Fatos

Em 7/4/2019, domingo, por volta das 14h30, doze militares do Exército Brasileiro, todos integrantes do 1º Batalhão de Infantaria Motorizado – Escola, deslocavam-se em serviço em uma viatura militar Agrale Marruá. O grupo era composto pelo 2º Ten “A”; pelo 3º Sgt “B”; pelos Cbs “C” e “D”; e pelos Sds “E”; “F”; “G”; “H”; “I”; “J”; “K”; e “L”. O 2º Ten “A” era o chefe da viatura e o militar mais antigo do grupo. A missão consistia em transportar refeições e o efetivo que substituiria militares empregados na segurança dos Próprios Nacionais Residenciais de Guadalupe. Os PNR constituíam bens públicos sob administração do Exército Brasileiro, mas os fatos objeto deste resumo ocorreram posteriormente, na Estrada do Camboatá, diante do conjunto residencial conhecido como Minhocão, em via pública e fora de local sujeito à administração militar.

Durante o deslocamento, os militares encontraram um roubo em andamento. Os assaltantes utilizavam um Ford Ka sedan branco e, após a intervenção militar e troca de disparos, fugiram em dois automóveis. Nesse primeiro episódio, dois projéteis disparados pelos militares atingiram outro Ford Ka sedan branco que ingressava na Estrada do Camboatá. Um dos tiros atingiu a vítima civil “A”, motorista do veículo, nas costas. O automóvel também era ocupado pela vítima civil “C”, que estava no banco do passageiro; por duas mulheres; e por uma criança. Ferida, a vítima civil “A” perdeu progressivamente os sentidos, e o automóvel acabou parando em frente ao Minhocão.

Após a fuga dos autores do roubo, os militares retomaram o deslocamento pela Estrada do Camboatá e encontraram o Ford Ka das vítimas parado, com portas abertas. Ao lado da porta do motorista encontrava-se a vítima civil “B”, catador de recicláveis que havia se aproximado para prestar socorro. Supondo que aquele automóvel e aquela pessoa estivessem relacionados ao assalto ocorrido minutos antes, integrantes da tropa pararam a viatura a aproximadamente 43 metros e efetuaram grande quantidade de disparos de fuzil e pistola.

A vítima civil “C” tentou proteger-se agachando-se entre o banco do passageiro e o painel do Ford Ka. Mesmo assim, foi atingida por disparos de raspão nas costas e no glúteo direito. Encerrados os disparos, conseguiu sair do automóvel e correr em direção a um bar situado em frente ao conjunto residencial.

A perícia apontou 82 cápsulas deflagradas no local do segundo episódio e 62 perfurações no Ford Ka. O Relator considerou, contudo, que tais elementos não demonstravam, por si sós, intenção homicida, especialmente diante da falsa percepção dos militares de que haviam reencontrado os autores do roubo. Ao mesmo tempo, entendeu que subsistia culpa, porque os agentes deveriam ter atuado com cautela e observado as regras de engajamento antes de empregar força letal contra pessoas que estavam desarmadas e não representavam ameaça real.

Em 10/5/2019, o Ministério Público Militar ofereceu denúncia contra os doze militares. Quanto ao segundo episódio, imputou, entre outros delitos, aos oito militares cuja participação nos disparos foi posteriormente reconhecida — 2º Ten “A”; 3º Sgt “B”; Cb “D”; e Sds “F”; “G”; “H”; “I”; e “J” — dois homicídios qualificados consumados e um homicídio qualificado tentado, este último contra a vítima civil “C”, com incidência da qualificadora do meio de que poderia resultar perigo comum. A denúncia foi recebida em 11/5/2019.

Em sessão realizada em 13/10/2021, o Conselho Especial de Justiça para o Exército da 1ª Auditoria da 1ª CJM, por maioria de 3 a 2, julgou parcialmente procedente a denúncia. Quanto ao segundo episódio, condenou o 2º Ten “A” a 31 anos e 6 meses de reclusão e o 3º Sgt “B”; Cb “D”; e Sds “F”; “G”; “H”; “I”; e “J” a 28 anos de reclusão, pela prática de dois homicídios qualificados consumados e um homicídio qualificado tentado. Foi estabelecido regime inicial fechado; não foi concedido sursis; e foi assegurado o direito de recorrer em liberdade. Os demais quatro militares foram absolvidos quanto aos crimes contra a vida por insuficiência de provas acerca de sua participação nos disparos.

Recursos e Contrarrazões

a) A defesa dos doze militares interpôs apelação, sustentando, no que interessa ao objeto deste resumo:

– o reconhecimento da legítima defesa putativa, com ou sem excesso escusável;
– subsidiariamente, o reconhecimento da legítima defesa real, com ou sem excesso escusável;
– a desclassificação dos crimes dolosos para culposos, seja pelo reconhecimento do excesso culposo, seja pelo afastamento do dolo diante do erro de fato, com fundamento nos arts. 33, II, e 36, § 1º, do CPM;
– a impossibilidade de tentativa em delito culposo, razão pela qual, afastado o dolo quanto à vítima sobrevivente, deveria ser considerada apenas a modalidade culposa correspondente ao resultado efetivamente produzido;
– o afastamento da qualificadora do meio de que pudesse resultar perigo comum;
– o redimensionamento das penas e do regime prisional.

b) O Ministério Público Militar apresentou contrarrazões, sustentando:

– a inexistência de legítima defesa real ou putativa;
– que o episódio ocorrido pela manhã não justificava os 82 disparos efetuados no período da tarde;
– que o único erro existente seria erro sobre a pessoa, incapaz de excluir o dolo;
– que os militares dispararam sem previamente identificar as pessoas e sem observar as regras de engajamento;
– que havia provas suficientes para manutenção das condenações por crimes dolosos;
– que os agentes atuaram em acordo de vontades e desígnio comum;
– que o segundo episódio deveria ser analisado autonomamente em relação aos acontecimentos anteriores;
– a manutenção da qualificadora do perigo comum, diante da exposição da população de área densamente povoada ao risco provocado pelos disparos.

c) A Procuradoria-Geral da Justiça Militar se manifestou:

– pela rejeição das preliminares defensivas;
– pelo desprovimento da apelação;
– pela manutenção integral do decreto condenatório proferido pelo Conselho Especial de Justiça.

Decisão

O STM, por maioria, deu parcial provimento à apelação defensiva e reformou substancialmente a sentença do Conselho Especial de Justiça quanto aos oito militares condenados.

No ponto específico deste resumo, o STM afastou a condenação por homicídio qualificado tentado contra a vítima civil “C” e desclassificou a conduta para lesão corporal culposa, prevista no art. 210, § 1º, do CPM. Simultaneamente, desclassificou a morte da vítima civil “B” para homicídio culposo, art. 206, § 1º, do CPM, reconhecendo concurso material entre os dois resultados, na forma do art. 79 do CPM.

Antes do reconhecimento da prescrição, o 2º Ten “A” recebeu pena total de 3 anos; 10 meses; e 24 dias de detenção, enquanto o 3º Sgt “B”; Cb “D”; e Sds “F”; “G”; “H”; “I”; e “J” receberam 3 anos; 2 meses; e 12 dias de detenção. Foi fixado regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do CP, sem sursis.

Na sequência, o STM declarou extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva especificamente quanto à lesão corporal culposa, com fundamento nos arts. 123, IV; 125, VII, §§ 1º e 5º, I; 129; e 133 do CPM. Com a exclusão da parcela prescrita, a pena remanescente do 2º Ten “A” foi redefinida para 3 anos; 7 meses; e 6 dias de detenção, e a dos demais sete condenados para 3 anos de detenção, correspondentes ao homicídio culposo remanescente.

Assim, foi reformada a condenação do Conselho Especial de Justiça por homicídio qualificado tentado contra a vítima civil “C”; reconhecida a lesão corporal culposa; declarada a prescrição desse delito; e preservada apenas a pena relativa ao homicídio culposo quanto ao resultado morte da vítima civil “B”.

Fundamentação

1. Erro de fato inescusável e responsabilidade a título de culpa

Êrro de fato
Art. 36. É isento de pena quem, ao praticar o crime, supõe, por êrro plenamente escusável, a inexistência de circunstância de fato que o constitui ou a existência de situação de fato que tornaria a ação legítima.
Êrro culposo
§ 1º Se o êrro deriva de culpa, a êste título responde o agente, se o fato é punível como crime culposo. (…)

O Relator, Min. Carlos Augusto Amaral Oliveira, partiu da premissa de que os militares efetivamente se equivocaram quanto à realidade que se apresentava no segundo episódio. Após o assalto, encontraram automóvel da mesma marca; modelo; carroceria; e cor daquele utilizado pelos criminosos e avistaram nas proximidades a vítima civil “B”, cuja compleição física e vestimentas teriam sido confundidas com as de um dos assaltantes.

O Relator não acolheu, entretanto, a pretensão defensiva de absolvição por legítima defesa putativa plenamente escusável. Mesmo diante da tensão anterior, era exigível cautela. Não havia arma com a vítima civil “B”; não foi demonstrada agressão proveniente das vítimas; as perícias não confirmaram disparos oriundos do Minhocão contra o veículo das vítimas; e as regras de engajamento impunham identificação clara do agressor; utilização moderada dos meios necessários; emprego da força mínima; realização apenas dos disparos indispensáveis; e recurso à munição real como última medida.

O caso foi enquadrado no art. 36, § 1º, do CPM. O caput do dispositivo disciplina o erro de fato plenamente escusável, enquanto o § 1º estabelece que, se o erro deriva de culpa, o agente responde a esse título quando o fato é punível como crime culposo. O Relator estabeleceu, ainda, paralelo com a descriminante putativa prevista no art. 20, § 1º, do Código Penal comum.

A tese defensiva foi, portanto, parcialmente acolhida. Rejeitou-se a absolvição pretendida com fundamento na legítima defesa putativa, mas acolheu-se o pedido subsidiário de desclassificação dos delitos dolosos para culposos.

A solução também afastou a tese sustentada pelo MPM nas contrarrazões de que teria ocorrido simples erro sobre a pessoa, incapaz de excluir o dolo. Para o Relator, a falsa percepção incidiu sobre a própria situação fática que os militares acreditavam enfrentar, permitindo a incidência do art. 36, § 1º, do CPM.

2. Ausência de dolo e subsistência do dever objetivo de cuidado

Art. 33. Diz-se o crime:
Culpabilidade
I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;
II – culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou diligência ordinária, ou especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-lo. (…)

O Relator concluiu não estar demonstrado que os militares quisessem matar as vítimas civis efetivamente atingidas nem que tivessem assumido o risco desse resultado. A falsa percepção da realidade afastaria inclusive o dolo eventual.

Isso, contudo, não eliminava a responsabilidade penal. Nos termos do art. 33, II, do CPM, o crime é culposo quando o agente deixa de empregar a cautela; atenção; ou diligência ordinária ou especial exigível nas circunstâncias e não prevê resultado previsível ou, prevendo-o, supõe levianamente que não ocorrerá ou poderá evitá-lo.

Segundo o Relator, os militares pretendiam conter uma ação criminosa que apenas imaginavam existir, mas escolheram forma inadequada de atuação. Deixaram de identificar corretamente os alvos; não verificaram se estavam armados; não aguardaram uma agressão concreta; e empregaram armamento letal em desacordo com as regras de engajamento. Por isso, remanesceu o elemento culposo.

Essa construção enfrentou diretamente a posição do MPM, que sustentava erro sobre a pessoa e manutenção do dolo. O Relator entendeu, diferentemente, que a falsa percepção abrangia a própria situação fática que os militares supunham legitimar a reação, sendo aplicável o art. 36, § 1º, do CPM e não simples error in persona.

3. Desclassificação do homicídio qualificado tentado para lesão corporal culposa

Art. 205. Matar alguém: (…)
Homicídio qualificado
§ 2° Se o homicídio é cometido: (…)
III – com emprêgo de veneno, asfixia, tortura, fogo, explosivo, ou qualquer outro meio dissimulado ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; (…)
Pena – reclusão, de doze a trinta anos.

Art. 30. Diz-se o crime: (…)
Tentativa
II – tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
Pena de tentativa
Parágrafo único. Pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime, diminuída de um a dois terços, podendo o juiz, no caso de excepcional gravidade, aplicar a pena do crime consumado.

A sentença do Conselho Especial de Justiça havia reconhecido homicídio qualificado tentado, previsto no art. 205, § 2º, III, c/c o art. 30, II, do CPM, em relação à vítima civil “C”.

Afastado o dolo, essa capitulação não poderia subsistir. Tampouco seria possível reconhecer uma tentativa de crime culposo. O STM considerou, então, o resultado efetivamente produzido: a vítima civil “C” sobreviveu, mas foi atingida de raspão nas costas e no glúteo direito.

A conduta foi, assim, desclassificada para lesão corporal culposa, prevista no art. 210 do CPM, com agravamento relacionado à inobservância das regras de engajamento nos termos do § 1º do dispositivo, em sua redação vigente ao tempo dos fatos.

Não se tratou, portanto, de converter uma tentativa dolosa em uma suposta tentativa culposa, mas de realizar nova subsunção jurídica do resultado lesivo efetivamente consumado, após o afastamento do elemento subjetivo exigido para o homicídio doloso.

4. Inobservância das regras de engajamento e agravamento da pena nos termos do art. 210, § 1º, do CPM

Lesão culposa
Art. 210. Se a lesão é culposa:
Pena – detenção, de dois meses a um ano.
Aumento de pena
§ 1º A pena pode ser agravada se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima. – REDAÇÃO À DATA DOS FATOS
§ 1º A pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime resulta da inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato ou foge para evitar prisão em flagrante. (Redação dada pela Lei nº 14.688, de 2023) – VIGENTE DESDE 20/11/2023)

O Relator reconheceu que os militares deixaram de observar as regras de engajamento aplicáveis à atuação da tropa. Segundo o voto, tais regras exigiam proporcionalidade; razoabilidade; identificação adequada do alvo; emprego progressivo da força; proteção da população civil; e utilização da força letal apenas quando necessária. A situação de tensão vivenciada pelos militares e a falsa percepção de que estavam diante dos autores do roubo não afastavam o dever de observar essas cautelas.

A inobservância das regras de engajamento foi relevante, inicialmente, para demonstrar a violação do dever objetivo de cuidado, elemento que permitiu ao Relator reconhecer a responsabilidade a título de culpa. Os militares, embora tenham atuado sob erro de fato quanto à situação que acreditavam enfrentar, deixaram de adotar as cautelas que lhes eram objetivamente exigíveis antes de efetuar os disparos contra o veículo e as pessoas que se encontravam no local.

Além de fundamentar a própria responsabilização culposa, a inobservância das regras de engajamento repercutiu na dosimetria da lesão corporal culposa. Em relação às lesões sofridas pela vítima civil “C”, o Relator fixou a pena-base com fundamento no art. 210 do CPM e determinou que fosse “agravada em 1/5”, em virtude da inobservância da regra de engajamento, fazendo expressa referência ao § 1º do mesmo dispositivo.

Quanto ao 2º Ten “A”, foram adotadas as circunstâncias judiciais consideradas na dosimetria do homicídio culposo, afastando-se apenas a valoração negativa referente à maior extensão do dano, por não se reproduzir na lesão sofrida pela vítima civil “C”. A pena-base foi fixada em 3 meses de detenção e, após o agravamento de 1/5 decorrente da inobservância da regra de engajamento, alcançou 3 meses e 18 dias de detenção.

Em relação ao 3º Sgt “B”; Cb “D”; e Sds “F”; “G”; “H”; “I”; e “J”, a pena-base foi fixada em 2 meses de detenção e igualmente agravada em 1/5 pela inobservância das regras de engajamento, resultando em 2 meses e 12 dias de detenção para cada militar.

Importante observar que o Relator aplicou a redação originária do § 1º do art. 210 do CPM, vigente na data dos fatos, ocorridos em 7/4/2019. À época, o dispositivo estabelecia que “a pena pode ser agravada” se o crime resultasse da inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício ou se o agente deixasse de prestar imediato socorro à vítima. A norma não fixava fração determinada para o agravamento.

O voto, contudo, não deixa suficientemente claro se esse incremento foi compreendido pelo Relator como circunstância agravante ou como causa especial de aumento de pena. Embora utilize expressamente a fórmula “agravada em 1/5” e vincule o incremento ao § 1º do art. 210 do CPM, o Relator não explicita, nesse trecho da dosimetria, a natureza dogmática atribuída à previsão legal. Por isso, mostra-se mais fiel ao julgamento registrar simplesmente que houve agravamento da pena em 1/5 pela inobservância da regra de engajamento, nos termos da redação então vigente do art. 210, § 1º, do CPM, sem classificá-lo categoricamente como agravante ou majorante.

Há, porém, elemento no próprio voto que sugere que o Relator se inclinava a tratar previsão semelhante como agravante. Ao realizar a dosimetria do homicídio culposo, com base na redação originária do art. 206, § 1º, do CPM, o Relator também afirmou que a pena deveria ser “agravada” pela inobservância da regra de engajamento; utilizou o art. 73 do CPM como parâmetro para a fixação do incremento em 1/5; e, ao final dessa etapa, consignou a “ausência de circunstâncias genéricas e de causas de aumento ou de diminuição da pena”. Essa passagem permite inferir que, naquela construção, o incremento do § 1º não foi tratado como causa de aumento. Ainda assim, como essa classificação não foi expressamente desenvolvida no trecho relativo ao art. 210, § 1º, convém preservar a ressalva.

A questão tornou-se mais clara com a alteração promovida pela Lei nº 14.688/2023, vigente desde 20/11/2023. A nova redação do art. 210, § 1º, passou a estabelecer que “a pena é aumentada de 1/3 (um terço)” quando o crime resultar da inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício ou quando estiver presente alguma das demais hipóteses previstas no dispositivo. Com isso, o legislador abandonou a fórmula “a pena pode ser agravada”; estabeleceu fração legal determinada de 1/3; e tornou inequívoca, na redação atual, a natureza de causa especial de aumento de pena.

Como os fatos ocorreram em 7/4/2019, o Relator aplicou a disciplina vigente ao tempo da conduta. A redação introduzida pela Lei nº 14.688/2023 não poderia retroagir para substituir o agravamento de 1/5 utilizado no julgamento pelo aumento fixo de 1/3, por representar, nesse aspecto, disciplina penal posterior mais gravosa.

Assim, para a descrição deste julgamento, mostra-se mais preciso utilizar a expressão “agravamento da pena pela inobservância de regra técnica, nos termos da redação originária do art. 210, § 1º, do CPM”, ressalvando-se que o voto não esclareceu de forma categórica se compreendia essa previsão como circunstância agravante ou causa de aumento de pena, embora a metodologia empregada no tratamento paralelo do homicídio culposo forneça indícios de que o Relator a considerava agravante.

5. Dosimetria do 2º Ten “A”

Fixação da pena privativa de liberdade
Art. 69. Para fixação da pena privativa de liberdade, o juiz aprecia a gravidade do crime praticado e a personalidade do réu, devendo ter em conta a intensidade do dolo ou grau da culpa, a maior ou menor extensão do dano ou perigo de dano, os meios empregados, o modo de execução, os motivos determinantes, as circunstâncias de tempo e lugar, os antecedentes do réu e sua atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento após o crime.

Homicídio culposo
Art. 206. Se o homicídio é culposo:
Pena – detenção, de um a quatro anos.
§ 1° A pena pode ser agravada se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima. – REDAÇÃO À ÉPOCA DOS FATOS
Aumento de pena (Incluído pela Lei nº 14.688, de 2023)
§ 1º A pena é aumentada de 1/3 (um terço): (Incluído pela Lei nº 14.688, de 2023)
I – se o crime resulta da inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício; (Incluído pela Lei nº 14.688, de 2023)
II – se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato ou foge para evitar prisão em flagrante. (Incluído pela Lei nº 14.688, de 2023)

Quantum da agravação ou atenuação
Art. 73. Quando a lei determina a agravação ou atenuação da pena sem mencionar o quantum , deve o juiz fixá-lo entre um quinto e um têrço, guardados os limites da pena cominada ao crime.

Concurso de crimes
Art. 79. Quando o agente, mediante uma só ou mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, as penas privativas de liberdade devem ser unificadas. Se as penas são da mesma espécie, a pena única é a soma de tôdas; se, de espécies diferentes, a pena única e a mais grave, mas com aumento correspondente à metade do tempo das menos graves, ressalvado o disposto no art. 58. – REDAÇÃO À DATA DOS FATOS

Concurso material   (Redação dada pela Lei nº 14.688, de 2023)
Art. 79. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se-lhe cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. (Redação dada pela Lei nº 14.688, de 2023)
Parágrafo único. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. (Incluído pela Lei nº 14.688, de 2023) – VIGENTE DESDE 20/11/2023

Ao realizar nova individualização da pena, o Relator consignou inicialmente que, embora se tratasse de recurso exclusivo da defesa, nada impedia a valoração das circunstâncias judiciais do art. 69 do CPM de forma diversa daquela realizada na sentença.

Quanto ao homicídio culposo da vítima civil “B”, previsto no art. 206 do CPM, o Relator considerou negativamente a gravidade concreta dos crimes, por terem como vítimas civis sem aparentes vínculos com o crime organizado; e a maior extensão do dano, pois a vítima civil “B” deixou a esposa grávida, impondo ao filho ou filha crescer sem a presença do pai.

Especificamente em relação ao 2º Ten “A”, foi considerado, ainda, o maior dever de cuidado que lhe competia, pois era o único oficial envolvido nos fatos; o militar mais antigo; e aquele sobre quem recaía maior responsabilidade na condução da atuação da fração.

Com fundamento nessas circunstâncias judiciais e no art. 69 do CPM, a pena-base do homicídio culposo foi fixada em 3 anos de detenção.

Em seguida, a pena foi “agravada em mais 1/5” pela inobservância da regra de engajamento, conforme o art. 206, § 1º, do CPM, utilizando-se expressamente o art. 73 do CPM como parâmetro para definir a fração. O dispositivo estabelecia que, quando a lei determinasse agravação ou atenuação sem indicar o quantum, o juiz deveria fixá-lo entre 1/5 e 1/3. Aplicado o patamar mínimo de 1/5, a pena alcançou 3 anos; 7 meses; e 6 dias de detenção.

O Relator consignou, na sequência, a ausência de outras circunstâncias genéricas e de causas de aumento ou de diminuição, tornando definitiva essa pena quanto ao homicídio culposo.

No tocante à lesão corporal culposa da vítima civil “C”, o Relator adotou a valoração das circunstâncias judiciais utilizada para o crime anterior, desconsiderando apenas a maior extensão do dano. Fixou, então, a pena-base em 3 meses de detenção, como incurso no art. 210 do CPM.

A pena foi igualmente agravada em 1/5 pela inobservância da regra de engajamento, com fundamento no art. 210, § 1º, do CPM, alcançando 3 meses e 18 dias de detenção.

Antes do reconhecimento da prescrição, portanto, o 2º Ten “A” possuía 3 anos; 7 meses; e 6 dias de detenção pelo homicídio culposo e 3 meses e 18 dias de detenção pela lesão corporal culposa.

6. Dosimetria do 3º Sgt “B”; Cb “D”; e soldados condenados

Quanto ao 3º Sgt “B”; Cb “D”; e Sds “F”; “G”; “H”; “I”; e “J”, o Relator promoveu individualização distinta daquela realizada em relação ao 2º Ten “A”, especialmente porque não lhes atribuiu o mesmo maior dever de cuidado decorrente da condição de único oficial e militar mais antigo da fração.

No homicídio culposo da vítima civil “B”, a pena-base foi fixada em 2 anos e 6 meses de detenção, com fundamento no art. 206 do CPM e mediante valoração das circunstâncias judiciais do art. 69 do CPM.

Foram consideradas a gravidade concreta dos crimes, diante da condição das vítimas civis sem aparentes vínculos com o crime organizado; e a maior extensão do dano, decorrente da morte da vítima civil “B”, que deixou a esposa grávida. Diferentemente do ocorrido com o 2º Ten “A”, não foi agregada a valoração referente ao maior dever de cuidado decorrente da condição de oficial e militar mais antigo.

A pena de 2 anos e 6 meses foi posteriormente agravada em 1/5 pela inobservância das regras de engajamento, alcançando 3 anos de detenção para cada acusado.

Quanto à lesão corporal culposa da vítima civil “C”, foi afastada a maior extensão do dano considerada no homicídio, e a pena-base foi fixada em 2 meses de detenção, nos termos do art. 210 do CPM.

Em seguida, a pena foi igualmente agravada em 1/5 pela inobservância da regra de engajamento, nos termos do art. 210, § 1º, do CPM, alcançando 2 meses e 12 dias de detenção para cada militar.

Assim, antes do reconhecimento da prescrição, cada um desses sete militares possuía 3 anos de detenção pelo homicídio culposo e 2 meses e 12 dias de detenção pela lesão corporal culposa.

7. Observação sobre o agravamento do homicídio culposo e a alteração promovida pela Lei nº 14.688/2023

Também quanto ao homicídio culposo, o Relator aplicou a redação originária do art. 206, § 1º, do CPM, vigente em 7/4/2019. Naquele momento, o dispositivo previa que a pena “pode ser agravada” se o crime resultasse da inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício ou se o agente deixasse de prestar imediato socorro à vítima.

Como o dispositivo não estabelecia o quantum, o Relator recorreu expressamente ao art. 73 do CPM, que determinava a fixação da agravação ou atenuação entre 1/5 e 1/3, escolhendo o patamar mínimo de 1/5.

Embora o tratamento conferido ao homicídio culposo forneça elementos mais fortes para compreender o incremento como agravante, o Relator também não desenvolveu expressamente a natureza dogmática do art. 206, § 1º, do CPM, isto é, se o considerava circunstância agravante específica ou causa de aumento de pena. O voto empregou a expressão “deve ser agravada em mais 1/5”; fez referência ao art. 73 do CPM; e, posteriormente, registrou a ausência de “circunstâncias genéricas e de causas de aumento ou de diminuição da pena”. Ainda assim, para reproduzir fielmente o julgamento, mostra-se mais seguro registrar simplesmente o agravamento da pena em 1/5 pela inobservância da regra de engajamento, nos termos da redação originária do art. 206, § 1º, c/c o art. 73 do CPM.

A Lei nº 14.688/2023, vigente desde 20/11/2023, modificou o dispositivo e passou a estabelecer expressamente que a pena é aumentada de 1/3 se o crime resultar da inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício ou estiver presente alguma das demais situações previstas no § 1º. Na redação atual, portanto, tornou-se inequívoca a existência de causa especial de aumento de pena.

A nova disciplina não incidiu sobre os fatos de 7/4/2019 e, nesse aspecto, seria mais gravosa do que a aplicação concreta da fração de 1/5 realizada pelo Relator.

8. Concurso de crimes e aplicação da redação originária do art. 79 do CPM

Reconhecidos o homicídio culposo contra a vítima civil “B” e a lesão corporal culposa contra a vítima civil “C”, o Relator aplicou o art. 79 do CPM, em sua redação vigente na data dos fatos, para determinar a pena resultante do concurso de crimes.

Quanto ao 2º Ten “A”, foram consideradas a pena de 3 anos; 7 meses; e 6 dias de detenção pelo homicídio culposo e a pena de 3 meses e 18 dias de detenção pela lesão corporal culposa. Como ambas eram penas privativas de liberdade da mesma espécie, foram somadas, resultando em 3 anos; 10 meses; e 24 dias de detenção.

Quanto ao 3º Sgt “B”; Cb “D”; e Sds “F”; “G”; “H”; “I”; e “J”, foram somadas a pena de 3 anos de detenção pelo homicídio culposo e a pena de 2 meses e 12 dias de detenção pela lesão corporal culposa, resultando em 3 anos; 2 meses; e 12 dias de detenção para cada acusado.

Também nesse ponto deve ser observada a alteração legislativa posterior. Na data dos fatos, o art. 79 do CPM estabelecia que, quando o agente, mediante uma só ou mais de uma ação ou omissão, praticasse dois ou mais crimes, idênticos ou não, as penas privativas de liberdade deveriam ser unificadas. Se fossem da mesma espécie, a pena única seria a soma de todas; se fossem de espécies diferentes, a pena única seria a mais grave, com aumento correspondente à metade do tempo das menos graves, ressalvado o art. 58 do CPM.

Como o homicídio culposo e a lesão corporal culposa foram ambos punidos com detenção, incidiu a regra então vigente para penas da mesma espécie, resultando na soma das sanções.

A Lei nº 14.688/2023, vigente desde 20/11/2023, alterou substancialmente o art. 79 e introduziu expressamente a rubrica “Concurso material”. Atualmente, quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que tenha incorrido. O parágrafo único determina, ainda, que, havendo aplicação cumulativa de reclusão e detenção, executa-se primeiro a reclusão.

Por essa razão, é mais preciso afirmar que o Relator aplicou o sistema de unificação de penas previsto na redação originária do art. 79 do CPM, e não simplesmente o atual regime de concurso material introduzido pela Lei nº 14.688/2023. Embora, no caso concreto, o resultado matemático seja a soma das penas, o fundamento normativo deve ser compreendido conforme a legislação vigente em 7/4/2019.

9. Concurso de crimes e aplicação da redação originária do art. 79 do CPM

Reconhecidos o homicídio culposo contra a vítima civil “B” e a lesão corporal culposa contra a vítima civil “C”, o Relator aplicou o art. 79 do CPM, em sua redação vigente na data dos fatos, para determinar a pena resultante do concurso de crimes.

Quanto ao 2º Ten “A”, foram consideradas a pena de 3 anos; 7 meses; e 6 dias de detenção pelo homicídio culposo e a pena de 3 meses e 18 dias de detenção pela lesão corporal culposa. Como ambas eram penas privativas de liberdade da mesma espécie, foram somadas, resultando em 3 anos; 10 meses; e 24 dias de detenção.

Quanto ao 3º Sgt “B”; Cb “D”; e Sds “F”; “G”; “H”; “I”; e “J”, foram somadas a pena de 3 anos de detenção pelo homicídio culposo e a pena de 2 meses e 12 dias de detenção pela lesão corporal culposa, resultando em 3 anos; 2 meses; e 12 dias de detenção para cada acusado.

Também nesse ponto deve ser observada a alteração legislativa posterior. Na data dos fatos, o art. 79 do CPM estabelecia que, quando o agente, mediante uma só ou mais de uma ação ou omissão, praticasse dois ou mais crimes, idênticos ou não, as penas privativas de liberdade deveriam ser unificadas. Se fossem da mesma espécie, a pena única seria a soma de todas; se fossem de espécies diferentes, a pena única seria a mais grave, com aumento correspondente à metade do tempo das menos graves, ressalvado o art. 58 do CPM.

Como o homicídio culposo e a lesão corporal culposa foram ambos punidos com detenção, incidiu a regra então vigente para penas da mesma espécie, resultando na soma das sanções.

A Lei nº 14.688/2023, vigente desde 20/11/2023, alterou substancialmente o art. 79 e introduziu expressamente a rubrica “Concurso material”. Atualmente, quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que tenha incorrido. O parágrafo único determina, ainda, que, havendo aplicação cumulativa de reclusão e detenção, executa-se primeiro a reclusão.

Por essa razão, é mais preciso afirmar que o Relator aplicou o sistema de unificação de penas previsto na redação originária do art. 79 do CPM, e não simplesmente o atual regime de concurso material introduzido pela Lei nº 14.688/2023. Embora, no caso concreto, o resultado matemático seja a soma das penas, o fundamento normativo deve ser compreendido conforme a legislação vigente em 7/4/2019.

10. Prescrição da pretensão punitiva da lesão corporal culposa

Causas extintivas
Art. 123. Extingue-se a punibilidade: (…)
IV – pela prescrição; (…)

Prescrição da ação penal
Art. 125. A prescrição da ação penal, salvo o disposto no § 1º dêste artigo, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: – REDAÇÃO À DATA DOS FATOS

Prescrição da pretensão punitiva (Redação dada pela Lei nº 14.688, de 2023)
Art. 125. A prescrição da pretensão punitiva, salvo o disposto no § 1º deste artigo, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (…)     (Redação dada pela Lei nº 14.688, de 2023) – REDAÇÃO ATUAL
VII – em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano. – REDAÇÃO À DATA DOS FATOS
VII – em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.    (Redação dada pela Lei nº 14.688, de 2023) – redação atual

Redução
Art. 129. São reduzidos de metade os prazos da prescrição, quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de vinte e um anos ou maior de setenta.

Declaração de ofício
Art. 133. A prescrição, embora não alegada, deve ser declarada de ofício.

Após fixar concretamente as penas e proceder à unificação, o Relator reconheceu, de ofício, a extinção da punibilidade quanto ao crime de lesão corporal culposa praticado contra a vítima civil “C”, com fundamento nos arts. 123, IV; 125, VII, §§ 1º e 5º, I; 129; e 133 do CPM.

A prescrição foi calculada a partir das penas concretamente fixadas após a desclassificação. O 2º Ten “A” recebeu, pela lesão corporal culposa, 3 meses e 18 dias de detenção, enquanto o 3º Sgt “B”; Cb “D”; e Sds “F”; “G”; “H”; “I”; e “J” receberam 2 meses e 12 dias de detenção. Em todos os casos, portanto, a pena concretizada era inferior a 1 ano. Na redação do art. 125, VII, do CPM vigente na data dos fatos, ocorridos em 7/4/2019, a prescrição verificava-se em 2 anos quando o máximo da pena considerado para o cálculo fosse inferior a 1 ano. O marco interruptivo considerado foi o recebimento da denúncia em 11/5/2019, nos termos do art. 125, § 5º, I, do CPM. A partir dessa data, iniciou-se nova contagem integral do prazo prescricional.

Assim, para o 2º Ten “A”; 3º Sgt “B”; Cb “D”; e Sds “F”; “G”; e “J”, que não se beneficiavam da redução etária, o prazo prescricional era de 2 anos. Contado do recebimento da denúncia em 11/5/2019, esgotou-se em 11/5/2021. Como a sentença condenatória do Conselho Especial de Justiça somente foi proferida em 13/10/2021, a prescrição já havia se consumado antes desse novo marco interruptivo. Foi exatamente essa a data reconhecida pelo Relator.

Situação diversa ocorreu em relação aos Sds “H” e “I”, que eram menores de 21 anos ao tempo do crime. Quanto a eles, incidiu o art. 129 do CPM, segundo o qual os prazos prescricionais são reduzidos pela metade quando o agente era, ao tempo do fato, menor de 21 anos ou maior de 70. O prazo ordinário de 2 anos foi, portanto, reduzido para 1 ano. Contado igualmente do recebimento da denúncia em 11/5/2019, a prescrição consumou-se em 11/5/2020, conforme expressamente reconhecido no voto.

A lógica do cálculo foi, portanto, simples: pena concreta inferior a 1 ano → prazo prescricional de 2 anos, conforme a redação então vigente do art. 125, VII, do CPM → interrupção pelo recebimento da denúncia em 11/5/2019 → consumação em 11/5/2021 para os acusados sem redução etária; e, quanto aos menores de 21 anos, redução pela metade pelo art. 129, resultando em prazo de 1 ano e prescrição em 11/5/2020.

A declaração independia de provocação da defesa, pois o art. 133 do CPM determinava que a prescrição, ainda que não alegada, fosse declarada de ofício. Foi por isso que, depois de promover a desclassificação e fixar as novas penas, o Relator examinou a matéria prescricional e declarou extinta a punibilidade quanto à lesão corporal culposa.

Também aqui deve ser observada a sucessão legislativa. Na data dos fatos, o art. 125, VII, do CPM previa prazo prescricional de 2 anos para a hipótese pertinente. A Lei nº 14.688/2023, vigente desde 20/11/2023, elevou esse prazo para 3 anos. Essa nova disciplina, por ser posterior e mais gravosa, não foi aplicada aos fatos de 7/4/2019. O cálculo realizado pelo Relator, portanto, observou corretamente a redação vigente ao tempo da conduta.

Reconhecida a prescrição, foram excluídas da pena unificada as parcelas correspondentes à lesão corporal culposa. Permaneceram, assim, 3 anos; 7 meses; e 6 dias de detenção para o 2º Ten “A” e 3 anos de detenção para cada um dos demais sete militares, referentes exclusivamente ao homicídio culposo.

VOTOS VENCIDOS quanto à desclassificação para crimes culposos

A solução pela desclassificação para crimes culposos não foi unânime.

A Ministra Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha ficou vencida ao sustentar a existência de dolo de matar por parte dos oito militares que efetuaram os disparos. Em relação à vítima civil “C”, preservava, portanto, a responsabilização por homicídio doloso tentado. Para a Ministra, eventual equívoco incidia sobre a identidade das vítimas, caracterizando erro sobre a pessoa, incapaz de excluir o dolo.

O Min. Artur Vidigal de Oliveira também divergiu da solução majoritária, adotando solução absolutória para parte dos subordinados e preservando responsabilização dolosa em relação aos comandantes, não acompanhando a desclassificação geral para delitos culposos.

O Min. José Barroso Filho igualmente não aderiu à desclassificação para lesão corporal culposa, propondo responsabilização por crimes dolosos contra a vida, embora com solução própria quanto à qualificadora do perigo comum e à individualização das penas.

Precedente citado

STM. Apelação nº 0000032-57.2006.7.01.0201. Relator: Min. Francisco José da Silva Fernandes. j. 06/05/2010. p. 05/07/2010: Militar de serviço, acreditando estar diante de risco iminente, efetuou disparos contra veículo civil estacionado em frente a organização militar e atingiu de raspão o motorista. O STM considerou plausível a tese de legítima defesa putativa e declarou, de ofício, a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, na forma retroativa, diante da pena concretizada em 3 meses e do transcurso de prazo superior a 2 anos entre o recebimento da denúncia e a sentença condenatória. No Caso Guadalupe, o Relator distinguiu o precedente por entender que, embora houvesse erro na percepção da realidade, ele derivou de culpa, subsistindo responsabilidade pela violação do dever objetivo de cuidado.

Doutrinas citadas

NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar. 5. ed. São Paulo: JusPodivm, 2021, p. 360-361: doutrina utilizada diretamente na construção da responsabilidade por crime culposo. Os autores são citados após a transcrição do art. 33, II, do CPM para explicar que, na culpa, a ação normalmente se dirige a finalidade lícita, mas produz resultado ilícito em razão da escolha inadequada do meio ou da forma de execução da conduta. O Relator empregou essa construção para concluir que os militares não desejavam a morte ou as lesões das vítimas civis, mas violaram o dever objetivo de cuidado ao não empregar a diligência e a cautela necessárias para identificar os supostos criminosos e ao deixar de observar as regras de engajamento.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 76: citado no exame do erro de fato previsto no art. 36 do CPM, especialmente quanto à hipótese em que o agente supõe situação fática que, se existente, tornaria legítima sua atuação. A construção foi utilizada para distinguir o erro plenamente escusável, que conduz à isenção de pena, do erro derivado de culpa, previsto no § 1º, hipótese em que permanece possível a responsabilização quando o fato admite modalidade culposa. No Caso Guadalupe, foi essa segunda hipótese que fundamentou a desclassificação dos delitos dolosos para homicídio e lesão corporal culposos. O próprio voto relaciona a figura do art. 36 do CPM à legítima defesa putativa da doutrina penal comum.

SOUSA, Flávia Ximenes Aguiar de. O Emprego das Forças Armadas em Situações de Conflitos Internos Graves: uma análise das Regras de Engajamento e a compatibilidade com Direitos Fundamentais. Prefácio de Richard Fernandez Nunes. São Paulo: Dialética, 2022, p. 102-104: doutrina utilizada especificamente na análise das regras de engajamento e dos limites ao emprego da força por militares em operações de Garantia da Lei e da Ordem. A referência serviu de suporte à exigência de proporcionalidade; razoabilidade; necessidade; emprego progressivo da força; proteção da população civil; e preferência por meios menos lesivos. No caso concreto, a violação dessas regras foi empregada pelo Relator para demonstrar a inobservância do dever objetivo de cuidado e, posteriormente, para agravar as penas dos crimes culposos nos termos das redações então vigentes dos arts. 206, § 1º, e 210, § 1º, do CPM.