Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola

Não existe crime de deserção no CP comum. O CPM estabelece dois critérios para a prescrição do crime de deserção^[1]: 1º – critério temporal ou geral com base na pena em abstrato (Art. 125, VI, do CPM) e 2º – critério etário^[2] que exige a idade de quarenta e cinco anos^[3] se praça e sessenta anos, se oficial^[4].

O entendimento majoritário aponta a necessidade dessa previsão especial porque o crime de deserção é de natureza permanente[5] e caso não existisse tal disposição legal a situação do militar desertor foragido seria pela imprescritibilidade.

E em outro entendimento, minoritário, a razão de existência de tal previsão legal decorre que o crime militar de deserção não é permanente, mas sim instantâneo de efeitos permanentes[6], pois se assim fosse se aplicaria somente a disposição da alínea c), do §2º, do art. 125 do CPM em que o termo inicial somente é partir da cessação da permanência. E como legislador previu essa disposição do art. 132 do CPM é no sentido que o crime militar de deserção não pode sofrer o regramento dos crimes permanentes por não ser um crime permanente.

Ronaldo Roth, em posição minoritária, entende de modo diverso: a) se o agente está cometendo o crime de deserção (trânsfuga), aplica-se apenas o critério etário; b) se o agente sofre a ação penal, a contagem da prescrição observa os dois critérios, devendo prevalecer o que primeiro ocorrer. [7]

Dessa maneira, majoritariamente a regra do art. 132 do CPM somente se aplica ao trânsfuga (militar que está foragido)^[8]. Ao desertor, que é capturado ou se apresenta voluntariamente, aplica-se somente o critério temporal, observando a regra geral do art. 125, VI, do CPM. [9]

E o Ministério Público Militar reforça essa posição na recomendação número 24 da Câmara de Coordenação e Revisão “Enquanto perdurar a condição de foragido do desertor (trânsfuga), a prescrição da pretensão punitiva estatal é regida pela norma especial contida no art. 132 do Código Penal Militar, dispositivo em vigor, eficaz, plenamente recepcionado pela CF/88, conforme jurisprudência do STF e do STM, afastando-se, por conseguinte, em casos tais, os prazos prescricionais contidos na norma geral prevista no art. 125 do mesmo diploma legal.”.

Conforme se verifica na jurisprudência do STF e STM.

O STF^[10] já decidiu que “O sistema do CPM configura duas hipóteses para a questão da prescrição, em caso de deserção. A primeira se refere ao militar que deserta e posteriormente é reincorporado, porque se apresentou voluntariamente ou foi preso. A este é aplicável uma norma geral relativa à prescrição prevista no CPM, art. 125. A segunda, é dirigida ao trânsfuga, ou seja, aquele que permanece no estado de deserção. A ele é aplicável a norma especial do CPM, art. 132. Nessa situação, só gozará a extinção da punibilidade ao atingir os limites de idade. O prazo prescricional só se configura com o advento dos 45 anos para os praças e 60 anos para os oficiais”.

Para o STM^[11], a regra do art. 132 do CPM aplica-se ao trânsfuga: “O sistema do CPM configura duas hipóteses para a questão da prescrição, em caso de delito de deserção, a saber: – a primeira se refere ao trânsfuga, ou seja, aquele que permanece no estado de deserção. A ele é aplicável a norma especial do art. 132, do CPM, da qual é destinatário específico. Nessa situação, só usufruirá da extinção da punibilidade ao atingir os limites de idade; e – a segunda é dirigida ao militar que deserta e posteriormente é reincorporado, em decorrência de sua apresentação voluntária ou captura. A este é aplicável a norma geral alusiva à prescrição ínsita no art. 125, do CPM”.

Para o STF^[12], a prática de novo crime de deserção não interfere no cômputo do delito militar antecedente: “à falta de previsão legal, a superveniência de um segundo delito de deserção não é de ser tratada como causa de suspensão ou mesmo de interrupção do lapso prescricional”.

Para o STF^[13], “o cômputo do prazo prescricional do artigo 125 do Código Penal Militar permanece inalterado nos casos em que o acusado, reincorporado ao serviço militar após o cometimento do crime de deserção (artigo 187, caput, do Código Penal Militar), reincide na prática delitiva”.

Jorge de Assis expõe seu entendimento que a prescrição etária do art. 132 do CPM não se aplica ao oficial em razão que o art. 454, §4º, CPPM, estabelece …