Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola

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Código Penal Militar (Antes da Lei n. 14.688/2023)	Código Penal Militar com a nova redação (Lei n. 14.688/2023)	Código Penal	Abuso de Autoridade – Lei 13.869/2019
Violação de domicílio Art. 226. (…) Pena – detenção, até três meses.	Violação de domicílio Art. 226. (…) Pena – detenção, até três meses.	Violação de domicílio Art. 150. (…) Pena – detenção, de um a três meses, ou multa.	Art. 22.  Invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da vontade do ocupante, imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer nas mesmas condições, sem determinação judicial ou fora das condições estabelecidas em lei: (…)
Agravação de pena § 2º Aumenta-se a pena de um têrço, se o fato é cometido por militar em serviço ou por funcionário público civil, fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades prescritas em lei, ou com abuso de poder.	Aumento de pena § 2º A pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o fato é cometido por militar em serviço ou por servidor público, fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades prescritas em lei ou com abuso de poder.	§ 2º – Revogado pela Lei nº 13.869, de 2019)[1]

Em um primeiro momento poderíamos interpretar que o legislador apenas trocou o termo “funcionário público” por “servidor público” e consertou a atecnia do legislador originário do CPM que erroneamente empregou o termo “Agravação de pena” para se referir a majorante.

Entretanto, o legislador foi além, pois não revogou o § 2º do art. 226 do CPM assim como fez com seu paralelo no CP (§ 2º do art. 150) diante da Lei de Abuso de Autoridade que previu o crime de invasão de imóvel por servidor público (art. 22).

Na doutrina penal comum[2] já se defendia que a lei anterior de abuso de autoridade (Lei n. 4.898/1965) havia revogado tacitamente o § 2º do art. 150 do CPM, o que posteriormente ocorreu expressamente com o advento da Lei n. 13.869/2019.

Em relação ao § 2º do art. 226 do CPM e sua correlação com o crime previsto no art. 22 da Lei de Abuso de Autoridade o tema é divergente na doutrina.

Guilherme de Souza Nucci entende que o disposto no Código Penal Militar se aplica apenas ao agente militar, excluindo-se o funcionário, pois a este se aplica a Lei de Abuso de Autoridade. [3]

Cícero Robson Coimbra Neves, Marcello Streifinger e Fábio Nakaharada[4] entendem que o § 2º do art. 226 do CPM está tacitamente revogado, pois se o militar em serviço violar o domicílio de outrem praticará o crime militar extravagante de abuso de autoridade previsto no art. 22 da Lei de Abuso de Autoridade.[5]

Com a alteração do § 2º do art. 226 do CPM o legislador reforçou a sua aplicabilidade, sendo possível considerar até mesmo o servidor público como sujeito ativo, em que pese a dificuldade de se enquadrar em uma das hipóteses do art. 9º, III, do Código Penal Militar, o que permite afirmar que a regra será responder pelo art. 22 da Lei de Abuso de Autoridade.

Dessa forma, em razão do critério da especialidade do CPM, o que foi reforçado pelo legislador, Luiz Paulo Spinola entende que o militar que, em uma das hipóteses do art. 9º do CPM, adentrar ilegalmente em imóvel, deverá responder na forma do art. 226, § 2º, do CPM em detrimento do art. 22 da Lei de Abuso de Autoridade.

Rodrigo Foureaux sustenta que houve um equívoco do legislador ao alterar o § 2º do art. 226 do CPM, pois já estava tacitamente derrogado pelo art. 22 da Lei n. 13.869/19, não voltando a viger em razão da alteração de dispositivo revogado, motivo pelo qual aplica-se a lei de abuso de autoridade.

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[1] Redação anterior: § 2º Aumenta-se a pena de um terço, se o fato é cometido por funcionário público, fóra dos casos legais, ou com inobservância das formalidades estabelecidas em lei, ou com abuso do poder.

[2] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Especial (arts. 121 ao 361). 12.ed. Salvador: Juspodivm. 2020. p. 253.

[3] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2021. p. 346.

[4] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 7.ed. São Paulo: Juspodivm. 2023. p. 1350-1351.

NEVES, Cícero Robson Coimbra; NAKAHARADA, Fábio. Crime Militar Extravagante de Abuso de Autoridade (Lei nº13.869/2019); NEVES, Cícero Robson Coimbra(Coord.). Crimes Militares Extravagantes – Volume Único. 2.ed. São Paulo: Juspodivm. 2022. p. 298-299.

[5] Nesse sentido: TJM/SP. 2ªCâmara. APELAÇÃO CRIMINAL Nº 008301/2022. Processo nº 096077/2021. Relator: Silvio Hiroshi Oyama. j: 02/03/2023. Decisão: Unânime.

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