Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola

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Código Penal Militar (Antes da Lei n. 14.688/2023)	Código Penal Militar com a nova redação (Lei n. 14.688/2023)
Art. 53. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a êste cominadas. § 5º Quando o crime é cometido por inferiores e um ou mais oficiais, são estes considerados cabeças, assim como os inferiores que exercem função de oficial.	Art. 53. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a êste cominadas. § 5º Quando o crime é cometido por inferiores hierárquicos e um ou mais oficiais, são estes considerados cabeças, assim como os inferiores hierárquicos que exercem função de oficial.

Peculiaridades e conceito de cabeça

A alteração promovida pela Lei n. 14.688/2023 apenas acrescentou a expressão “hierárquico” após inferiores, sem realizar qualquer outra alteração no tratamento dado aos cabeças no Código Penal Militar.

Por óbvio a inferioridade a que se referia o art. 53, § 5º, do Código Penal Militar era a hierárquica, entretanto, por uma questão de estilo redacional, até para que o termo “inferior” seja empregado de forma mais técnica e respeitosa com o subordinado hierárquico, inseriu-se o termo “hierárquico”.

A expressão “inferior hierárquico”, consoante art. 24, parágrafo único, do Código Penal Militar decorre da superioridade funcional ou hierárquica.

A discussão a respeito dos cabeças no direito penal militar é um assunto complexo e divergente na doutrina.

A previsão de “cabeças” está em alguns crimes em seu preceito secundário na parte especial do CPM, a saber: Tentativa contra a soberania do Brasil (art. 142); motim (art. 149); revolta (art. 149, parágrafo único); amotinamento (art. 182), motim, revolta ou conspiração em tempo de guerra (art. 368). Entre tais crimes somente o crime militar de tentativa contra a soberania do Brasil (art. 142) não é de concurso necessário.

Vejamos o que diz o Código Penal Militar acerca dos cabeças:

Art. 53. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a êste cominadas.

Cabeças

§ 4º Na prática de crime de autoria coletiva necessária, reputam-se cabeças os que dirigem, provocam, instigam ou excitam a ação.

§ 5º Quando o crime é cometido por inferiores hierárquicos e um ou mais oficiais, são estes considerados cabeças, assim como os inferiores hierárquicos que exercem função de oficial.

Os §§ 4º e 5º do art. 53 são normas conceituais, pois definem quem são os cabeças, mas não apresentam as consequências que devem ser verificadas no próprio tipo penal e na ausência de previsão deve incidir a regra do § 2º do art. 53 do CPM.

Art. 53. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a êste cominadas.

Agravação de pena

§ 2° A pena é agravada em relação ao agente que:

I – promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;

II – coage outrem à execução material do crime;

III – instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade, ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;

IV – executa o crime, ou nêle participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

Quando a lei penal militar diz que a pena é agravada, mas não apresenta o quantum aplica-se a regra do art. 73 do CPM (entre um quinto e um terço), cuja agravação deve ocorrer na segunda fase da dosimetria da pena.

O crime de motim (art. 149)[1], por sua vez, prevê expressamente que o cabeça terá a pena aumentada de um terço, ao passo que o crime militar de amotinamento prevê pena qualificada para os cabeças (art. 182)[2]

Observe que a pena para o cabeça pode ser aumentada em razão de ser uma agravante, causa de aumento ou qualificadora.

Na hipótese em que a figura do “cabeça” for uma qualificadora deverá incidir apenas a qualificadora sem a agravante, pois seria bis in idem. O mesmo raciocínio se aplica quando houver previsão de causa de aumento de pena para o cabeça. A agravante é residual em razão do princípio da especialidade.

A par das controvérsias, que vamos expor a seguir, entendemos que o cabeça pode estar presente nos crimes de autoria coletiva necessária ou eventual.

Em se tratando de crime de autoria coletiva necessária são cabeças os militares que dirigem (coordenam), provocam (estimulam), instigam (reforçam) ou excitam (exaltam) a ação criminosa. O § 4º do art. 53 do CP permite que o cabeça seja oficial ou praça, desde que realizem qualquer uma das condutas anteriormente descritas. É possível que em um mesmo crime haja vários cabeças.

O crime de autoria coletiva necessária é aquele de concurso necessário, em que devem estar presentes, obrigatoriamente, dois ou mais militares, como ocorre no crime de motim (art. 149), organização de grupo para a prática de violência (art. 150) e conspiração (art. 152)

Havendo …