Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola

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CÓDIGO PENAL MILITAR

CÓDIGO PENAL COMUM

Estado de necessidade, com excludente de culpabilidade Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado POR ESTREITAS RELAÇÕES DE PARENTESCO OU AFEIÇÃO, contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, AINDA QUANDO SUPERIOR AO DIREITO PROTEGIDO, desde que não lhe era razoàvelmente exigível conduta diversa.

Sem correspondência

Estado de necessidade Exculpante

O Código Penal comum adotou a TEORIA UNITÁRIA, a qual defende a existência apenas do estado de necessidade justificante como causa de exclusão da ilicitude, desde que o bem jurídico sacrificado seja de valor igual ou inferior ao defendido.

O Código Penal Militar, por sua vez, adotou a TEORIA DIFERENCIADORA, a qual defende a existência do estado de necessidade justificante, que exclui a antijuridicidade (ilicitude), e do estado de necessidade exculpante, que exclui a culpabilidade. Pela Teoria Diferenciadora, no estado de necessidade justificante, o bem jurídico sacrificado possui valor menor que o protegido, ao passo que no exculpante, o bem sacrificado possui valor igual ou superior ao bem jurídico protegido.

Requisitos: (1) perigo de lesão a direito próprio ou de parente ou pessoa que tenha afeição com o agente; (2) existência de perigo certo, atual e inevitável; (3) conflito entre bens jurídicos protegidos pela Lei; (4) inexigibilidade de conduta diversa.

Estado de necessidade – CPM	Estado de necessidade –  CP
Teoria diferenciadora   Estado de necessidade justificante: exclui a ilicitude.   Estado de necessidade exculpante: exclui a culpabilidade.	Teoria unitária   Estado de necessidade justificante: exclui a ilicitude.   Caso o bem jurídico sacrificado seja superior ao preservado, subsiste o crime e aplica a redução da pena de um a dois terços.

ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE – Art. 39 do CPM	ESTADO DE NECESSIDADE JUSTIFICANTE – Art. 43 do CPM
Perigo certo, atual e inevitável não provado pelo agente. Discute-se se o perigo pode ser iminente. Esse perigo não pode ser provocado pelo agente. Discute-se se a provocação é dolosa ou culpa (remetemos o leitor ao tópico 45.1. o qual o tema será discutido), mas para fins de prova objetiva tanto a provocação dolosa quanto a culposa afasta o estado de necessidade exculpante.	Perigo certo, atual e inevitável não provado pelo agente. Discute-se se o perigo pode ser iminente. Esse perigo não pode ser provocado pelo agente. Discute-se se a provocação é dolosa ou culpa (remetemos o leitor ao tópico 45.1. o qual o tema será discutido), mas para fins de prova objetiva tanto a provocação dolosa quanto a culposa afasta o estado de necessidade justificante.
Ameaça a direito próprio ou de pessoa com quem o agente possui estreitas relações de parentesco ou afeição, logo, não é qualquer pessoa.	Ameaça a direito próprio ou alheio.
Mesmo aquele que possui o dever de enfrentar o perigo pode invocá-lo.	Quem tem o dever de enfrentar o perigo não pode invocá-lo.
Sacrifício de bem de valor igual ou superior ao defendido	Sacrifício de bem de valor inferior ao defendido[1]
Afasta a culpabilidade	Afasta a ilicitude

No exemplo clássico do caso hipotético da boia de salvação que consiste em dois indivíduos náufragos em alto mar e encontram apenas uma boia que consegue salvar somente um e um acaba matando o outro para conseguir acessar a boia e se salvar.

Tal exemplo hipotético na ótica penal comum é um estado de necessidade que é uma causa excludente de ilicitude em razão que o bem jurídico sacrificado é de igual valor ao protegido (vida X vida). Já na ótica penal militar é um estado de necessidade exculpante que exclui a culpabilidade e não justificante que exclui a ilicutde.

Súmula correlata

Superior Tribunal Militar

Súmula n. 3 – Não constituem excludentes de culpabilidade, nos crimes de deserção e insubmissão, alegações de ordem particular ou familiar desacompanhadas de provas.

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[1] Na seara penal militar podemos considerar como alta escala de bem jurídico superior, inclusive superior a vida, a atividade inerente ao serviço militar e à pátria considerando que o militar faz o juramento de exercer sua função em sacrífico da própria vida. Tal situação se constata com a própria ordem dos crimes na parte especial do Código Penal Militar em relação ao Código Penal Comum em que no primeiro se inicia com os crimes contra a segurança externa no art. 146 e os crimes contra a vida só se iniciam a partir do art. 205. Já no Código Penal Comum o crime inaugura a parte especial é o crime de homicídio do art. 121.…