Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola

---

CÓDIGO PENAL MILITAR

CÓDIGO PENAL COMUM

Erro sobre a pessoa Art. 37. Quando o agente, por erro de percepção ou no uso dos meios de execução, ou outro acidente, atinge uma pessoa em vez de outra, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela que realmente pretendia atingir. Devem ter-se em conta não as condições e qualidades da vítima, mas as da outra pessoa, para configuração, qualificação ou exclusão do crime, e agravação ou atenuação da pena.

Erro sobre a pessoa Art. 20 (…) Erro sobre a pessoa § 3º – O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.   Erro na execução Art. 73 – Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

O tratamento dado pelos códigos é idêntico. O erro sobre a pessoa (error in persona) não se confunde com o erro no uso dos meios de execução (aberratio ictus). No erro sobre a pessoa o agente quer atingir a vítima pretendida, mas acaba atingindo pessoa diversa. No erro sobre a pessoa o agente pensa que está a atingir a vítima que pretendia, mas se equivoca e atinge outra pessoa, o que pode ocorrer, por exemplo, quando se pretende matar um irmão gêmeo, mas confunde e mata o irmão que não queria matar. Há um erro na compreensão da pessoa atingida. Ambos os códigos determinam que deve ser considerada a vítima virtual (pessoa que não foi atingida) para fins penais.

36.1. Competência: vítima real ou virtual?

Conforme entendimento de parte da doutrina castrense: Ronaldo João Roth Cícero Coimbra Neves e Marcello Streifinger; STM e STJ, a competência é do Tribunal do Júri da Justiça Comum, pois em caso de aberractio ictus ou error in persona, o que define a competência é a vítima real e não a virtual.[1]

Em posição minoritária Enio Luiz Rossetto defende que em caso de aberractio ictus ou error in persona deveria recair para a definição de competência a vítima virtual e não real.[2]

CÓDIGO PENAL MILITAR	CÓDIGO PENAL COMUM
Êrro quanto ao bem jurídico

Art. 37 (…)

§ 1º Se, por êrro ou outro acidente na execução, é atingido bem jurídico diverso do visado pelo agente, responde êste por culpa, se o fato é previsto como crime culposo. Resultado diverso do pretendido

Art. 74 – Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

Trata-se da aberratio criminis/delicti. O tratamento é idêntico. O agente quer atingir um bem jurídico, mas por erro na execução ou acidente acaba atingindo bem jurídico diverso. Nesse caso, o agente responderá pelo crime culposo, se previsto em lei, caso atingido apenas o bem jurídico diverso. Todavia, se o agente atinge também o bem jurídico pretendido, então responderá pelos dois crimes em concurso formal. Caso o agente atire para matar, mas erra o tiro (tentativa branca) e acerta o carro, o que causa danos no veículo, o agente responderá por tentativa de homicídio, sob pena de haver impunidade. Isto é, caso o resultado produzido seja menos grave do que o resultado visado, o agente deve responder pela tentativa do resultado visado, mas não atingido.

CÓDIGO PENAL MILITAR	CÓDIGO PENAL COMUM
Duplicidade do resultado

Art. 37 (…)

§ 2º Se, no caso do artigo, é também atingida a pessoa visada, ou, no caso do parágrafo anterior, ocorre ainda o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 79.

  Erro na execução

Art. 73 – Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

Trata-se da aberratio ictus. Em ambos os códigos o conceito é o mesmo: o agente pretende atingir uma pessoa, mas acaba atingindo outra por erro ou acidente na execução. O problema não é de percepção do agente …