Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola

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CÓDIGO PENAL MILITAR	CÓDIGO PENAL COMUM
Erro de direito Art. 35. A pena pode ser atenuada ou substituída por outra menos grave quando o agente, SALVO EM SE TRATANDO DE CRIME QUE ATENTE CONTRA O DEVER MILITAR, supõe lícito o fato, por ignorância ou êrro de interpretação da lei, se escusáveis.	Erro de proibição Art. 21 – O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Parágrafo único – Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

Há distinções entre o erro de direito previsto no CPM e o erro de proibição previsto no CP comum.

O erro de direito ocorre em duas situações em que o agente acredita ser lícito o fato praticado: 1ª) por desconhecer a lei; 2ª) por errar na interpretação da lei. Ou seja, o desconhecimento da lei e o erro na sua interpretação possuem o mesmo tratamento.

O erro de proibição, também chamado de erro sobre a ilicitude do fato, ocorre quando o agente, em que pese conhecer a existência de lei penal, em razão da presunção legal, desconhece a proibição contida na lei ou realiza uma interpretação errada da lei.

Nota-se que no Código Penal comum há previsão expressa de que “o desconhecimento da lei é inescusável”, o que gera uma presunção legal absoluta de que todos conhecem a lei. No Código Penal Militar não há essa previsão, em que pese não isentar o agente de pena quando desconhece a lei, ainda que escusável (com justificativa, desculpável), pois o art. 35 do CPM diz que a pena poderá ser atenuada ou substituída por outra menos grave se o agente ignorar a lei, se essa ignorância for escusável.

No erro de direito, em nenhuma hipótese, o agente é isento de pena, que poderá, no máximo, se o erro for escusável, ter a pena: a) atenuada; b) substituída por outra menos grave.

Um bom exemplo dessas diferenças é o clássico exemplo exposto por Jorge Alberto Romeiro no caso do crime militar de violação de domicílio no conceito de casa previsto no no art. 226, §§ 4º e 5º do CPM[1], em que o agente desconhece o conceito legal de “casa” previsto no CPM. No CPM o desconhecimento do agente do conceito legal de casa é caso de erro de direito, ao passo que no CP tal situação é caso de erro de tipo e não erro de proibição.[2]

No erro de proibição, se este for escusável (desculpável, justificável), a culpabilidade é excluída (isenta de pena); se o erro for inescusável (injustificável), a pena é diminuída de 1/6 a 1/3.

O erro de direito não se aplica nos crimes que atentam contra o dever militar (prevalece que os crimes contra o dever militar são aqueles previstos entre os arts. 183 e 203 do CPM). O erro de proibição pode ser aplicado a todos crimes, indistintamente.

Quanto ao o que seria “os crimes contra o dever militar” o tema é controverso na doutrina castrense

Crimes contra o dever militar
Doutrina	Posição doutrinária
Marcelo Uzeda de Faria[3] Ione de Souza Cruz e Cláudio Amin Miguel[4]	São os crimes militares previstos nos arts. 187 a 204 do CPM.
Loureiro Neto[5] Cícero Coimbra Neves e Marcello Streifinger[6] Jorge César de Assis[7]	São os crimes militares previstos nos arts. 183 a 204 do CPM.
Jorge Alberto Romeiro[8] Paulo Tadeu Rodrigues Rosa[9]	São os crimes propriamente militares
Enio Luiz Rossetto[10]	São os crimes militares previstos nos arts. 187 a 194 do CPM.

Nota-se haver um tratamento mais rigoroso no erro de direito em relação ao erro de proibição.

O erro de proibição subdivide-se em erro de proibição direto e indireto.

No erro de proibição direto o agente desconhece a proibição contida na lei ou realiza uma interpretação errada da lei, como a pessoa que fabrica açúcar em casa (Decreto-Lei n. 16/66), por desconhecer a proibição contida na lei.

O erro de proibição indireto é também chamado de descriminante putativa por erro de proibição. Nessa hipótese o agente conhece a ilicitude do fato, mas acredita que está presente uma causa de exclusão da ilicitude (homem que mata esposa flagrada traindo, sob a alegação de legítima defesa da honra) ou se engana quanto aos limites de uma causa excludente de ilicitude que está presente, pois são hipóteses que o agente atua em erro evitável, na forma do parágrafo único do art. 21 do Código Penal.

Por fim, a doutrina critica o erro de direito, por ferir o princípio da culpabilidade e …