Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola
| Código Penal Militar (Antes da Lei n. 14.688/2023) | Código Penal Militar com a nova redação (Lei n. 14.688/2023) |
| Ato de libidinagem Art. 235. Praticar, ou permitir o militar que com ele se pratique, ato libidinoso em lugar sujeito à administração militar ou no exercício de função militar: |
Considerações gerais e trâmite legislativo
No trâmite do processo legislativo o Projeto de Lei inicial apresentado na Câmara dos Deputados – PL 9.432/2017 – havia revogado o art. 235 do CPM sob o fundamento de que a conduta do art. 235 do CPM além de prever o termo pederastia que é flagrantemente inconstitucional tal conduta já se subsumia ao crime militar de ato obsceno do art. 238 do CPM.[1] Entretanto, na Subemenda Substitutiva Global inicial ao Projeto de Lei n. 9.432, de 2017 que altera Código Penal Militar o relator na CCJ, Deputado General Peternelli[2], retornou com o texto do art. 235 do CPM retirando o nomen juris “pederastia ou outro” e a elementar “homossexual ou não” e acrescentou a elementar “no exercício de função militar” que permaneceu até o fim do processo legislativo.
A Lei n. 14.688 acolheu o entendimento do STF na ADPF 291 e retirou o nomen juris “pederastia ou outro” e a elementar “homossexual ou não” que na verdade já tinham sido retiradas pelo STF.
A nova elementar “no exercício de função militar”
O crime de ato de libidinagem passou a contar com a elementar “exercício de função militar”. Antes o crime tinha que ser praticado, necessariamente, em lugar sujeito à administração militar. Com a modificação dada pela Lei n. 14.688/2023 o crime de ato de libidinagem poderá ser praticado também quando o militar estiver no exercício de função militar. Logo, permite-se a sua prática fora de local sujeito à administração militar.
Função militar é toda aquela exercida por aqueles que ocupam cargos privativos de militares e desempenham funções decorrentes da missão constitucional das instituições militares, como a atuação das Forças Armadas na defesa da Pátria, na garantia dos poderes constitucionais, na garantia da lei e da ordem e na participação em operações de paz; atuação da Polícia Militar na preservação da ordem pública e no exercício da polícia ostensiva e do Corpo de Bombeiros Militar na defesa civil, além das atribuições definidas em lei.
O art. 23 da Lei n. 6.880/1980 – Estatuto dos Militares das Forças Armadas – prescreve que função militar “é o exercício das obrigações inerentes ao cargo militar” e cargo militar, conforme art. 20, é “um conjunto de atribuições, deveres e responsabilidades cometidos a um militar em serviço ativo.”
Portanto, sempre que os militares estiverem no exercício das missões constitucionais ou legais previstas para as instituições militares estarão no exercício de função militar.
O militar durante o horário de trabalho operacional ou administrativo exerce função de natureza militar, pois é inerente ao cargo militar que ocupa.
Logo, se o militar durante o turno de serviço operacional decide passar em sua própria residência, que fica na área de trabalho, para almoçar, ocasião em que mantém relação sexual com a esposa, praticará o crime militar de ato de libidinagem.
O exercício da função militar pode ocorrer em razão do militar estar previamente escalado para o turno de serviço ou para o expediente administrativo, bem como quando o militar se coloca no exercício da função militar em razão de seu dever jurídico de agir (art. 29, § 2º, do CPM). Tome como exemplo o militar de folga que visualiza um crime de roubo em uma residência e atua para prender o infrator e consegue contê-lo dentro da residência enquanto aguarda apoio. A vítima se encanta com o militar e ambos praticam conjuntamente atos libidinosos. Haverá o crime militar de ato de libidinagem, pois o militar terá praticado ato libidinoso no exercício de função militar, pois atuou em razão do dever jurídico de agir.
A nova elementar finda a discussão prática se a conduta de realizar ato sexual com outrem dentro de viatura militar por militar em serviço caracteriza ou não o crime militar do art. 235 do CPM, pois a celeuma consistia em definir se viatura é ou não local sujeito à administração militar[3][4]. Com a nova elementar “no exercício de função militar” tal discussão perde o sentido, pois o militar que em serviço se utiliza de viatura militar para praticar ato sexual com outra pessoa[5] claramente está no exercício de função militar, logo pratica o crime previsto no art. 235 do CPM.
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