Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola

---

CÓDIGO PENAL MILITAR

CÓDIGO PENAL COMUM

Art. 38. Não é culpado quem comete o crime: Coação irresistível a) sob coação irresistível ou que lhe suprima a faculdade de agir segundo a própria vontade; Obediência hierárquica b) em estrita obediência a ordem direta de superior hierárquico, em matéria de serviços. § 1° Responde pelo crime o autor da coação ou da ordem. § 2º Se a ordem do superior tem por objeto a prática de ATO MANIFESTAMENTE CRIMINOSO, ou há excesso nos atos ou na forma da execução, é punível também o inferior hierárquico. (Redação dada pela Lei nº 14.688, de 2023)

Coação irresistível e obediência hierárquica Art. 22 – Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

A coação referida no art. 38, “a”, do CPM e no art. 22 do CP, é a coação moral irresistível, que aparentemente tem o mesmo tratamento em ambos os códigos, porém o art. 40 do CPM irá excepcionar a aplicação da coação moral irresistível aos crimes que atentem contra o dever militar.

Na coação moral irresistível, o coato (quem sofre a coação) é isento de pena, em razão da inexigibilidade de conduta diversa, enquanto o coator (quem coage) responderá pelo crime (art. 38, § 1º, do CPM e art. 22, parte final, do CP). Na coação moral irresistível há autoria mediata. Não há concurso de agentes.

Caso a coação seja resistível, a pena do coator será agravada (art. 53, § 2º, II, do CPM e art. 62, II, do CP), enquanto a do coagido será atenuada (art. 41 do CPM e art. 65, III, “c”, do CP). Nesse caso há concurso de pessoas.

No CPM, a redução observa o percentual de 1/3 a 1/5 previsto no art. 73. No CP a redução observa o art. 65, III, com percentual de 1/6 usualmente adotado pelo STJ[1].

COAÇÃO IRRESISTÍVEL		COAÇÃO RESISTÍVEL
COATOR	COAGIDO	COATOR	COAGIDO
Responde como autor mediato pelo crime praticado pelo coagido e pelo crime de tortura (art. 1º, I, “b”, da Lei n. 9.455/97), em concurso material.	É isento de pena, em razão da inexigibilidade de  conduta diversa.	Responde pelo crime praticado pelo coagido e incide a agravante do art. 62 do CP (se não for crime militar). Se o crime for militar, o coator responde pelo crime praticado pelo coagido com a pena agravada conforme art. 53, § 2º, II, do CPM (1/3 a 1/5).	Responde pelo crime praticado e incide a atenuante do art. 65, III, do CP e art. 41 do CPM (1/6 no CP e 1/3 a 1/5 no CPM).

Na obediência hierárquica há distinção, pois o CPM fala em ordem não manifestamente criminosa, ao passo que o CP fala em ordem não manifestamente ilegal. A ordem manifestamente ilegal não quer dizer manifestamente criminosa.

A maioria da doutrina penal militar distingue ordem manifestamente ilegal de ordem manifestamente criminosa[2]. Cícero Coimbra e Marcello Streifinger[3] entendem que as expressões são sinônimas[4].

Ordem manifestamente criminosa é aquela que determina a realização de um fato tipificado como crime. A natureza criminosa da ordem é manifesta, de modo que não tem como o agente entender que a ordem poderia ser legal ou aparentemente ilegal, como a ordem para agredir um preso.

A maioria da doutrina penal militar e o STM[5] entendem que o agente deve cumprir ordem ilegal e manifestamente ilegal, desde que não seja manifestamente criminosa. Esse não é o entendimento de Cícero Coimbra e Marcello Streifinger[6], com os quais concordamos, e denomina essa hipótese de “jogo dos absurdos”, em que o militar, que por essência está compelido a ser legalista, deveria cumprir uma ordem ilegal sob pena de incursão em recusa de obediência.

A ordem pode ser legal, ilegal, manifestamente ilegal e manifestamente criminosa.

O cumprimento de ordem legal decorre da obediência hierárquica e do estrito cumprimento do dever legal. A ordem ilegal e manifestamente ilegal possuem defeitos em um dos requisitos de validade do ato administrativo (competência, forma, motivo, objeto e finalidade), a distinção é a intensidade do defeito que, quando for perceptível de plano, a ordem é manifestamente ilegal.

Prevalece na doutrina de direito penal militar que as ordens ilegais e manifestamente ilegais, desde que não criminosas, devem ser cumpridas pelo subordinado, sob pena de praticar o crime de recusa de obediência (art. 163 do CPM).[7] O subordinado tão logo constate a ilegalidade da ordem deve comunicar o superior que decidirá se a mantém. Caso a mantenha, ainda que ilegal, deve ser cumprida. Trata-se, segundo a doutrina, de previsão no CPM que afilia-se à hierarquia e disciplina das instituições militares.

Cícero Coimbra e Marcello Streifinger ensinam …