Rodrigo Foureaux
Anotações Iniciais
A dosimetria consiste na individualização da pena, em atenção ao art. 5º, XLVI, da Constituição Federal:
XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
Esse princípio decorre do princípio constitucional da isonomia, o qual confere tratamento diferente aos desiguais, a partir de suas desigualdades. Nesse sentido, o princípio da individualização da pena também se revela como uma garantia fundamental conferida ao condenado de ser penalizado com uma pena proporcional e justa frente ao ilícito por ele cometido, retribuindo o mal do crime com o mal da pena, a partir da atuação concreta do criminoso observando sempre sua individualidade.
Por esse princípio a dosimetria da pena deve ser feita por réu e por crime, o que significa dizer que numa hipótese de concurso de pessoas, o julgador não pode realizar uma dosimetria única para todos os réus porque cada um possui uma peculiaridade que o individualiza dos demais. Todavia, nas provas de concurso, em razão da limitação de linhas e do tempo para realização da prova, não sendo possível ao candidato realizar a dosimetria por réu e por crime, recomendamos que pelo menos faça a dosimetria por réu, não podendo o candidato se esquecer de nenhuma circunstância judicial, legal ou causa de diminuição ou aumento de pena relativa a um crime.
Até 20 de novembro de 2023 o CPM não adotava expressamente o sistema trifásico de Nelson Hungria para aplicação da pena, todavia, doutrina penal militar[1] e a jurisprudência do STF[2] admitiam a aplicação do sistema trifásico no Código Penal Militar.
A doutrina penalista apresenta três sistemas de aplicação da pena: [3]
| SISTEMA BIFÁSICO | SISTEMA TRIFÁSICO | SISTEMA TRIFÁSICO COM QUARTA FASE |
| É o sistema idealizado por Roberto Lyra em que a pena privativa de liberdade deveria ser aplicada em duas fases distintas. Na primeira fase, o magistrado calcularia a pena-base levando em conta as circunstâncias judiciais e as atenuantes e agravantes genéricas. Em seguida, incidem na segunda fase as causas de diminuição e de aumento da pena[4]. É aplicado para a dosimetria da pena de multa. Esse critério observa duas fases. Na primeira fase o órgão jurisdicional fixa a quantidade de dias-multa e na segunda fase fixa o valor de cada dia-multa, observando a situação econômica do condenado (art. 60 do CP)[5]. | É o sistema de Nelson Hungria para aplicação da pena. Na primeira fase são analisadas as circunstâncias judiciais previstas no art. 69 do CPM/art. 59 do CP. Na segunda fase são analisadas as circunstâncias agravantes, previstas no art. 70 do CPM/art. 61 do CP e as circunstâncias atenuantes, previstas no art. 75 do CPM/art. 65 do CP e, por último, na terceira fase, são analisadas as causas de aumento e de diminuição de pena que estão previstas tanto na parte geral quanto na parte especial do Código Penal Militar/ Legislação Penal Comum. Aplica-se o sistema trifásico para definir a quantidade de dias-multa porque a pena de multa também é espécie de pena (art. 32, III, CP) tal como a pena privativa de liberdade (Art. 32, I, CP) e, por isso, deve ser observada a regra da dosimetria do art. 68 do CP.[6] | Conforme Cleber Masson, é a posição apresentada por Alberto Silva Franco. Na reforma da Parte Geral do Código Penal pela Lei 7.209/1984, embora tenha acolhido o critério trifásico foi além e criou uma quarta fase que consiste na substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos ou pela pena pecuniária.[7]
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A Lei n. 14.688/2023 de forma expressa prevê que no Código Penal Militar aplica-se o sistema trifásico na aplicação da pena, conforme exposto nos relatórios da CCJ da Câmara e Senado[8] que resultou na aprovação da referida Lei.
No art. 77 do Código Penal Militar, inseriu-se o método trifásico para fixação da dosimetria da pena. Tal critério, idealizado por Nelson Hungria e já amplamente utilizado na seara castrense, fica agora sedimento ex lege.
Em sua redação anterior o art. 77 do CPM não encontrava dispositivo semelhante no CP comum. Ou seja, o CPM não adotava expressamente o sistema trifásico de dosimetria da pena. Todavia, era uníssono na doutrina e na jurisprudência dos tribunais militares o entendimento de que se aplicava ao direito penal militar o sistema trifásico de dosimetria da pena.
Cícero Coimbra Neves[9] crítica a atecnia do legislador na expressão “em seguida, serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes”, pois leva à compreensão de que no cálculo da pena na segunda fase de dosimetria primeiro seria aplicada as atenuantes e depois as agravantes quando na verdade é o contrário (primeiro as agravantes e depois atenuantes).[10]
A Lei n. 14.688/2023 adicionou o parágrafo único ao art. 77 do Código Penal Militar e inseriu no texto da lei o entendimento da Súmula n. 231 do STJ [11], cuja revogação encontra-se em análise pela Corte.[12] Nem mesmo o Código Penal sofreu essa alteração legislativa para incluir o texto da Súmula do STJ. Caso o STJ decida que o entendimento sumulado seja inconstitucional, certamente, aplicará o mesmo raciocínio ao parágrafo único do art. 77 do CPM, cuja constitucionalidade deverá ser afastada caso a caso, em controle incidental, pois cabe ao Supremo Tribunal Federal decidir em controle abstrato a (in)constitucionalidade de dispositivo previsto na lei penal militar.
Com a nova previsão os códigos passam a ter redações idênticas, pois o CPM passou a adotar expressamente o sistema trifásico de dosimetria da pena, como ocorre no CP comum.
A regra prevista no parágrafo único do art. 77 do CPM não tem previsão no CP comum.
- O sistema trifásico propõe a observância de três fases para que o julgador fixe a pena definitiva em concreto:
| 1ª FASE | Análise das circunstâncias judiciais (art. 69 do CPM). |
| 2ª FASE | Análise das circunstâncias agravantes e atenuantes (Art. 70 e 72 do CPM). |
| 3ª FASE | Análise das causas de aumento e de diminuição de pena (previstas na parte geral e especial do CPM). |
A primeira fase consiste em estabelecer a pena-base a partir da análise das circunstâncias judiciais observando as penas mínima e máxima abstratamente cominada ao delito. Nessa fase também se consideram as qualificadoras, pois alteram os limites mínimo e máximo de pena abstratamente imposta ao crime.[13]
Por exemplo, no crime de lesão corporal, para lesão simples o legislador fixou a pena mínima em três meses de detenção e a máxima em um ano de detenção. Todavia, se for qualificada como lesão grave, a mínima é de 1 ano e a máxima de 5 anos.
A segunda fase destina-se à fixação da pena provisória a partir da análise das circunstâncias agravantes e atenuantes (Art. 70 e 72 do CPM).
A terceira fase destina-se à fixação da pena definitiva a partir da análise das causas de aumento e de diminuição de pena (previstas na parte geral e especial do CPM).
De acordo com a jurisprudência do STJ[14] o rol do art. 59 do CP é taxativo. A partir disso, podemos concluir que o rol do art. 69 também é taxativo.
A legislação penal especial (crimes militares extravagantes) contempla em seus dispositivos outras hipóteses de circunstâncias agravantes e atenuantes, causas de aumento e diminuição de pena que serão aplicadas quando for o caso de incidência dessas leis.
Por fim, na edição n. 29 do Jurisprudência em Teses, o STJ firmou a seguinte tese: Em observância ao critério trifásico da dosimetria da pena estabelecido no art. 68 do Código Penal – CP, não é possível a compensação entre institutos de fases distintas.
O sistema trifásico da dosimetria da pena compreende uma hierarquia de suas fases. Segundo a doutrina de Ricardo Augusto Schmitt há uma gradação vertical dessas fases a partir do grau de relevância atribuído pela Lei. Por essa doutrina, a fase subsequente sempre terá um patamar de valoração maior do que a fase anterior, o que significa dizer que o quantum de valoração das circunstâncias legais (agravantes e atenuantes) sempre deve ser maior àquele atribuído pelas circunstâncias judiciais (Art. 69, CPM) e, por conseguinte, o quantum de valoração das causas de diminuição e aumento de pena sempre serão superiores ao atribuído pelas circunstâncias legais (agravantes e atenuantes).[15] Bruno Barcellos de Almeida e Max Akira Senda de Brito[16] também defendem a existência de uma hierarquia das fases da pena devendo o julgador observar o escalonamento crescente verticalizado.
Essa regra também é verificada na jurisprudência do STJ[17] quando diz que nem sempre a agravação na segunda fase parte da pena-base quando resultar em acréscimo inferior ao utilizado nas circunstâncias judiciais. Por exemplo, se a fração utilizada na primeira-fase da dosimetria implicou num aumento de seis meses para cada vetor valorado negativamente, na segunda fase a fração usada não observa a pena-base se implicar no acréscimo inferior a seis meses. Em outro julgado quando admitiu a possibilidade de valorar uma causa de aumento na primeira fase da dosimetria da pena, o STJ destacou que a valoração de causas de aumento na primeira fase da dosimetria veda a exasperação superior ao máximo estabelecido pela incidência das majorantes, caso sopesadas na fase derradeira da dosimetria.[18] A partir desses julgados podemos confirmar que a jurisprudência do STJ também observa a doutrina da gradação vertical.
Analisando os elementos que integram cada fase da dosimetria, verificamos que a reincidência é valorada na segunda fase, enquanto na primeira analisamos os maus antecedentes do réu, isso porque de acordo com a vontade do legislador a reincidência é mais gravosa do que a existência de maus antecedentes merecendo maior reprimenda penal.
Desse modo, vemos que a graduação dos elementos que integram a pena em concreto foi estabelecida pelo legislador, incumbindo ao aplicador da lei a sua fiel observância para materializar a individualização da pena.
Outro princípio que também materializa a individualização da pena é o da proporcionalidade que, embora não encontre previsão expressa na Constituição Federal podemos extrai-lo do texto Constitucional, que mesmo determinando a aplicação da pena ao seu transgressor, garante a sua dignidade enquanto pessoa humana e outros direitos fundamentais. A proporcionalidade é o que permite conciliar a aplicação da pena (imposição de ônus) sem violar as garantias fundamentais (observância de direitos) do condenado, viabilizando para que a privação ou restrição da liberdade do indivíduo não sofra ingerências estatais além daquelas necessárias para cumprimento da pena imposta pelo Estado. A proporcionalidade apresenta três dimensões: a necessidade, a adequação e a proporcionalidade em sentido estrito.
Na dimensão da proporcionalidade/ necessidade ela incide na etapa legislativa no processo de individualização da pena porque serve como orientação para a tipificação das condutas e estabelecimento dos limites mínimo e máximo das penas abstratamente cominadas ao tipo penal. A necessidade também se relaciona com o princípio da intervenção mínima (ou da ultima ratio) do direito penal porque deve nortear o legislador no sentido de que a sanção penal só deve encontrar espaço para tutela de bens jurídicos em hipóteses graves (fragmetariedade) devendo ser a ultima ratio (subsidiariedade). É nesse contexto que a necessidade dialoga com a etapa judicial de individualização da pena porque o juiz ao analisar o caso concreto deve verificar se a despeito da culpabilidade do agente (sentido amplo) a pena imposta pelo legislador é necessária para o alcance da sua finalidade.
Na dimensão da proporcionalidade/ adequação representa a idoneidade da pena para alcançar seu objetivo de prevenir o crime e reprovar o autor do fato, mediante aplicação de uma pena qualitativa e quantitativamente necessária. Deve existir uma conformidade da pena para alcançar o fim almejado com a restrição ao direito fundamental do indivíduo que sofre a sanção penal
Na dimensão proporcionalidade em sentido estrito, consiste em determinar se a pena dosada é proporcional à extensão da lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal, não se revelando excessiva (atribuindo uma maior ingerência aos direitos fundamentais) nem insuficiente (revelando não ter força coativa para reprovar e prevenir o crime).
Ante o exposto, podemos concluir que a individualização da pena consiste em observar o sistema trifásico a partir da hierarquização das fases conforme determinado pelo legislador, a partir do princípio da proporcionalidade para alcançar uma justa sanção penal, mediante uma decisão fundamentada, conforme exige o texto constitucional (Art. 93, IX, da CF[19]).
Após escrever o dispositivo da sentença é o momento de realizar a dosimetria. Desse modo faz-se necessário a escrita de um parágrafo informando da dosimetria, a fim de individualizar os três itens que integram a sentença penal condenatória.
Sugestão de redação:
Passo a individualizar a pena do acusado, de forma fundamentada, conforme previsão constitucional (Art. 93, inciso IX, da CF), nos termos do art. 69 do CPM, a partir do sistema trifásico de aplicação da pena consagrado no art. 68 do Código Penal Comum, cuja aplicabilidade no direito penal militar é assegurada pelo STF. |
Vejamos individualmente cada uma das fases.
[1] Em seu livro, Cícero Coimbra e Marcello Streifinger citam a doutrina de Cláudio Amin Miguel e Ione de Sousa Cruz, Jorge César de Assis, Jorge Alberto Romeiro e Ronaldo João Roth. NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Direito Penal Militar. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2021. p. 629-632; ASSIS, Jorge Cesar de. Comentários ao Código Penal Militar. 11. ed. Curitiba: Juruá, 2022. P.283-284.
[2] STF, HC 92.116/RJ, 1ª Turma, rel. min. Menezes Direito, j. 25/09/2007; HC 90659/SP, 1ª Turma, rel. min. Menezes Direito, j. 12/02/2008; HC 70.884/CE, 2ª Turma, j. 21/06/1994.
[3] Texto escrito em coautoria com Luiz Paulo Spinola para o Livro Comentários à Minirreforma do Código Penal Militar e da Lei de Crimes Hediondos – Lei n. 14.688/2023.
[4] LYRA, Roberto. Comentários ao código penal. Rio de Janeiro: Forense, 1942. v. II, p. 172. apud MASSON, Cléber. Direito Penal: Parte Geral (arts. 1º a 120). 17.ed. Rio de Janeiro: Método. 2023. p.586.
[5] MASSON, Cléber. Direito Penal: Parte Geral (arts. 1º a 120). 17.ed. Rio de Janeiro: Método. 2023. p.586.
STJ, AgRg no REsp 1971042 / RS, 5ª Turma, rel. min. Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), j. 29/03/2022.
STJ, REsp 1756117 / RS, 5ª Turma, rel. min. Joel Ilan Paciornik, j. 07/05/2019.
[6] MASSON, Cléber. Direito Penal: Parte Geral (arts. 1º a 120). 17.ed. Rio de Janeiro: Método. 2023. p.586.
[7] FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui. Código penal e sua interpretação jurisprudencial. Parte geral. 7. ed. São Paulo: RT, 2001. v. 1, p. 1.233. apud MASSON, Cléber. Direito Penal: Parte Geral (arts. 1º a 120). 17.ed. Rio de Janeiro: Método. 2023. p.586.
[8] BRASIL, Câmara dos Deputados. Relatório do PL 9432/2017. Comissão de Constituição e Justiça. Deputado General Peternelli. 26. nov. 2019. Disponível em: < https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1839247&filename=Tramitacao-PL%209432/2017>. Acesso em 28. ago. 2023.
BRASIL, Senado Federal. Relatório do PL 2.233/2022. Comissão de Constituição e Justiça. Senador Hamilton Mourão. 09. maio. 2023. Disponível em: < https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=9353010&ts=1692969923836&rendition=stored-leg-signed-pdf&disposition=inline&_gl=1*13oavj*_ga*MTM5ODY1MjYwLjE2OTI3ODM2NDM.*_ga_CW3ZH25XMK*MTY5MzIyMjM3My4yLjEuMTY5MzIyMjQzMi4wLjAuMA..>. Acesso em 28. ago. 2023.
[9] NEVES, Cícero Robson Coimbra; BRASIL. Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados da Justiça Militar da União (ENAJUM). Curso de atualização em Direito Militar Lei 14.688/23 | 05 Dez 23. YouTube. 05. dez. 2023. Trecho do vídeo a partir de 5h16min05s. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=4Z_eNaKc4iw>. Acesso em 05. dez. 2023.
[10] Concordamos com a posição do autor.
[11] Súmula 231 do STJ:
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
Como se trata apenas de positivação de súmula não há que se falar em sucessão de leis penais no tempo.
[12] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Audiência pública reúne entidades para debater súmula que impede penas abaixo do mínimo legal. Notícias. 17. maio. 2023. 20h13. Disponível em: <https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/2023/17052023-Audiencia-publica-reune-entidades-para-debater-sumula-que-impede-penas-abaixo-do-minimo-legal.aspx>. Acesso em 18. set. 2023.
[13] Jorge César de Assis crítica o legislador da Lei n. 14.688/2023 em não ter reformado o art. 69 do CPM para definir os parâmetros para medição da intensidade do dolo e grau da culpa.
(ASSIS, Jorge Cesar de. A Lei 14.688/2023 e a pretendida compatibilização (mas nem tanto) do CP Militar com o CP Comum. Observatório da Justiça Militar Estadual. 22. out. 2023. Disponível em: < https://www.observatoriodajusticamilitar.info/single-post/a-lei-14-688-2023-e-a-pretendida-compatibiliza%C3%A7%C3%A3o-mas-nem-tanto-do-cp-militar-com-o-cp-comum >. Acesso em 05. nov. 2023.)
[14] STJ, HC 83439/SP, 5ª Turma, rel. min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), j. 25/09/2007; HC 316735/SP, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 18/05/2017.
[15] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 16. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2022. P. 118-119. ALMEIDA, Bruno Barcellos de; BRITO, Max Akira Senda de. Manual da Sentença Criminal e Dosimetria da Pena. 2. ed. Leme-Sp: Mizuno, 2022. P. 92-93.
[16] ALMEIDA, Bruno Barcellos de; BRITO, Max Akira Senda de. Manual da Sentença Criminal e Dosimetria da Pena. 2. ed. Leme-Sp: Mizuno, 2022. P. 92-93.
[17] STJ, AgRg no REsp 1986657 / DF, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 05/04/2022.
[18] STJ, HC 592423/RJ, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 15/09/2020.
[19] CF, ART. 93, IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
