Fatos

Em 7/4/2019, doze militares do 1º Batalhão de Infantaria Motorizado – Escola deslocavam-se em uma viatura Agrale Marruá para levar suprimentos aos militares que permaneciam na guarda dos Próprios Nacionais Residenciais de Guadalupe, no Rio de Janeiro. O grupo era integrado pelo 2º Ten “A”; pelo 3º Sgt “B”; por cabos; e por soldados distribuídos em duas esquadras e outras funções da fração. O 2º Ten “A” exercia a função de comandante de pelotão e chefe da viatura; o 3º Sgt “B” comandava o grupo de combate.

Durante o deslocamento, os militares encontraram um roubo em andamento. Os autores utilizavam um Ford Ka sedan branco e subtraíram um Honda City. Os militares intervieram e efetuaram disparos de arma de fogo. Os assaltantes fugiram; nenhum projétil atingiu a viatura militar. Esse episódio correspondeu ao primeiro fato descrito na denúncia, quanto ao qual todos os acusados foram absolvidos.

Enquanto os disparos eram realizados, outro Ford Ka sedan branco, placa LSC-2892, conduzido pela vítima civil “A”, ingressou na Estrada do Camboatá. Dois projéteis provenientes do primeiro evento atingiram lateralmente o automóvel, sendo que um deles atingiu a vítima civil “A” nas costas. Ferida, ela perdeu progressivamente as condições de dirigir e o veículo acabou parando nas proximidades do conjunto residencial conhecido como Minhocão. Três ocupantes desembarcaram em busca de auxílio. A vítima civil “B”, catador de recicláveis que se encontrava nas proximidades, aproximou-se para prestar socorro à vítima civil “A”.

Teve início, então, o segundo episódio. A viatura militar parou aproximadamente 43 metros atrás do Ford Ka e oito integrantes do grupo começaram a efetuar disparos contra o automóvel e contra a vítima civil “B”. Esta tentou fugir e buscar abrigo; a vítima civil “A” permaneceu no interior do veículo; e a vítima civil “C”, que também estava no Ford Ka, procurou proteger-se entre o banco do passageiro e o painel. A vítima civil “B” foi atingida enquanto tentava fugir e posteriormente morreu; a vítima civil “A” recebeu novos disparos, inclusive na cabeça, falecendo no local; e a vítima civil “C” foi atingida, mas sobreviveu.

A prova pericial assumiu especial importância na reconstrução desse segundo episódio. Foram encontrados 82 estojos percutidos e deflagrados no local; o Ford Ka da vítima civil “A” apresentava 62 impactos de projéteis de arma de fogo, sendo 38 de calibre 5,56 mm; 12 de calibre 7,62 mm; 1 de calibre 9 mm; e 11 de calibre não identificado. Também foram constatados 20 vestígios de tiros nas imediações do conjunto residencial Minhocão, tendo sido atingidos um bar e seu depósito; uma oficina mecânica; um portão metálico; uma parede de alvenaria; e três veículos estacionados.

Segundo a reconstrução acolhida pela Ministra, as vítimas não efetuaram disparos nem apresentaram resistência aos militares. A vítima civil “B” tentou afastar-se e proteger-se dos tiros, tendo sido alvejada inclusive enquanto fugia; moradores gritavam aos militares que se tratava de um trabalhador e morador do local. Testemunhas também relataram que integrantes do grupo afirmavam reiteradamente que as pessoas atingidas eram “bandidos”. Esses elementos seriam posteriormente utilizados no voto para afastar a existência de agressão injusta e sustentar a presença do dolo de matar.

Considerados o primeiro e o segundo eventos, a Polícia Judiciária Militar contabilizou 257 disparos de fuzil e de pistola realizados pelos denunciados na tarde de 7/4/2019. Para a Ministra, a dinâmica do segundo episódio; a quantidade de disparos; a inexistência de reação das vítimas; a direção dos tiros; e a continuidade dos disparos mesmo diante da tentativa de fuga constituíram elementos centrais para a posterior definição jurídica das condutas.

Decisão

A Ministra votou pelo parcial provimento do recurso defensivo, ficando vencida quanto ao núcleo principal da controvérsia referente à natureza dolosa dos crimes praticados no segundo evento.

Manteve a absolvição de todos os acusados quanto ao primeiro fato, com fundamento no art. 439, “e”, do CPPM; manteve a absolvição de todos quanto ao crime de omissão de socorro, previsto no art. 135 do CP c/c o art. 9º, II, “c”, do CPM, com fundamento no art. 439, “b”, do CPPM; e preservou as absolvições do ex-Cb “C”; do Sd “D”; do Sd “E”; e do Sd “F” quanto aos crimes contra a vida relacionados ao segundo evento, com fundamento no art. 439, “c”, do CPPM. Rejeitou, quanto a esses quatro militares, o pedido defensivo de alteração do fundamento absolutório para a alínea “d”, pois não reconheceu legítima defesa real ou putativa.

Quanto aos militares condenados, preservou a condenação do 2º Ten “A” à pena de 31 anos e 6 meses de reclusão e do 3º Sgt “B” à pena de 28 anos de reclusão, por dois homicídios qualificados consumados e um homicídio qualificado tentado.

Em relação ao Cb “G” e aos Sds “H”; “I”; “J”; “K”; e “L”, manteve a natureza dolosa dos delitos, mas redimensionou a pena para 23 anos e 4 meses de reclusão, mediante aplicação de minorante inominada de 1/6. Manteve ainda a pena acessória de exclusão das Forças Armadas para os praças; não concedeu sursis; assegurou o direito de recorrer em liberdade; e recomendou que o cumprimento da pena ocorresse em presídio ou quartel militar ou, sendo inviável, em local específico separado dos presos comuns.

Fundamentação

1. Vítima civil “A” estava viva no início do segundo episódio — afastamento do crime impossível

CPM
Crime impossível
Art. 32. Quando, por ineficácia absoluta do meio empregado ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime, nenhuma pena é aplicável.

Um dos primeiros pontos de divergência em relação à corrente majoritária dizia respeito à possibilidade de a vítima civil “A” já estar morta quando ocorreram os disparos do segundo episódio.

A Ministra atribuiu prevalência à prova técnico-pericial sobre as percepções de testemunhas leigas acerca do momento da morte. Para ela, a determinação da causa de uma morte violenta exige conhecimento especializado; o exame necroscópico constituía elemento técnico apto a esclarecer a dinâmica do óbito; e não poderia ser afastado apenas porque testemunhas, em situação de elevado estresse, tiveram a impressão de que a vítima já se encontrava morta.

Segundo a conclusão adotada no voto, a vítima civil “A” estava viva no segundo evento e a causa de sua morte relacionou-se ao disparo que atingiu sua cabeça nessa segunda sequência. Não existia, portanto, impropriedade absoluta do objeto nem crime impossível nos termos do art. 32 do CPM.

A Ministra utilizou, nesse ponto, doutrina sobre prova pericial; precedente do STM acerca da importância do exame cadavérico; Guilherme de Souza Nucci; e antigo voto de Nelson Hungria no STF para ressaltar a impossibilidade de substituir conhecimento técnico necessário por apreciações leigas.

2. Inexistência de legítima defesa real

CPM
Legítima defesa
Art. 44. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

A legítima defesa real foi afastada pela inexistência de agressão injusta atual ou iminente.

A vítima civil “B” encontrava-se desarmada e procurava prestar auxílio; a vítima civil “A” estava gravemente ferida dentro do automóvel; a vítima civil “C” tentava proteger-se dos disparos; nenhuma arma foi encontrada com as vítimas; e não foram constatados impactos de projéteis na viatura militar atribuíveis às vítimas.

Para a Ministra, mesmo que a vítima civil “B” fosse realmente um dos autores do roubo anterior, essa circunstância seria insuficiente para legitimar sua morte. A prática pretérita de um crime patrimonial não corresponde a agressão injusta atual ou iminente e, portanto, não autoriza emprego letal da força.

3. Erro de fato e legítima defesa putativa

CPM
Êrro de fato
Art. 36. É isento de pena quem, ao praticar o crime, supõe, por êrro plenamente escusável, a inexistência de circunstância de fato que o constitui ou a existência de situação de fato que tornaria a ação legítima.
Êrro culposo
§ 1º Se o êrro deriva de culpa, a êste título responde o agente, se o fato é punível como crime culposo.
Êrro provocado
§ 2º Se o êrro é provocado por terceiro, responderá êste pelo crime, a título de dolo ou culpa, conforme o caso.

A defesa sustentava que os militares teriam incidido em erro plenamente escusável em razão do confronto ocorrido pela manhã; das ameaças anteriormente atribuídas a traficantes; do roubo imediatamente anterior; da semelhança entre os automóveis; das supostas marcas de disparos existentes no Ford Ka; e das características físicas da vítima civil “B”.

A Ministra rejeitou essa construção.

O confronto ocorrido pela manhã constituía episódio distinto; a missão correspondente havia terminado; havia transcorrido lapso temporal; e, no período da tarde, o grupo deslocava-se para transportar suprimentos. No roubo imediatamente anterior, por sua vez, os criminosos fugiram e não houve disparos que atingissem a viatura militar.

A prova pericial também contrariava elementos utilizados para sustentar o suposto erro. Os disparos anteriores que atingiram o Ford Ka da vítima civil “A” estavam localizados lateralmente, e não na traseira; as perfurações posteriores surgiram durante o segundo episódio. A película do automóvel foi descrita como preta e translúcida; e o próprio depoimento de um dos acusados indicava que os vidros não eram suficientemente escuros para impedir a visualização.

Tampouco ficou demonstrado que a vítima civil “B” estivesse armada ou houvesse efetuado disparos contra a tropa. Para a Ministra, as versões apresentadas acerca da existência de arma; dos supostos disparos provenientes da vítima; e da própria dinâmica da abordagem apresentavam contradições relevantes.

4. Erro sobre a pessoa: preservação do dolo

CPM
Êrro sôbre a pessoa
Art. 37. Quando o agente, por êrro de percepção ou no uso dos meios de execução, ou outro acidente, atinge uma pessoa em vez de outra, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela que realmente pretendia atingir. Devem ter-se em conta não as condições e qualidades da vítima, mas as da outra pessoa, para configuração, qualificação ou exclusão do crime, e agravação ou atenuação da pena. (…)

Este constitui um dos pontos dogmáticos centrais do voto vencido.

A Ministra distinguiu erro sobre a existência de uma agressão injusta de erro sobre a identidade da pessoa atingida.

Ainda que os militares efetivamente acreditassem que as vítimas civis “A”; “B”; e “C” fossem os criminosos envolvidos no roubo anterior, isso não significava que houvesse uma agressão injusta real ou imaginada capaz de autorizar a reação letal. Mesmo que fossem os verdadeiros assaltantes, naquele momento não realizavam agressão aos militares.

Assim, o eventual equívoco teria recaído sobre quem estava sendo atingido, e não sobre a existência dos pressupostos objetivos da legítima defesa. A Ministra enquadrou a situação como erro sobre a pessoa — error in persona —, de natureza acidental, que não elimina o dolo.

Os militares, segundo essa construção, queriam matar as pessoas que acreditavam serem os criminosos. A vontade homicida permanecia íntegra; o erro dizia respeito à identidade concreta daqueles sobre os quais essa vontade incidiu.

Com apoio em Enio Luiz Rossetto, o voto destacou que, no erro quanto à pessoa, o agente atinge alguém supondo tratar-se daquele que pretendia ofender; existe representação equivocada da realidade, mas o erro versa sobre dado secundário do delito e não exclui a responsabilidade dolosa.

5. Dolo direto e afastamento da modalidade culposa

CPM
Art. 33. Diz-se o crime:
Culpabilidade
I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;
II – culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou diligência ordinária, ou especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-lo. (…)

A Ministra reconheceu animus necandi e dolo direto.

Foram considerados indicativos da vontade homicida a quantidade e intensidade dos disparos; os 62 impactos no Ford Ka; os 82 estojos encontrados no segundo local; a inexistência de resistência; a continuidade dos tiros enquanto a vítima civil “B” tentava fugir; os disparos que a atingiram pelas costas; e os testemunhos segundo os quais integrantes do grupo repetiam que se tratava de “bandido”.

Para a Ministra, os militares não efetuaram disparos de forma meramente imprudente contra pessoas equivocadamente identificadas. Eles teriam conscientemente empregado força letal para matar aqueles que acreditavam serem os criminosos.

Daí a impossibilidade de desclassificação para homicídio culposo: o equívoco acerca da identidade dos alvos não transformaria uma ação intencional em imprudência; negligência; ou imperícia. A intenção de matar permaneceria presente ainda que dirigida, na representação mental dos agentes, a pessoas diversas das efetivamente atingidas.

6. Inexistência de excesso escusável

CP
Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato: (…)
Excesso punível
Parágrafo único – O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

CPM
Excesso culposo
Art. 45. O agente que, em qualquer dos casos de exclusão de crime, excede culposamente os limites da necessidade, responde pelo fato, se êste é punível, a título de culpa.
Excesso escusável
Parágrafo único. Não é punível o excesso quando resulta de escusável surprêsa ou perturbação de ânimo, em face da situação.

A Ministra afastou igualmente a possibilidade de excesso escusável decorrente de medo; surpresa; tensão; perturbação de ânimo; ou estresse operacional.

Considerou que os militares possuíam treinamento para atuar em situações de tensão e adrenalina e que justamente nesses cenários se tornava necessária a observância das normas de segurança; dos protocolos operacionais; e das regras de engajamento.

A intensidade da ação também foi considerada incompatível com mero excesso culposo. No segundo episódio foram efetuados dezenas de disparos contra pessoas que não apresentavam resistência ou ameaça objetiva. Para o voto, o quadro demonstrava ação deliberada, e não simples ultrapassagem culposa dos limites de uma reação inicialmente legítima.

7. Regras de engajamento; normas de conduta; e emprego da força

As regras de engajamento ocuparam posição relevante na fundamentação.

Segundo a Ministra, em tempo de paz e em área urbanizada, a atuação militar deve partir da identificação precisa da força adversa; de sua localização; da avaliação da necessidade da intervenção; e da escolha de estratégia capaz de reduzir o risco de baixas civis.

O voto utilizou o Manual MD33-M-10 — Garantia da Lei e da Ordem para destacar que as regras de engajamento constituem parâmetros destinados aos militares operacionais e devem observar proporcionalidade; razoabilidade; e legalidade. As normas de conduta, por sua vez, exigem urbanidade e respeito aos direitos e garantias individuais no trato com a população.

Para a Ministra, o segundo episódio violou frontalmente esses parâmetros: não houve identificação segura da força adversa; abordagem destinada a confirmar quem eram os ocupantes; verificação da existência de armas; tentativa de controle da situação por meios menos lesivos; ou emprego progressivo da força. As vítimas não apresentavam ameaça; não reagiram; e não dispunham de meios para oferecer resistência.

8. Perfilamento racial; violência estatal; e direitos humanos

O voto dedicou extensa fundamentação ao contexto social da atuação estatal, relacionando o Caso Guadalupe à violência institucional; à letalidade decorrente de intervenções estatais; ao racismo estrutural; e ao perfilamento racial.

Na compreensão da Ministra, a identificação da vítima civil “B” como criminoso não se baseou em comportamento objetivamente ameaçador. Foram considerados elementos associados à cor da pele; aparência; vestimenta; condição socioeconômica; e local em que se encontrava.

O voto advertiu que reconhecer legítima defesa putativa a partir dessas características significaria admitir que estereótipos sociais e raciais pudessem fornecer base para o emprego letal da força estatal.

A fundamentação foi relacionada à jurisprudência do STF; ao Protocolo de Julgamento com Perspectiva Racial; a precedentes do Sistema Interamericano de Direitos Humanos; e a estudos sobre racismo e letalidade estatal. Entre as referências utilizadas encontram-se o HC 208.240; a ADPF 635; o HC 154.248; o Caso Favela Nova Brasília; e o Caso Honorato e outros vs. Brasil.

9. Qualificadora do perigo comum

Art. 205. Matar alguém: (…)
Homicídio qualificado
§ 2° Se o homicídio é cometido: (…)
III – com emprêgo de veneno, asfixia, tortura, fogo, explosivo, ou qualquer outro meio dissimulado ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; (…)
Pena – reclusão, de doze a trinta anos.

A Ministra manteve a qualificadora prevista no art. 205, § 2º, III, do CPM.

A defesa alegava que o local estava livre de pessoas; que se tratava de via destinada a automóveis; e que inexistia perícia capaz de comprovar concretamente perigo comum.

O voto rejeitou esses argumentos. O Minhocão era prédio residencial; o pátio diante do edifício era utilizado por moradores; havia bar; oficina; circulação de pessoas; veículos transitando; e automóveis estacionados.

A perícia constatou 82 estojos no segundo local; 62 impactos no Ford Ka; e 20 outros vestígios de disparos nas imediações, atingindo bar e depósito; oficina mecânica; portão metálico; parede de alvenaria; e três veículos estacionados. Esses elementos foram considerados suficientes para demonstrar concretamente a exposição de terceiros a perigo comum.

10. Individualização das responsabilidades segundo a hierarquia militar

Embora reconhecesse dolo em todos os oito militares condenados, a Ministra recusou-se a atribuir-lhes o mesmo grau de censura.

O 2º Ten “A”, como chefe da viatura e comandante de pelotão, era responsável por definir se e onde a viatura deveria parar; avaliar a situação; determinar as medidas operacionais; escolher a forma de abordagem; avaliar os riscos à população; e coordenar a atuação dos subordinados.

O 3º Sgt “B”, como comandante do grupo de combate e militar graduado e experiente, também ocupava posição diferenciada de liderança e responsabilidade operacional.

Para a Ministra, uma é a responsabilidade de um oficial; outra é a de um praça graduado; e outra, ainda, a dos cabos e soldados. O art. 14 da Lei 6.880/1980 estabelece que a autoridade e a responsabilidade crescem com o grau hierárquico; e o art. 38 qualifica cabos e soldados como essencialmente elementos de execução.

Art. 14. A hierarquia e a disciplina são a base institucional das Forças Armadas. A autoridade e a responsabilidade crescem com o grau hierárquico.
§ 1º A hierarquia militar é a ordenação da autoridade, em níveis diferentes, dentro da estrutura das Forças Armadas. A ordenação se faz por postos ou graduações; dentro de um mesmo posto ou graduação se faz pela antigüidade no posto ou na graduação. O respeito à hierarquia é consubstanciado no espírito de acatamento à seqüência de autoridade.
§ 2º Disciplina é a rigorosa observância e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposições que fundamentam o organismo militar e coordenam seu funcionamento regular e harmônico, traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes desse organismo.
§ 3º A disciplina e o respeito à hierarquia devem ser mantidos em todas as circunstâncias da vida entre militares da ativa, da reserva remunerada e reformados.

Art. 38. Os Cabos, Taifeiros-Mores, Soldados-de-Primeira-Classe, Taifeiros-de-Primeira-Classe, Marinheiros, Soldados, Soldados-de-Segunda-Classe e Taifeiros-de-Segunda-Classe são, essencialmente, elementos de execução.

A hierarquia, contudo, não foi reconhecida como causa de exclusão da culpabilidade. O voto expressamente assentou que não houve obediência hierárquica exculpante, pois era exigível conduta diversa de todos os agentes. A posição funcional foi utilizada para dimensionar o grau de reprovabilidade e individualizar a sanção.

11. Responsabilidade agravada dos comandantes

O voto atribuiu especial relevância à atuação do 2º Ten “A” e do 3º Sgt “B”.

No primeiro evento, a atuação do grupo teria revelado coordenação hierárquica. No segundo, ao contrário, tenente e sargento deixaram de conduzir uma abordagem conforme as regras de engajamento, influenciando diretamente a atuação da fração subordinada.

Aos comandantes competia avaliar o cenário; identificar corretamente o alvo; determinar a forma de abordagem; reduzir riscos à população; controlar os subordinados; e, iniciados os disparos, avaliar imediatamente a necessidade de sua continuidade.

Por isso, a Ministra não promoveu qualquer redução das penas do 2º Ten “A” e do 3º Sgt “B”, preservando a individualização realizada na sentença.

12. Menor censurabilidade do cabo e dos soldados

Situação diferente foi reconhecida quanto ao Cb “G” e aos Sds “H”; “I”; “J”; “K”; e “L”.

Segundo o voto, cabos e soldados são, na estrutura das Forças Armadas, essencialmente elementos de execução. Sua formação; atribuições; experiência; poder decisório; e responsabilidade operacional não se equiparam aos de um oficial comandante ou de um sargento responsável pelo grupo de combate.

A Ministra ressaltou a existência de confiança inerente à cadeia de comando: o comandante espera que os subordinados executem adequadamente suas determinações; e os subordinados confiam que o comandante, em razão de sua formação e posição funcional, avaliará corretamente o cenário e indicará a atuação adequada.

Essa circunstância não excluiu o dolo dos executores. O próprio voto afirmou ser “inafastável o dolo dos inferiores na ação delitiva”. Sua repercussão ocorreu exclusivamente no plano sancionatório.

13. Minorante inominada; individualização da pena; e nova proposta de fração para crimes contra a vida

Art. 205 (…)
Minoração facultativa da pena
§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena, de um sexto a um têrço. (…)

Art. 240 (…)
Furto atenuado
§ 1º Se o agente é primário e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou considerar a infração como disciplinar. Entende-se pequeno o valor que não exceda a um décimo da quantia mensal do mais alto salário mínimo do país. (…)

Para concretizar a menor censurabilidade dos executores, a Ministra aplicou uma minorante inominada, fundada nos princípios da proporcionalidade; razoabilidade; e individualização da pena. O aspecto mais relevante de sua construção, contudo, não foi apenas admitir a incidência do instituto, já reconhecido pela jurisprudência do STM, mas reformular o critério de escolha da fração de redução quando a infração atinge o bem jurídico vida.

A Ministra recordou que a minorante inominada vinha sendo aplicada no STM, em situações excepcionais, com redução entre 1/3 e 2/3. Esse intervalo havia sido construído, nos precedentes anteriores, por analogia com faixas de diminuição existentes no Código Penal Militar. O voto, porém, criticou a reprodução automática desse parâmetro para qualquer espécie de delito, por entender que a escolha da fração deveria guardar relação com a natureza do bem jurídico atingido.

A inovação dogmática consistiu justamente em diferenciar a analogia conforme o tipo de crime. A Ministra comparou, de um lado, o art. 240, § 1º, do CPM, relativo ao furto de pequeno valor, que admite redução de 1/3 a 2/3; e, de outro, o art. 205, § 1º, do CPM, relativo ao homicídio privilegiado, que prevê redução de 1/6 a 1/3.

Para o voto, essa diferença traduz uma escolha valorativa do legislador militar: a vida recebe tutela mais rigorosa que o patrimônio, razão pela qual também as causas de diminuição relacionadas aos crimes contra a vida são mais restritas. Seria, portanto, inadequado transportar automaticamente para um homicídio uma faixa de redução extraída de lógica normativa própria dos delitos patrimoniais.

A Ministra, assim, afastou a utilização analógica da faixa de 1/3 a 2/3 do art. 240, § 1º, do CPM como referência para a minorante inominada nos homicídios e adotou, por coerência sistêmica, a faixa de 1/6 a 1/3 prevista no art. 205, § 1º, do CPM. Sua proposta foi a de que, quando a minorante inominada incidir sobre crimes contra a vida, a fração de redução seja delimitada, por analogia, pelos parâmetros normativos estabelecidos pelo próprio legislador para o homicídio privilegiado.

No caso concreto, a redução foi fixada no patamar mínimo de 1/6. De um lado, a Ministra reconheceu que o Cb “G” e os Sds “H”; “I”; “J”; “K”; e “L” apresentavam censurabilidade inferior à do 2º Ten “A” e do 3º Sgt “B”, pois ocupavam posição predominantemente executiva na cadeia de comando; possuíam menor poder decisório; e não detinham a mesma responsabilidade operacional atribuída aos comandantes.

De outro lado, entendeu que essa menor censurabilidade não autorizava redução mais intensa. Os executores participaram diretamente dos disparos; poderiam perceber que as vítimas não reagiam; que não havia disparos em direção aos militares; e que a continuidade da ação colocava civis em elevado risco. Além disso, segundo o voto, o cabo e os cinco soldados foram responsáveis por 139 disparos nos eventos examinados.

A aplicação da minorante resultou, assim, na redução de cada homicídio qualificado consumado, cuja pena estava fixada em 12 anos, para 10 anos de reclusão. No homicídio qualificado tentado, a mesma redução de 1/6 levou a pena de 12 para 10 anos; posteriormente incidiu a redução de 2/3 pela tentativa, alcançando-se 3 anos e 4 meses de reclusão. Somadas as três infrações, a pena definitiva de cada integrante desse grupo foi fixada em 23 anos e 4 meses de reclusão.

O ponto central do voto, portanto, está em utilizar a analogia não apenas para admitir a minorante inominada, mas também para definir sua fração de forma sistematicamente vinculada ao bem jurídico tutelado. Em síntese: para crimes contra o patrimônio, podem servir de referência faixas mais amplas de redução; para crimes contra a vida, a analogia deve observar os limites mais restritos do art. 205, § 1º, do CPM.

14. Dosimetria do cabo e dos cinco soldados

As penas dos homicídios qualificados consumados estavam fixadas em 12 anos para cada delito. Com a minorante inominada de 1/6, cada uma foi reduzida para 10 anos de reclusão.

Quanto ao homicídio qualificado tentado, a pena de 12 anos também foi inicialmente reduzida em 1/6, alcançando 10 anos; posteriormente incidiu a redução de 2/3 decorrente da tentativa, resultando em 3 anos e 4 meses.

Somados os dois homicídios consumados e o homicídio tentado, a pena definitiva de cada integrante desse grupo resultou em 23 anos e 4 meses de reclusão.

O voto também enfrentou expressamente a possibilidade de coexistência das causas de diminuição, recorrendo às doutrinas de André Estefam e Guilherme de Souza Nucci sobre concurso de causas de aumento e diminuição.

15. Solução individualizada

O enquadramento preservado pela Ministra quanto aos condenados compreendeu o art. 205, § 2º, III, c/c o art. 53 e o art. 9º, § 2º, II, por duas vezes, na forma do art. 79; e o art. 205, § 2º, III, c/c os arts. 30, II; 53; e 9º, § 2º, II, todos do CPM.

16. Cumprimento da pena

A Ministra recomendou que a pena fosse cumprida em presídio ou quartel militar ou, na impossibilidade, em dependência específica e separada dos presos comuns.

Fundamentou a recomendação no art. 84, § 2º, da LEP; nos arts. 295, V, e 296 do CPP; e, por analogia, no art. 18, VI, da Lei 14.751/2023. Considerou também a atuação anterior dos militares em missões de enfrentamento a organizações criminosas e os riscos decorrentes de eventual encarceramento conjunto com integrantes dessas organizações.

Foi citado, nesse ponto, o HC 430.341/PR, da Sexta Turma do STJ, relativo ao recolhimento de ex-policiais em dependência separada dos demais presos.

Precedentes citados

Superior Tribunal Militar

STM. Apelação nº 2006.01.050164-9. Relator: Min. Rayder Alencar da Silveira. j. 28/10/2008. p. 03/03/2009: citado para destacar a importância substancial do exame cadavérico quando se investiga morte violenta e se pretende atribuir responsabilidade penal pelo resultado. A Ministra utilizou o precedente para reforçar a prevalência da prova técnico-pericial na determinação da causa da morte da vítima civil “A”.

STM. Apelação nº 0000053-51.2012.7.03.0303: mencionada como o processo em que o Min. José Barroso Filho, em voto vencido acompanhado pela Ministra Maria Elizabeth, formulou a tese da minorante inominada, propondo sua incidência na terceira fase da dosimetria com fundamento no princípio da proporcionalidade. Naquele voto, adotou-se, por analogia com frações existentes no CPM, o intervalo de 1/3 a 2/3 e, concretamente, a redução máxima de 2/3.

STM. Embargos Infringentes e de Nulidade nº 0000053-51.2012.7.03.0303. Relator: Min. Carlos Augusto de Sousa. j. 15/03/2016. p. 05/04/2016: precedente paradigmático que, posteriormente, acolheu a solução anteriormente vencida e reconheceu a possibilidade de aplicação da minorante inominada diante de manifesta desproporcionalidade entre a conduta e a sanção. A pena foi reduzida de 3 anos para 1 ano de reclusão.

STM. Apelação nº 0000015-78.2009.7.06.0006. Relator: Min. Alvaro Luiz Pinto: apontada pela Ministra como o primeiro caso em que o STM efetivamente aplicou, por unanimidade, a minorante inominada, ocorrido entre o julgamento da Apelação 0000053-51.2012.7.03.0303 e seus posteriores Embargos Infringentes. Foi utilizada a fração de 2/3, embora, segundo a Ministra, o voto não tenha explicado as razões para a escolha desse patamar.

STM. Apelação nº 7000275-02.2021.7.00.0000. Relator: Min. Francisco Joseli Parente Camelo. j. 09/12/2021. p. 17/12/2021: citado para demonstrar a consolidação da minorante inominada na jurisprudência do STM. O precedente reconheceu que razoabilidade e proporcionalidade podem justificar o abrandamento da resposta penal para torná-la adequada; justa; e compatível com o mal praticado.

STM. Embargos de Declaração nº 7000637-04.2021.7.00.0000. Relator: Min. José Coêlho Ferreira. j. 11/11/2021. p. 30/11/2021: citado para sustentar que a aplicação da proporcionalidade e da razoabilidade na adequação da pena, como decorrência da individualização, não viola o princípio da legalidade nem representa usurpação da função legislativa.

STM. Apelação nº 7000584-57.2020.7.00.0000. Relator: Min. Carlos Vuyk de Aquino. j. 23/03/2021. p. 06/04/2021: citado como precedente que admitiu, excepcionalmente, a redução da pena para patamar inferior ao mínimo legal mediante minorante inominada, por razões de política criminal e em homenagem à proporcionalidade; razoabilidade; e individualização da pena.

A Ministra, entretanto, não se limitou a esses precedentes transcritos. Em nota de rodapé, realizou verdadeiro levantamento da jurisprudência do STM e registrou que o intervalo de 1/3 a 2/3 vinha sendo reiteradamente empregado nos seguintes julgados: Apelação nº 0000001-81.2014.7.04.0004; Apelação nº 0000065-65.2012.7.03.0303; Apelação nº 0000146-15.2014.7.01.0201; Apelação nº 0000084-17.2015.7.02.0102; Apelação nº 0000138-70.2014.7.07.0007; Apelação nº 7000096-10.2017.7.00.0000; Apelação nº 7000404-12.2018.7.00.0000; Apelação nº 7000484-73.2018.7.00.0000; Apelação nº 7000628-13.2019.7.00.0000; Apelação nº 7000584-57.2020.7.00.0000; Apelação nº 7000636-53.2020.7.00.0000; Embargos de Declaração nº 7000637-04.2021.7.00.0000; Apelação nº 7000275-02.2021.7.00.0000; Apelação nº 7000835-41.2021.7.00.0000; Apelação nº 7000800-81.2021.7.00.0000; Apelação nº 7000878-75.2021.7.00.0000; Apelação nº 7000867-46.2021.7.00.0000; Apelação nº 7000404-70.2022.7.00.0000; Apelação nº 7000139-68.2022.7.00.0000; Apelação nº 7000740-74.2022.7.00.0000; e Apelação nº 7000026-80.2023.7.00.0000.

Dentre esses precedentes, a Ministra chamou atenção específica para a Apelação nº 7000628-13.2019.7.00.0000, porque demonstraria que a minorante inominada já havia sido aplicada pelo STM inclusive a crime de homicídio. Sua crítica não foi, portanto, à possibilidade de aplicar a minorante a crimes contra a vida, mas à utilização indistinta da mesma faixa de 1/3 a 2/3 para crimes de gravidades e bens jurídicos distintos.

Supremo Tribunal Federal

STF. HC nº 32.468, julgamento de 1953, voto do Min. Nelson Hungria: citado na discussão acerca da causa da morte da vítima civil “A”. Nelson Hungria sustentou que, quando determinada questão exige conhecimento especializado, o julgador não pode substituir a perícia por sua própria cultura geral ou pela percepção de pessoas leigas. A Ministra utilizou essa construção para rejeitar a substituição do laudo necroscópico pelas impressões testemunhais acerca do momento em que ocorreu a morte.

STF. HC 208.240, Plenário, j. 11/04/2024: citado no exame do perfilamento racial. O STF assentou que a busca pessoal sem mandado deve estar fundada em elementos indiciários objetivos e que não é lícita sua realização com fundamento em raça; sexo; orientação sexual; cor da pele; ou aparência física. A Ministra transportou a ratio dessa orientação para sua crítica à identificação de uma vítima civil como criminoso a partir de estereótipos raciais e sociais.

STF. ADPF nº 635: mencionada no contexto do controle da letalidade das operações policiais em comunidades do Rio de Janeiro; racismo estrutural; e impacto desproporcional das intervenções estatais sobre pessoas negras e pardas.

STF. HC nº 154.248: citado como precedente no processo de reconhecimento jurídico da gravidade do racismo, tendo o voto destacado a equiparação da injúria racial ao racismo.

STF. Plenário. ARE nº 1.385.315/RJ. Relator: Min. Edson Fachin. Tema 1.237 da repercussão geral. j. 11/04/2024: citado para demonstrar a responsabilidade civil estatal por morte ou ferimento decorrente de operações de segurança pública; o ônus do Estado de demonstrar excludentes; e a insuficiência de perícia inconclusiva sobre a origem do disparo para, isoladamente, afastar a responsabilidade estatal.

A Ministra ainda faz referência ao Tema 280 do STF, ao defender postura judicial ativa no exame de casos envolvendo letalidade policial e rejeitar o reconhecimento automático de legítima defesa ou legítima defesa putativa quando as provas periciais e testemunhais caminham em sentido contrário.

Superior Tribunal de Justiça

STJ. 6ª Turma. HC nº 430.341/PR. Relator: Min. Sebastião Reis Júnior. j. 17/04/2018. p. 27/04/2018: citado na parte relativa ao cumprimento da pena. O precedente recomendou que ex-policiais fossem recolhidos em dependência específica; separada; e reservada dos presos comuns, nos termos do art. 84, § 2º, da LEP. A Ministra utilizou-o para fundamentar recomendação semelhante aos militares condenados.

Sistema Interamericano de Direitos Humanos

Corte IDH. Caso Favela Nova Brasília vs. Brasil. Sentença de 16/02/2017: amplamente utilizado na análise da violência estatal; letalidade policial; e racismo estrutural. O voto destacou dados reconhecidos pela Corte acerca da predominância de jovens; negros; pobres; e desarmados entre as vítimas fatais da violência policial.

Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Caso Simone André Diniz vs. Brasil: citado para demonstrar problemas estruturais no enfrentamento judicial da discriminação racial no Brasil e a necessidade de adoção de medidas administrativas; legislativas; educacionais; e institucionais de combate ao racismo, inclusive na atuação policial e judicial.

Corte IDH. Caso Honorato e outros vs. Brasil — Caso Castelinho, 2023: empregado especialmente na fundamentação relativa ao direito à vida e aos limites do uso estatal da força. A Ministra destacou que o Estado possui dever de garantir segurança e combater a criminalidade, mas esse poder não é ilimitado e não permite violação da dignidade; vida; integridade pessoal; ou garantias do devido processo.

Também foram expressamente mencionados, no contexto das condenações internacionais do Brasil por violência; discriminação; ou violações de direitos humanos: Caso Povo Indígena Xucuru vs. Brasil; Caso Trabalhadores da Fazenda Brasil Verde vs. Brasil; Caso Empregados da Fábrica de Fogos de Santo Antônio de Jesus e seus familiares vs. Brasil; Caso Tavares Pereira e outros vs. Brasil.

Doutrinas citadas

Direito Penal; Direito Penal Militar; prova; culpabilidade; e individualização da pena

NETTO, C. Saad. O Direito à prova pericial no Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2023, RB-6.9: citado para distinguir prova pericial e prova testemunhal. Segundo a construção utilizada, enquanto a testemunha trabalha essencialmente com percepção e memória, o perito utiliza ciência e conhecimento técnico-científico para oferecer meios objetivos de reconstrução dos fatos. A referência foi decisiva para sustentar a prevalência do exame necroscópico quanto à causa da morte da vítima civil “A”.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar comentado. 2. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 450-452: citado na análise do conceito jurídico de morte; morte encefálica; cessação das funções vitais; e momento consumativo do homicídio.

Dentro da passagem de Nucci reproduzida no voto são ainda mencionados Almeida Júnior e Costa Júnior, Lições de medicina legal, p. 232-233; e Maria Celeste Cordeiro Leite Santos, Morte encefálica e a lei dos transplantes de órgãos, p. 39, utilizados por Nucci na construção do conceito de morte encefálica. Trata-se, portanto, de referências indiretas, inseridas na doutrina de Nucci transcrita pela Ministra.

ROSSETTO, Enio Luiz. Código Penal Militar Comentado. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2024, e-book, p. RL-1.37: citado diretamente para fundamentar o error in persona. A obra sustenta que o erro quanto à pessoa é acidental; recai sobre dado secundário do delito; não isenta o agente de pena; e preserva a responsabilidade dolosa.

MASSON, Cleber. Direito Penal – Parte Geral (arts. 1º a 120). v. 1. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020, p. 43: citado para fundamentar a individualização judicial da pena como atividade jurisdicional que complementa a individualização legislativa e permite adaptar a sanção às circunstâncias concretas de cada acusado.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume – Teoria Geral do Direito Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p. 230-231: citados na construção da nova faixa da minorante inominada. Os autores são utilizados para fundamentar o princípio da proporcionalidade mínima da pena com a magnitude da lesão e a necessidade de hierarquizar as lesões e preservar coerência entre a importância do bem jurídico e a intensidade da resposta penal.

SALAS, Jaime Couso. Fundamentos del derecho penal de la culpabilidad: história, teoria y metodologia. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006, p. 36-37: citado para relacionar individualização da imputação; autonomia ética do indivíduo; utilidade social da pena; e legitimidade da sanção. A pena, nessa concepção, não pode ser apenas socialmente útil; deve constituir resposta justa ao ato imputável à autonomia do indivíduo.

ESTEFAM, André. Direito Penal: Parte Geral (arts. 1º a 120). 7. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 447-448: citado no exame do concurso de causas de aumento e diminuição, especialmente para justificar a incidência concomitante da minorante inominada e da causa de diminuição decorrente da tentativa.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 529-530: igualmente citado acerca do concurso entre causas de aumento e diminuição previstas nas partes geral e especial.

Direito Militar; emprego da força; e regras de engajamento

GARCIA, Emerson. As Forças Armadas e a Garantia da Lei e da Ordem. Revista Brasileira de Direito Constitucional – RBDC, n. 13, jan./jun. 2009, p. 54: utilizado na contextualização constitucional e jurídica das operações de Garantia da Lei e da Ordem.

FAGUNDES, Diego Vinícios de Araújo. Uso legal e progressivo da força na atividade policial. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 22, n. 4950, 19 jan. 2017: citado na análise do emprego progressivo da força e dos limites jurídicos da atuação estatal.

TELES, Fernando Hugo Miranda. Estatuto dos Militares Comentado. Lei 6.880, de 9 de dezembro de 1980. Coord. Jorge César de Assis. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2020, p. 79: utilizado para demonstrar que hierarquia e disciplina constituem sustentáculos das Forças Armadas; asseguram sua coesão; orientam a atuação militar; e, em situações de conflito, contribuem para o sucesso da missão e redução das perdas humanas.

BRASIL. Ministério da Defesa. Glossário das Forças Armadas – MD35-G-01. 5. ed. 2015, p. 275: utilizado para a definição de conceitos militares relacionados ao emprego da força.

BRASIL. Ministério da Defesa. Estado-Maior Conjunto das Forças Armadas. MD33-M-10: Garantia da Lei e da Ordem. Brasília, 2014, p. 20: documento central na fundamentação relativa às Normas de Conduta; Regras de Engajamento; proporcionalidade; razoabilidade; legalidade; proteção dos cidadãos; e uso progressivo da força.

Discriminação; racismo estrutural; perfilamento racial; e violência institucional

FACIO, Alda. Con las lentes de género se ve otra justicia. In: RUIZ, Blanca Rodríguez. El discurso del cuidado: propuestas (de)constructivas para un Estado paritario, 2019: utilizada no desenvolvimento histórico da construção excludente da cidadania e da estrutura estatal.

RIOS, Roger Raup: citado diretamente na fundamentação sobre preconceito; discriminação; e discriminação institucional. O voto utiliza sua construção para diferenciar preconceito — enquanto percepção mental negativa — de discriminação — enquanto materialização concreta de atitudes arbitrárias — e para explicar como instituições podem reproduzir práticas discriminatórias.

BENTO, Maria Aparecida Silva. O Pacto da Branquitude. São Paulo: Companhia das Letras, 2022, p. 19-20: utilizada na análise da transmissão histórica dos privilégios raciais; herança escravocrata; pacto narcísico da branquitude; e reprodução institucional das desigualdades.

RIBEIRO, Djamila. O Pequeno Manual Antirracista. São Paulo: Companhia das Letras, 2019: citado na construção acerca do racismo estrutural e da necessidade de práticas antirracistas.

SOUZA, Jessé. Como o racismo criou o Brasil. Rio de Janeiro: Estação Brasil, 2021: empregado na contextualização histórico-social do racismo e das desigualdades brasileiras.

NASCIMENTO, Abdias. O Genocídio do Negro Brasileiro: processo de um racismo mascarado. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1978, p. 134: utilizado no desenvolvimento da fundamentação sobre violência; exclusão; e racismo estrutural contra a população negra.

ECCARD, Anna Flávia Costa; FREITAS, Mariana Lira de: citadas na análise do Direito Penal do Inimigo de Günther Jakobs, especificamente quanto à construção do indivíduo como inimigo social e à perda simbólica da condição de cidadão. A Ministra relaciona essa construção à estereotipação racial do “inimigo” e à percepção do corpo negro como alvo.

Günther Jakobs: mencionado, por intermédio dessa construção doutrinária, quanto à ideia de inimigo como pessoa considerada perigo à coletividade e tratada fora do círculo ordinário de garantias reservado ao cidadão.

Jean-Jacques Rousseau. Emílio, ou Da Educação; e O Contrato Social: utilizado na reconstrução histórica do modelo de cidadania e da divisão entre espaço público e privado, especialmente mediante as figuras de Emílio e Sofia. A referência integra a argumentação sobre estruturas históricas de exclusão e discriminação.

Estudos; relatórios; protocolos; e documentos institucionais utilizados na fundamentação

Além das obras doutrinárias propriamente ditas, o voto utiliza expressamente:

CERQUEIRA, Daniel; BUENO, Samira (coord.). Atlas da Violência 2023. Brasília: Ipea; Fórum Brasileiro de Segurança Pública, 2023, p. 11: utilizado para apresentar dados sobre mortes decorrentes de intervenção policial e violência no Brasil.

Atlas da Violência 2024 — Ipea: utilizado na análise de vulnerabilidades sociais; violência contra povos indígenas; população trans; e deficiência de dados oficiais sobre determinados grupos.

Fórum Brasileiro de Segurança Pública. Anuário Brasileiro de Segurança Pública 2023: citado para demonstrar o perfil racial das vítimas da letalidade policial, registrando a elevada participação de pessoas negras entre os mortos em intervenções policiais.

Conselho Nacional de Justiça. Protocolo para Julgamento com Perspectiva Racial: utilizado extensamente para fundamentar o dever do Poder Judiciário de identificar; enfrentar; e não reproduzir racismo institucional; estereótipos; vitimização secundária; e naturalização da violência contra pessoas negras.

I Jornada da Justiça Federal pela Equidade Racial — Enunciados 1001; 1002; 1003; e 1004: citados quanto ao julgamento com perspectiva racial; controle de convencionalidade; especial vulnerabilidade das pessoas negras; e reconhecimento do perfilamento racial em abordagens policiais como forma de racismo institucional.

Convenção Interamericana contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas de Intolerância: indicada expressamente como parâmetro normativo para o julgamento.

Princípios Básicos das Nações Unidas sobre o Emprego da Força e de Armas de Fogo pelos Funcionários Encarregados de Fazer Cumprir a Lei; e Princípios das Nações Unidas relativos a uma eficaz prevenção e investigação das execuções extralegais; arbitrárias; ou sumárias: apontados pelo Protocolo do CNJ, reproduzido no voto, como parâmetros para a análise judicial de casos de letalidade estatal.

Por fim, o voto contém referência às músicas “Negro Drama” e “Racistas Otários”, dos Racionais MC’s, em nota vinculada à passagem na qual a Ministra afirma que pensar de modo diverso significaria naturalizar o negro e o hipossuficiente encarcerado ou morto e ignorar que “vidas negras importam”.