OPORTUNIDADE DA BUSCA DOMICILIAR

Código de Processo Penal Militar

Código de Processo Penal Comum

Oportunidade da busca domiciliar Art. 175. A busca domiciliar será executada de dia, salvo para acudir vítimas de crime ou desastre. Parágrafo único. Se houver consentimento expresso do morador, poderá ser realizada à noite.

Art. 245.  As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta. § 1o  Se a própria autoridade der a busca, declarará previamente sua qualidade e o objeto da diligência. § 2o  Em caso de desobediência, será arrombada a porta e forçada a entrada. § 3o  Recalcitrando o morador, será permitido o emprego de força contra coisas existentes no interior da casa, para o descobrimento do que se procura. § 4o  Observar-se-á o disposto nos §§ 2o e 3o, quando ausentes os moradores, devendo, neste caso, ser intimado a assistir à diligência qualquer vizinho, se houver e estiver presente. § 5o  Se é determinada a pessoa ou coisa que se vai procurar, o morador será intimado a mostrá-la. § 6o  Descoberta a pessoa ou coisa que se procura, será imediatamente apreendida e posta sob custódia da autoridade ou de seus agentes. § 7o  Finda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no § 4o.

Conforme vimos, a Constituição Federal (art. 5º, inciso XI) autoriza o ingresso em domicílio, independentemente, do consentimento do morador durante o dia, por determinação judicial.

 Qual é o conceito de dia?

O tema é divergente e existem, pelo menos, três correntes.

A primeira adota o critério físico-astronômico e considera dia o intervalo entre a aurora (nascer do sol) e o crepúsculo (pôr do sol), pois é o período em que há luz natural do sol. É a corrente adotada por Cícero Coimbra[1].

A segunda adota o critério cronológico por uma questão de segurança, por não depender de interpretação de quem analisa, o que concede maior garantia ao conceito de “dia”. Subdivide-se em outras três correntes, a saber:

a) dia é o intervalo entre 06:00 e 18:00h, de forma que o período do dia e da noite possuam igualdade de tempo (12 horas para cada);

b) dia é o intervalo entre 06:00 e 20:00h, uma vez que o Código de Processo Civil (art. 212) prevê que os atos processuais serão realizados nesse intervalo de tempo, o que concede uma maior segurança jurídica para o cumprimento de diligências durante o dia; e

c) dia é o intervalo de tempo entre 05:00 e 21:00h, em razão do disposto no art. 22, III, da Lei n. 13.869/19, que tipifica como crime de abuso de autoridade o cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar fora desse horário, ou seja, entre 21:00 e 05:00h. Como a Constituição Federal diz que somente pode entrar em domicílio, por determinação judicial, durante o dia, para esta corrente, entende-se que houve uma delimitação do período “dia” (entre 05:00 e 21:00h).

Acerca do tempo indicado pelo art. 22, III, da Lei n. 13.869/19, Renato Brasileiro de Lima [2] aponta a existência de três correntes acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade do conceito de dia trazido pelo dispositivo:

1ª CORRENTE	2ª CORRENTE	3ª CORRENTE
O conceito de dia trazido  pelo art. 22, III, da Lei n. 13.869/19 é inconstitucional porque a CF autoriza o ingresso apenas durante o dia não se admitindo que o legislador infraconstitucional admita tempo diverso. É o entendimento de André Boiani Azevedo.	O conceito de dia trazido  pelo art. 22, III, da Lei n. 13.869/19 é constitucional se lhe conferido sentido compatível com o texto constitucional, admitindo-se o tempo entre 05:00 e 21:00h desde que haja luz solar – é o entendimento de Rogério Greco e Rogério Sanches	O conceito de dia trazido  pelo art. 22, III, da Lei n. 13.869/19 é constitucional e não está condicionado a existência de luz solar e o dispositivo não viola o núcleo essencial do dispositivo constitucional. É o entendimento de Renato Brasileiro de Lima.

A terceira corrente adota o critério misto, de forma a priorizar o critério para o início e fim de dia que seja mais benéfico para a proteção da inviolabilidade domiciliar. Portanto, adotando-se o primeiro e segundo subcritérios cronológicos, se às 06:00 da manhã ainda estiver escuro, o dia ainda não terá se iniciado, pois ainda não tem luz solar. Caso seja 05:30 e já haja sol, o dia também não terá se iniciado, pois ainda não são 06:00h.

Excepcionalmente, é possível que haja autorização judicial para o …