Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola

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CÓDIGO PENAL MILITAR	CÓDIGO PENAL COMUM
Erro de fato Art. 36. É isento de pena quem, ao praticar o crime, supõe, por êrro plenamente escusável, a inexistência de circunstância de fato que o constitui ou a existência de situação de fato que tornaria a ação legítima.	Erro de tipo Art. 20 – O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
Êrro culposo § 1º Se o êrro deriva de culpa, a êste título responde o agente, se o fato é punível como crime culposo.	§ 1º – É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo
Êrro provocado § 2º Se o êrro é provocado por terceiro, responderá êste pelo crime, a título de dolo ou culpa, conforme o caso.	§ 2º – Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

Há distinções entre o erro de fato previsto no CPM e o erro de tipo previsto no CP comum.

O erro de fato ocorre quando o agente, por erro plenamente escusável (justificável), supõe: a) a inexistência de circunstância de fato que constitui o crime (erro de fato propriamente dito, que é o denominado erro de tipo), como a hipótese em que o militar na correria para entrar em forma, pega em cima da cama a boina de um colega achando que fosse sua; b) existência de situação de fato que tornaria a ação legítima, como o exemplo do militar que efetua disparo contra uma pessoa que, em movimento brusco, retira da cintura um celular, após ordem para a pessoa ficar com as mãos na cabeça (descriminante putativa relativa aos pressupostos fáticos da excludente de ilicitude). Neste caso, o militar acreditou que atuaria em legítima defesa, ou seja, acreditou haver a existência de uma situação de fato (pessoa armada) que tornaria a ação legítima (efetuar o disparo).

O erro de fato essencial, se invencível (escusável), isenta de pena, em razão da exclusão da culpabilidade, já que o dolo encontra-se alocado, no Código Penal Militar, na culpabilidade (teoria causal neoclássica). Se o erro de fato essencial for vencível (inescusável), excluirá o dolo, mas permitirá a punição a título de culpa, se previsto em lei (art. 36, § 1º, do CPM).

O erro será acidental quando recair sobre circunstâncias secundárias do tipo penal e pode recair sobre o objeto (sem previsão legal), pessoa (art. 37, caput, do CPM e art. 20, §3º do CP), na execução (art. 37, caput, do CPM e art. 73 do CP), sobre o nexo causal (sem previsão legal) e no resultado que pode ser diverso do pretendido (art. 37, §1º, do CPM e art. 74 do CP). O dolo e a culpa não são excluídos.

O erro de tipo é a falsa percepção da realidade acerca dos elementos constitutivos do tipo penal (art. 20, caput, do CP), o que equivale à inexistência de circunstância de fato que constitui o crime (art. 36, 1ª parte, do CPM). O agente que não sabe a realidade (falsa percepção é o mesmo que desconhece um fato que constitui o crime (inexistência de circunstância de fato que constitui o crime), como a hipótese em que o militar na correria para entrar em forma, pega em cima da cama a boina de um colega achando que fosse sua. O militar não sabe a realidade, o militar desconhece o fato da boina ser de outro militar.

O § 1º do art. 20 do Código Penal trata de descriminante putativa e equivale ao disposto no art. 36 do Código Penal ao se referir à “existência de situação de fato que tornaria a ação legítima.” Trata-se da hipótese de erro relativo aos pressupostos de fato de uma causa de exclusão da ilicitude, cuja natureza jurídica é controvertida.

As descriminantes putativas podem ser de três formas: a) erro relativo aos pressupostos de fato de uma causa de exclusão da ilicitude; b) erro relativo à existência de uma causa excludente de ilicitude e c) erro relativo aos limites de uma causa excludente de ilicitude. A segunda e terceira formas são erros de proibição, denominados de erro de proibição indireto, pois o agente não possui uma falsa percepção da realidade acerca dos elementos constitutivos do tipo penal, mas erra em relação à presença ou limites de uma causa excludente de ilicitude.

A primeira forma (erro relativo aos pressupostos de fato de uma causa de exclusão da ilicitude) possui natureza jurídica controversa. Em síntese, para a teoria limitada da culpabilidade, é hipótese de …