rel. des. Fernando Galvão da Rocha, j. 07/02/2023.

[162] Apelação Criminal nº 1000519-82.2018.9.21.0001/RS, Relator Desembargador Militar Rodrigo Mohr Picon, penário, j. 06/12/2021

[163] TJM/SP, APL n. 007995/2021, 2ª Câmara, rel. Avivaldi Nogueira Junior, j. 01/07/2021.

[164] TJM/SP, Embargos Infringentes e de Nulidade n. 000615/2022, 1ª Câmara, rel. des. Avivaldi Nogueira Junior, j. 28/09/2022.

[165] STM, APL 7000086-24.2021.7.00.0000, rel. min. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, j. 15/04/2021.

[166] STM, APL nº 7000522-80.2021.7.00.0000, rel. min. Leonardo Puntel, j. 17/03/2022.

[167] TJM/MG, APL nº 0000249-75.2010.9.13.0002, rel. Juiz Fernando Galvão da Rocha, j. 16/07/2013.

[168] TJM/MG, APL n. 0000318-44.2009.9.13.0002, rel. Juiz Fernando Galvão da Rocha, j. 25/01/2013.

[169] TJM/MG, APL Nº 0000545-90.2016.9.13.0001, rel. des. Fernando Galvão da Rocha, j. 25/10/2018.

[170] TJM/MG, ED n. 0000570-03.2016.9.13.0002, rel. Juiz Jadir Silva, j. 10/05/2018.

[171] TJM/SP, APL n.007951/2020, 2ª Câmara, rel. Paulo Prazak, j. 10/12/2020.

[172] TJM/SP, APL N. 007701/2019, 2ª Câmara, rel. Avivaldi Nogueira Junior, j. 29/08/2019.

[173] STJ, HC 237429/SP, 6ª Turma, rel. min. Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP), j. 05/02/2015; AgRg no HC 770903 / SP, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 04/10/2022; AgRg no HC 607497 / SC, 6ª Turma, rel. min. Rogério Schietti Cruz, j. 22/09/2020; HC 210787/RS, 5ª Turma, rel. min. Maro Aurélio Bellizze, Dje 16/09/2013; Hc 399029/PE, 6ª Turma, rel. min. Rogério Schietti Cruz, j. 26/06/2018.

[174] STJ, HC 35684/SP, 6ª Turma, rel. min. Nefi Cordeiro, j. 10/11/2016.

[175] STJ, HC 355343/SP, 5ª Turma, rel. min. Felix Fischer, j. 14/06/2016.

[176] STJ, AgRg no HC 529.501, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, j. em 09/02/2021.

[177] STJ, HC 268659/RS, 5ª Turma, rel. min. Marco Aurelio Bellizze, j. 08/04/2014.

[178] STJ, REsp 1794854/DF, 3ª Seção, rel. min. Laurita Vaz, j. 23/06/2021.

[179] STF, RE 593.818/SC, Tribunal Pleno, rel. min. Roberto Barroso, DJe 31/08/2020;.

[180] No CPM: Art. 71. Verifica-se a reincidência quando o agente comete nôvo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.  § 1º Não se toma em conta, para efeito da reincidência, a condenação anterior, se, entre a data do cumprimento ou extinção da pena e o crime posterior, decorreu período de tempo superior a cinco anos.

[181] STF, RE 593818, Tribunal Pleno, rel. min. Roberto Barroso, j. 18/08/2020.

[182] STM, APL n. 7000318-36.2021.7.00.0000, Rel. min. José Coelho Ferreira, j. 10/02/2022.

[183] STJ, AgRg no HC 726043 / SP, 5 ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 22/03/2022; AgRg no HC 558.745/SP, 6ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 15/09/2020; AgRg no HC 471.346/MS, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 21/05/2019; HC 240022/SP, 6ª Turma, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 11/03/2014.

[184] STJ, HC 425.570/PR, 6ª Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 02/02/2021.

[185] STJ, HC 567.164, 6ª Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 13/10/2020.

[186] STJ, AgRg no HC 590.439, 6ª Turma, rel. min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 06/10/2020.

[187] STJ, AgRg no HC 843483 / MS, 6ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 25/09/2023.

[188] STJ, HC 304602/SP, 6ª Turma, rel. min. Nefi Cordeiro, j. 18/12/2014; HC 336195/SC, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 02/08/2016.

[189] STM, APL n. 7000199-12.2020.7.00.0000, rel. min. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, j. 06/05/2021.

[190] STM, EDCl n. 7000755-48.2019.7.00.0000, rel. min. Francisco Joseli Parente Camelo, j. 03/12/2019.

[191] STJ,  HC 336195/SC, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 02/08/2016; HC 418601/RJ, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 28/11/2017.

[192] STF, RE 591054/SC, Plenário, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 17/12/2014 (repercussão geral) (Info 772).

[193] STJ, HC 363123/SP, 6ª Turma, rel. min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 13/09/2016

[194] STJ, REsp 1672654/SP, 6ª Turma, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 21/08/2018.

[195]STF, RHC 178512 AgR, 2ª Turma, rel. min. Edson Fachin, j. 22/03/2022.

[196] STJ, HC 81866/DF, 5ª Turma, rel. min. Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), j. 25/09/2017.

[197] STJ, HC 360123/SP, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 15/09/2016.

[198] STJ, HC 366214/SP, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 28/11/2017.

[199] STJ, AgRg no AREsp 1183800/SP, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 07/12/2017; STF, HC 99044, 2ª Turma, rel. min. Ellen Gracie, j. 27/04/2010; STF, HC 94846, 1ª Turma, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 07/10/2008.

[200] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 146.

[201] STJ, REsp n. 1.906.504/SP, rel. min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), j. 14/10/2021

[202] STJ, REsp 1327897/ MA, 3ª Turma, rel. min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 06/12/2016; HC 193681/SP, 5ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 22/10/2013.

[203] Se para o STJ a sentença que homologa a transação penal não serve para ser usada como maus antecedentes, com muito mais razão a sentença que homologa a composição civil não pode ser usada dessa forma porque trata-se de sentença que não tem natureza penal.

[204] STJ, HC 385535/RJ, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 09/05/2017.

[205] STF, HC 103969, 1ª Turma, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 21/09/2010.

[206] STJ, AgRg no AREsp 549303 / ES, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 19/05/2015.

[207] STF, RHC 130132, 2ª Turma, rel. min. Teori Zavaschi,  j. 10/05/2016.

[208] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Direito Penal Militar. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. p. 635.

[209] STM, APL n. 1991.01.046504-9, rel. min. Raphael de Azevedo Branco, j. 24/10/1991; APL n. 1995.01.047452-8, rel. min. Cherubim Rosa Filho, j. 10/10/1995.

[210] STM, EDCl n. 7000755-48.2019.7.00.0000, rel. min. Francisco Joseli Parente Camelo, j. 03/12/2019; APL n. 0000018-33.2012.7.02.0202, rel. Luis Carlos Gomes Mattos, j. 30/05/2017; EDcl n. 0000087-23.2012.7.04.0004, rel. min. José Barroso Filho, j. 01/02/2016.

[211] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 154.

[212] STJ, AgRg no AREsp 2166488 / DF, 6ª Turma, rel. min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 25/10/2022.

[213] STJ, AgRg no AREsp 1803854 / AL, 6ª Turma, rel. min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), j. 07/06/2022.

[214] STJ, AgRg no HC 729275 / RJ, 5ª Turma, rel. min. Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), j.17/05/2022.

[215] STJ, AgRg no HC 762399 / SP, 5ª Turma, rel. min. Messod Azulay Neto, j. 07/02/2023.

[216] AgRg no AREsp n. 1.311.359/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/06/2020.

[217] STJ, AgRg no HC 785120 / PE, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 06/12/2022.

[218] STJ, AgRg no AREsp 2107523 / GO, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 08/11/2022.

[219] STJ, AgRg no HC 556444 / DF, 6ª turma, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 18/08/2020.

[220] STJ, AgRg no HC 754663 / SP, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 02/08/2022.

[221] STJ, REsp 1955041 / PA, 6ª Turma, rel. min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 14/06/2022.

[222] STJ, HC 132866 / MS, 6ª Turma, rel. min. Nefi Cordeiro, j. 18/06/2015.

[223] STJ, HC 297132 / PE, 6ª Turma, rel. min. Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP), j. 05/11/2015.

[224]STJ, HC 179927/RJ, 5ª Turma, rel. min. Marco Aurélio Bellize, j. 11/04/2013; HC 340140/SC, 6ª Turma, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 19/11/2015.

[225] STJ, AgRg no HC 529624 / SP, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 17/09/2019.

[226] STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 1757409 / RR, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 27/09/2022.

[227] STJ, AgRg no HC 513122 / SC, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 27/09/2022.

[228] STJ, AgRg no HC 728080 / ES, 6ª Turma, rel. min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), j. 13/09/2022.

[229] https://www.dizerodireito.com.br/2014/03/condenacao-por-fato-posterior-ao-crime.html

[230] STJ, AgRg no HC 602.724/SP, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 09/02/2021; HC 453437/SP, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 04/10/2018; AgRg-AREsp 1366654/SP, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 13/12/2018; REsp 1672654/SP, 6ª Turma, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 21/08/2018 (info 632).

[231] STF, RHC 178512 AgR/SP, 2ª Turma, rel. min. Edson Fachin, j. 22/03/2022 (info 1048).

[232] STM, APL 7000690-19.2020.7.00.0000, rel. min. Carlos Vuyk de Aquino, j. 06/05/2021.

[233] STM, Bem. de Declaração 7000755-48.2019.7.00.0000, rel. min. Francisco Joseli Parente Camelo, j. 03/12/2019.

[234] STM, APL 7001120-05.2019.7.00.0000, rel. min. Péricles Aurélio Lima de Queiroz, j. 12/11/2020.

[235] STM, APL 7000199-12.2020.7.00.0000, rel. min. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, j. 06/05/2021.

[236] STM, APL 0000069-65.2013.7.04.0004, rel. min. Lúcio Mário de Barros Góes, j. 19/05/2015.

[237] STM, APL Nº 7001120-05.2019.7.00.0000, rel. min. PÉRICLES AURÉLIO LIMA DE QUEIROZ, j. 12/11/2020.

[238] STM, APL 7001015-62.2018.7.00.0000, rel. min. Marco Antônio de Farias, j.  07/08/2019.

[239]TJM/MG, APL n. 0000207-76.2017.9.13.0003, rel. des. Rúbio Paulino Coelho, j. 18/08/2020.

[240] TJM/MG, APL N. 0000968-49.2013.9.13.0003, rel. Juiz Cel PM James Ferreira Santos, j. 05/11/2015.

[241] TJM/MG, APL n. 0002471-32.2018.9.13.0003, rel. des. Fernando Galvão da Rocha, j. 07/02/2023.

[242] TJM/RS, APL n. 0070877-52.2019.9.21.0002, rel. des. Militar Rodrigo Mohr Picon, j. 15/12/2021.

[243] TJM/RS, APL N. 4269-71.2013.9.21.0000, rel. Juiz Cel Paulo Mendes Rodrigues, j. 18/12/2013.

[244] TJM/RS, APL N. 1004628-15.2013.9.21.0002, Plenário, rel. des. Amilcar Macedo, j. 16/11/2021.

[245] TJM/RS, EDCl n. 1125-60.2011.9.21.0000, rel. des. Militar Sérgio Antonio Berni de Brum, j. 15/06/2011.

[246] TJM/SP, APL n. 005235/2003, 1ª Câmara, rel. Evanir Ferreira Castilho, j. 11/11/2003.

[247] TJM/SP, EDCl n. 000683/2022, rel. Avivaldi Nogueira Junior, j. 30/08/2022.

[248] TJM/SP, APL n. 008459/2023, 2ª Câmara, rel. des. Enio Luiz Rossetto, j. 21/08/2023.

[249] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 134-135.

[250] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Direito Penal Militar. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. p. 633.

[251] STM, APL n. 7000496-82.2021.7.00.0000, rel. min. Marco Antonio de Farias, j. 09/06/2022.

[252] TJM/MG, ED Nº 0000570-03.2016.9.13.0002, rel. Juiz Jadir Silva, j. 10/05/2018.

[253] TJM/MG, APL, nº 0000107-61.2016.9.13.0002, rel. Juiz Cel PM Rúbio Paulino Coelho, j. 05/12/2017.

[254] TJM/MG, APL n. 0003199-76.2018.9.13.0002 e 2000114-77.2020.9.13.0002.

[255] TJM/MG, APL n. 2000114-77.2020.9.13.0002, rel. des. Fernando Galvão da Rocha, j. 07/02/2023.

[256] TJM/RS, APL n. 1004628-15.2013.9.21.0002, rel. des. Militar Amilcar Fagundes Freitas Macedo, j. 02/06/2021.

[257] TJM/RS, APL n. 10087152.2014.9.21.0001, rel. des. Militar. Amilcar Fagundes Freitas Macedo, j. 19/05/2021.

[258] TJM/SP, APL n.007951/2020, 2ª Câmara, rel. Paulo Prazak, j. 10/12/2020.

[259] TJM/SP, APL n. 007995/2021, 2ª Câmara, rel. Avivaldi Nogueira Junior, j. 01/07/2021.

[260] TJM/SP, APL N. 007701/2019, 2ª Câmara, rel. Avivaldi Nogueira Junior, j. 29/08/2019.

[261] TJM/SP, APL n. 008301/2022, 2ª Câmara, rel. min. Silvio Hiroshi Oyama, j. 02/03/2023.

[262] TJM/SP, APL N. 007974/2020, 2ª Câmara, rel. Juiz Avivaldi Nogueira Junior, j. 29/04/2021.

[263] TJM/SP, APL n. 008481/2023, 2ª Câmara, rel. min. Silvio Hiroshi Oyama, j. 05/10/2023.

[264] TJM/MG, ED Nº 0000570-03.2016.9.13.0002, rel. Juiz Jadir Silva, j. 10/05/2018.

[265] TJM/MG, APL, nº 0000107-61.2016.9.13.0002, rel. Juiz Cel PM Rúbio Paulino Coelho, j. 05/12/2017.

[266] TJM/MG, APL Nº 0000083-53.2004.9.13.0002, rel. Juiz Cel BM Osmar Duarte Marcelino, j. 27/06/2017.

[267] TJM/MG, APL Nº 0000285-70.2017.9.13.0003, rel. Des. Osmar Duarte Marcelino, j. 11/08/2020.

[268] TJM/MG, APL Nº 0000318-44.2009.9.13.0002, rel. Juiz Fernando Galvão da Rocha, j. 25/01/2013.

[269] TJM/MG, APL N. 0000968-49.2013.9.13.0003, rel. Juiz Cel PM James Ferreira Santos, j. 05/11/2015.

[270] TJM/RS, APL n. 1000238-66.2017.9.21.0000, rel. Juiz Militar Paulo Roberto Mendes Rodrigues, j. 18/10/2017.

[271] TJM/RS, APL n. 1000220-45.2017.9.21.0000, rel. Juiz Militar Paulo Roberto Mendes Rodrigues, 13/09/2017.

[272] TJM/RS, APL n. 10087152.2014.9.21.0001, rel. des. Militar. Amilcar Fagundes Freitas Macedo, j. 19/05/2021.

[273] TJM/RS, APL nº 1000519-82.2018.9.21.0001/RS, Plenário, rel. des. Militar Rodrigo Mohr Picon,.j. 06/12/2021.

[274] TJM/SP, APL n. 008113/2021, 2ª Câmara, rel. Avivaldi Nogueira Junior, j. 31/03/2022; TJM/SP, APL n. 007995/2021, 2ª Câmara, rel. Avivaldi Nogueira Junior, j. 01/07/2021; TJM/SP, APL N. 007701/2019, 2ª Câmara, rel. Avivaldi Nogueira Junior, j. 29/08/2019.

[275]TJM/SP, APL n. 008113/2021, 2ª Câmara, rel. Avivaldi Nogueira Junior, j. 31/03/2022.

[276] TJM/SP, APL n. 007995/2021, 2ª Câmara, rel. Avivaldi Nogueira Junior, j. 01/07/2021.

[277] TJM/SP, APL N. 007701/2019, 2ª Câmara, rel. Avivaldi Nogueira Junior, j. 29/08/2019.

[278] TJM/SP, APL n. 008301/2022, 2ª Câmara, rel. min. Silvio Hiroshi Oyama, j. 02/03/2023.

[279] TJM/SP, APL N. 007974/2020, 2ª Câmara, rel. Juiz Avivaldi Nogueira Junior, j. 29/04/2021.

[280] STF, HC 155940 AgR, 1ª Turma, rel. min. Luiz Fux, j. 24/08/2018.

[281] STF, HC 94685, Tribunal Pleno, rel. min. Ellen Gracie, j. 11/11/2010.

[282] TJM/SP, APL n. 007722/2019, 1ª Câmara, rel. min. Fernando Pereira, j. 11/06/2019.

[283] STM, APL Nº 7000547-98.2018.7.00.0000, rel. min. Marcus Vinicius Oliveira dos Santos, j. 14/11/2018.

[284]  ROCHA, Fernando Galvão da. Novos crimes militares de drogas. 2018. Disponível em: https://repositorio.ufmg.br/bitstream/1843/36775/2/Novos%20crimes%20militares%20de%20drogas.pdf. Acesso em: 07 fev. 2022.

[285] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Direito Penal Militar. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. p. 1613.

[286] Art. 9º, Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: I – os crimes de que trata este Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial.

[287] Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:  II – os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados:    a)  por militar da ativa contra militar na mesma situação;     (Redação dada pela Lei nº 14.688, de 2023);     b)  por militar da ativa, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva ou reformado ou contra civil;   (Redação dada pela Lei nº 14.688, de 2023) c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil;              (Redação dada pela Lei nº 9.299, de 8.8.1996)        d) por militar, durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva ou reformado ou contra civil;     (Redação dada pela Lei nº 14.688, de 2023) e) por militar da ativa contra o patrimônio sob a administração militar ou contra a ordem administrativa militar;   (Redação dada pela Lei nº 14.688, de 2023)

[288] STM, APL Nº 7000328-17.2020.7.00.0000, rel. min. Willian de Oliveira Barros, j. 17/09/2020.

[289] STM, APL Nº 7000400-67.2021.7.00.0000, rel. min. Carlos Vuyk de Aquino, j. 09/12/2021. No mesmo sentido: APL Nº 7000486-35.2012.7.00.0000, rel. min. Carlos Augusto Amaral Oliveira, j. 09/12/2021; APL Nº 7000499-37.2021.7.00.0000, rel. min. Carlos Vuyk de Aquino, j. 11/11/2021; APL Nº 7000323-58.2021.7.00.0000, rel. min. Carlos Vuyk de Aquino, j. 26/10/2021; APL Nº 7000506-29.2021.7.00.0000, rel. min. Carlos Vuyk de Aquino, j. 14/10/2021;

[290] STM, APL Nº 7000006-60.2021.7.00.0000, rel. min. Leonardo Puntel, j. 09/09/2021. No mesmo sentido: APL Nº 7000394-60.2021.7.00.0000, rel. min. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, j. 09/09/2021; APL Nº 7000157-26.2021.7.00.0000, rel. min. Artur Vidigal de Oliveira, j. 06/05/2021; APL Nº 7000804-55.2020.7.00.0000, rel. min. Celso Luiz Nazareth, j.  15/04/2021.

[291] STF, ARE 666334 RG, Tribunal Pleno, rel. min. Gilmar Mendes, j. 03/04/2014.

[292] STJ, AgRg no HC 547568 / MG, 5ª Turma, rel. min. Leonardo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE), j. 10/03/2020.

[293] STF, RHC 169343 AgR, 1ª Turma, rel. min. Rosa Weber, j. 08/06/2021.

[294] STJ, REsp 1985297/SP, 5ª Turma, rel. min. João Otávio de Noronha, j. 29/03/2022 (info 731).

[295] STJ, AgRg no AREsp 1682341 / RS, 5ª Turma, rel. min. Joel Ilan Paciornik, j. 22/09/2020; AgRg no HC 458664/SP, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 23/10/2018; AgRg no HC 793128 / MG, 5ª Turma, rel. min. Joel Ilan Paciornik, j. 20/03/2023.

[296] STF, HC 133308/SP 2ª Turma, rel. min. Cármen Lúcia, j. 29/03/2016 (info 819).

[297] STJ, HC 398.299/SP, 5ª Turma, rel. min. Joel Ilan Paciornik, DJe 15/02/2018.

[298] STJ, AgRg no HC 692001 / MS, 6ª Turma, rel. min. Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), j. 21/03/2023.

[299]Disponível em < chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://env1.cursopopulardefensoria.com.br/pluginfile.php/10074/mod_resource/content/1/Estudo_Tecnico_final_NUPECRIM.pdf> Acesso em 12/04/2023.

[300] Recurso Extraordinário em que se discute, à luz do art. 5º, X, da Constituição Federal, a compatibilidade, ou não, do art. 28 da Lei 11.343/06, que tipifica o porte de drogas para consumo pessoal, com os princípios constitucionais da intimidade e da vida privada.

[301] STF, HC 144716/SP, rel. min. Celso de Mello, j. 16/10/2017.

[302] Essas notas explicativas constam do Estudo Técnico para Sistematização de Dados sobre informações do requisito objetivo da Lei n. 11.343/2006.

[303] STF, HC 132909/SP, 2ª Turma, rel. min. Cármen Lúcia, j. 15/03/2016 (info 818).

[304] STJ, RHC 63295/SP, 6ª Turma, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 19/11/2015.

[305] STM, APL n. 7000402-37.2021.7.00.0000, rel. min. Leonardo Puntel, j. 28/04/2022.

[306] STJ, AgRg no REsp 143071/AM, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 6/5/2015; HC 445299/SP, 5ª Turma, rel. min. Felix Fischer, j. 19/06/2018.

[307] STM, APL n. 7000641-41.2021.7.00.0000, rel. min. Artur Vidigal de Oliveira, j. 02/12/2021.

[308] STM, APL n. 7000904-10.2020.7.00.0000, rel. min. José Coêlho Ferreira, j. 11/11/2021.

[309] STM, APL n. 7000392-90.2021.7.00.0000, rel. min. Carlos Vuyk de Aquino, j. 16/09/2021.

[310] TJM/SP, APL N. 007974/2020, 2ª Câmara, rel. Juiz Avivaldi Nogueira Junior, j. 29/04/2021.

[311] TJM/SP, APL N. 006800/2013, 1ª Câmara, rel. des. Enio Luiz Rossetto, j. 25/02/2014.

[312] CUNHA, Rogério Sanches et al (org.). Leis Penais Especiais: comentadas artigo por artigo. Salvador: Jus Podivm, 2018. p. 1206.

[313] STJ, AgRg no HC 218037 / SC, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 18/03/2014.

[314] STJ, RHC 19390/SP, 5ª Turma, rel. min. Gilson DIpp, j. 12/06/2006.

[315]  1. É pacífica a jurisprudência da Corte no sentido de que “a via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e o reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal, consideradas na sentença condenatória” (HC nº 100.371/CE, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 21/5/10). 2. A consideração das circunstâncias judiciais já foi realizada pelo Superior Tribunal de Justiça, o qual determinou a redução da pena-base imposta ao recorrente pela infração do art. 157, § 2º, I, II e V, c/c o art. 65, III, d, e 70, todos do CP, corrigindo em favor do paciente a exasperação proposta pelas instâncias anteriores. 3. O incremento em decorrência da avaliação negativa do modus operandi não constitui elemento ínsito ao tipo, podendo ser validamente considerado na fixação da pena-base imposta ao infrator. É o que, aliás, impõe o art. 59 do Código Penal, o qual determina que o juiz, na fixação da reprimenda, faça a valoração, entre outros elementos, das circunstâncias em que se deu a infração, o que justifica a exasperação da reprimenda entre os limites abstratamente cominados para o crime. 4. Tal foi o que ocorreu relativamente à eleição do grau de exasperação da pena, tendo em vista a incidência da causa especial de aumento prevista no § 2º do art. 157 do CP, uma vez que se considerou a maior gravidade do delito, assim como os elementos concretos da causa, em especial a maior periculosidade demostrada pelo agente. 5. O Superior Tribunal de Justiça não estava jungido à compensação igualitária da agravante específica decorrente do emprego de arma com a atenuante genérica da confissão espontânea, cuja consideração se dá em fases distintas da fixação da reprimenda. 6. Recurso não provido. STF, RHC 117037, 1ª Turma, rel. min. Dias Toffoli, j. 08/10/2013.

[316] 1. Nos termos do art. 557, caput, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal, e do art. 34, XVIII, do RISTJ, é possível, em matéria criminal, que o relator negue seguimento a recurso ou a pedido manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante, sem que, em tese, se configure ofensa ao princípio da colegialidade, o qual sempre estará preservado, diante da possibilidade de interposição de agravo regimental.
2. Não se mostra possível aumentar a fração de redução de 1/8 (um oitavo) para 1/6 (um sexto) decorrente do reconhecimento da atenuante genérica da confissão espontânea, visto que se minoraria ainda mais a pena-base para aquém do mínimo legal. Com efeito, o ora agravante já foi beneficiado com a mitigação do enunciado Sumular n. 231 ao se decotar a pena-base; fato que nem sequer poderia ter ocorrido, haja vista a inadmissibilidade de redução da sanção abaixo do mínimo legal, em consonância com a pacífica jurisprudência dessa Corte. (STJ, AgRg no HC 274128 / BA, 5ª Turma, rel. min. Marco Aurelio Bellizze, j. 19/08/2014).

[317] STF, HC 7616, 2ª Turma, rel. min. Maurício Corrêa, j. 29/09/1998.

[318] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 184.

[319] STF, HC 83658 1ª Turma, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 29/06/2004.

[320] STJ, AgRg no HC 208626 / SP, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 18/09/2014.

[321] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 191

[322] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 191

[323] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 203.

[324] ALMEIDA, Bruno Barcellos de; BRITO, Max Akira Senda de. Manual da Sentença Criminal e Dosimetria da Pena. 2. ed. Leme-Sp: Mizuno, 2022. P. 94.

[325] STJ, HC 251417/MG, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 03/11/2015 (informativo 573).

[326] STF, HC 76196, 2ª Turma, rel. min. Maurício Corrêa, j. 29/09/1998.

[327] STJ, AgRg no AREsp 1595916/ES, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 05/12/2019.

[328] O artigo 59 do Código Penal – CP não atribui pesos absolutos a cada uma das circunstâncias judiciais desfavoráveis. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador. AgRg no AREsp 2142094 / SP, Ministro JOEL ILAN PACIORNIK (1183), 5ª turma, j. 27/09/2022

Admite-se as frações de 1/6 sobre a pena mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, tal qual no presente caso, exigindo-se fundamentação concreta e objetiva para o uso de percentual de aumento diverso. AgRg no HC 670101 / TO, 5ª turma, rel. min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, j. 27/09/2022

[329] A adoção do parâmetro de aumento de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial negativa afigura-se como importante baliza para a realização do cálculo da pena. No entanto, consoante jurisprudência desta Corte, é possível a exasperação da pena de forma mais rigorosa mediante a apresentação de fundamentação idônea.  No caso em exame, foi apresentada motivação adequada e suficiente para a elevação da reprimenda em patamar superior a 1/6 (um sexto), já que, além da considerável quantidade de disparos (constatada, no corpo da vítima, a presença de cinco orifícios de entrada de projétil de arma de fogo – PAF), também foi ressaltado que o modus operandi do delito envolveu intensa perseguição do ofendido, resultando, ainda, em acidente automobilístico. AgRg no HC 703403 / ES, 6ª Turma, rel. min. LAURITA VAZ , j. 13/09/2022

[330] STJ, HC 524512/RJ, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 17/09/2019; HC 291225/SP, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 01/03/2018; AgRg no AREsp 2324309 / CE, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 26/09/2023; AgRg no HC 844794 / PR, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 09/10/2023.

[331] STJ, AgRg no REsp 2034705 / MT, 5ª Turma, rel. min. Messod Azulay Neto, j. 0/03/2023; AgRg no AgRg no AREsp 2107349 / DF, 5ª turma, rel. min. REYNALDO SOARES DA FONSECA , j. 06/09/2022; AgRg no AREsp 2084759/GO 5ª Turma, rel. min. Joel Ilan Paciornik, j. 18/10/2022.

[332] ALMEIDA, Bruno Barcellos de; BRITO, Max Akira Senda de. Manual da Sentença Criminal e Dosimetria da Pena. 2. ed. Leme-Sp: Mizuno, 2022. P. 99.

[333] LUNARDI, Fabrício Castagna; REZENDE, Luiz Otávio. Curso de Sentença Penal. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2023. p.192.

[334] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 223.

[335] LUNARDI, Fabrício Castagna; REZENDE, Luiz Otávio. Curso de Sentença Penal. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2023. p.193.

[336] STJ, AgRg no HC 670101 / TO, 5ª turma, rel. min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, j. 27/09/2022.

[337] STJ, HC 497060/DF, 5ª Turma, rel. min. Joel Ilan Paciornik, j. 07/05/2019.

[338] STJ, AgRg no HC 670101 / TO, 5ª turma, rel. min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, j. 27/09/2022.

[339] ALMEIDA, Bruno Barcellos de; BRITO, Max Akira Senda de. Manual da Sentença Criminal e Dosimetria da Pena. 2. ed. Leme-Sp: Mizuno, 2022. P. 99.

[340] STJ, AgRg no AREsp 2045906 / MS, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 23/03/2023.

[341] STJ, AgRg no HC 649.526/MS, 5ª Turma, rel. min. João Otávio de Noronha, j. 21/09/2021; AgRg nos EDcl no REsp 1.952.203/SP, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 14/09/2021; AgRg no AREsp 1.823.877/SP, 6ª Turma, rel. min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região, j. 03/08/2021; AgRg no HC 647.642/SC, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 15/06/2021.

[342] STJ, AgRg no AREsp 1.823.762/PR, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 22/06/2021.

[343] STJ, AgRg no REsp 143071/AM, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 6/5/2015; HC 445299/SP, 5ª Turma, rel. min. Felix Fischer, j. 19/06/2018.

[344] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 215.

[345] ALMEIDA, Bruno Barcellos de; BRITO, Max Akira Senda de. Manual da Sentença Criminal e Dosimetria da Pena. 2. ed. Leme-Sp: Mizuno, 2022. P. 100.

[346] LUNARDI, Fabrício Castagna; REZENDE, Luiz Otávio. Curso de Sentença Penal. 6. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2023. p.196.