Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola

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CÓDIGO PENAL MILITAR

CÓDIGO PENAL COMUM

Atenuação da pena Art. 41. Nos casos do art. 38, letras a e b, se era possível resistir à coação, ou se a ordem não era manifestamente ilegal; ou, no caso do art. 39, se era razoàvelmente exigível o sacrifício do direito ameaçado, o juiz, tendo em vista as condições pessoais do réu, pode atenuar a pena.

Circunstâncias atenuantes Art. 65 – São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (…) III – ter o agente: c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; Estado de necessidade Art. 24 – (…) § 2º – Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

Coação irresistível

No art. 41 do CPM existe hipótese de atenuação da pena se era possível ao coato resistir à coação. Nesse caso, ele responde pelo crime como coautor (art. 53, caput e §1 do CPM), todavia, o juiz atenuará a pena, observando as condições pessoais do réu. O percentual adotado pelo CPM é de 1/3 a 1/5, conforme previsto no art. 73 do CPM.

No CP comum, essa atenuante encontra-se prevista no art. 65, III, e o percentual é de 1/6, usualmente adotado pelo STJ[1].

Obediência hierárquica

No art. 41 do CPM existe hipótese de atenuação da pena na coação irresistível quando a ordem emanada não era manifestamente ilegal. A doutrina critica o art. 41 quando se refere à ordem não manifestamente ilegal, pois o correto seria dizer que a ordem não era manifestamente criminosa. Isso porque o art. 38, § 2º, do CPM diz que se o subordinado cumprir ordem que não seja manifestamente criminosa, não será punido, o que contradiz a redação do art. 41 que se refere ao art. 38, e diz que se a ordem não for manifestamente ilegal, a pena será atenuada. Como pode a pena ser atenuada se a ordem não for manifestamente ilegal, sendo que o militar deve cumprir as ordens ainda que ilegais? Note que a contradição reside no fato do art. 41 do CPM dizer que se pune o militar que é obrigado a cumprir a ordem ilegal, sendo que o próprio art. 38, § 2º, do CPM, diz que não se pune o militar que cumpre ordem ilegal, mas somente a ordem manifestamente criminosa. [2]

O percentual adotado pelo CPM é de 1/3 a 1/5, conforme previsto no art. 73 do CPM. No Código Penal comum, a atenuante decorrente da obediência hierárquica encontra-se prevista no art. 65, III, e o percentual é de 1/6, usualmente adotado pelo STJ[3].

A terceira hipótese trata da atenuante no caso de estado de necessidade exculpante (art. 39 do CPM), quando o bem jurídico sacrificado for de valor superior ao bem jurídico protegido, quando for exigível conduta diversa. Veja uma diferença importante. No estado de necessidade exculpante, quando não for exigível conduta diversa, a culpabilidade é excluída, mas quando for exigível o sacrifício do direito ameaçado, há responsabilização criminal com a incidência da atenuante.

No Código Penal comum, quando não for exigível conduta diversa (inexigibilidade de conduta diversa), a culpabilidade também é excluída (causa supralegal de excludente da culpabilidade), ao passo que quando for exigível o sacrifício do direito ameaçado, a pena será diminuída de um a dois terços.

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[1] STJ, HC 495389/PE 2019/0056605-1, 5ª Turma, rel. min. Joel Ilan Paciornik, j. 11/04/2019.

[2] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2024. p. 84.

ASSIS, Jorge César de. Comentários ao Código Penal Militar. ed.12. Curitiba: Juruá. 2024. p. 213.

FIGUEIREDO, Telma Angélica. Excludentes de ilicitude no direito penal militar. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 115-116.

[3] STJ, HC 495389/PE 2019/0056605-1, 5ª Turma, rel. min. Joel Ilan Paciornik, j. 11/04/2019.…