OBS.: A presente decisão cassou a decisão colegiada proferida pela 5ª Turma do STJ, no HC 623.864/SP, em 17/11/2020, no qual a Turma afastou a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006  com fundamento na jurisprudência da 3ª Seção do STJ no sentido de que a existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Fatos

Determinado indivíduo foi condenado a pena de 5 anos de reclusão  e 500 dias-multa, em regime inicial fechado, por tráfico de entorpecentes, porque flagrado na posse de 63 porções de cocaína (cerca de 57 gramas). Em primeiro grau, a sentença condenatória negou a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) ao acusado com fundamento na natureza droga apreendida (cocaína), considerada de alto potencial lesivo, quantidade da droga (63 porções) e dinheiro apreendido, indicativos de intensa atividade no tráfico, na existência de passagem anteriores do acusado por ato infracional análogo ao tráfico, admitidas pelo próprio réu, e na presunção de que, por portar quantidade considerável, o acusado teria vínculos com o crime organizado.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) confirmou a negativa da aplicação da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) com fundamento na quantidade da droga (63 porções) apreendida e na existência de atos infracionais pretéritos análogos ao tráfico, que, segundo o entendimento do Tribunal, evidenciariam a dedicação do agente à atividade criminosa.

 Decisão

O Min. Dias Toffoli concedeu a ordem para determinar a revisão da dosimetria da pena.

Fundamentos

1. Aplicação da causa de diminuição de pena (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006)

A decisão do STJ incorreu em ilegalidade ao afastar o tráfico privilegiado exclusivamente com base em atos infracionais cometidos na adolescência, isso porque a prática de atos infracionais não pode ser utilizada para justificar a não aplicação da minorante, sob pena de afronta ao sistema de proteção integral previsto no artigo 227 da Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990).

O entendimento do STF é no sentido de que a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor, sendo necessária prova efetiva de dedicação a atividades criminosas ou de participação em organização criminosa, o que não se verificou no caso tendo em vista que a decisão do STJ fundamentou-se apenas na quantidade da droga (63 porções de cocaína), nas passagens anteriores por ato infracional análogo ao tráfico e na suposição de que o acusado fazia parte de organização criminosa.

Ainda segundo destacou o Ministro, a sentença  de primeiro grau adotou entendimento equivocado ao afirmar que o benefício seria destinado apenas ao “traficante de míseras gramas” ou que faz isso “para sustentar o vício”, sem respaldo legal para essa limitação.

2. Interpretação do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006

Ainda segundo o Ministro, a palavra “poderão” contida no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 não confere discricionariedade absoluta ao julgador, devendo ser interpretada segundo critérios objetivos e vinculada à presença dos requisitos legais. A decisão que se recusa a aplicar o benefício deve estar lastreada em elementos concretos e não em presunções ou argumentos genéricos.

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos , desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.         (Vide Resolução nº 5, de 2012)

Precedentes

STF, HC 249.506, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 10/12/2024, DJe 19/03/2025: O STF reconheceu que atos infracionais pretéritos não justificam o afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado. Também reforçou que a quantidade de droga, quando não expressiva, não basta para caracterizar dedicação à atividade criminosa.

STF, HC 214.089-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 06/06/2022, DJe 09/06/2022: O STF reafirmou que a prática de atos infracionais não pode ser utilizada para afastar o tráfico privilegiado e que a quantidade de droga deve ser considerada apenas quando acompanhada de outros elementos que demonstrem habitualidade criminosa ou integração em organização.

STJ, EREsp 1.431.091/SP, Rel. Min. Felix Fischer, DJe 01/02/2017:  O STJ entendeu que inquéritos policiais e ações penais em andamento podem, em tese, ser utilizados para caracterizar dedicação a atividades criminosas, mas não atos infracionais praticados na menoridade.