Rodrigo Foureaux

ESTELIONATO

1. Objeto jurídico

2. Objeto material

3. Sujeito ativo

4. Sujeito passivo

5. Conduta (caput)

5.1 Consumação (caput)

5.2 Tentativa (Caput)

5.3 Elemento Subjetivo (Caput)

5.4 Classificação do estelionato (caput)

6. Estelionato privilegiado (§1º)

7. Estelionato: Disposição de coisa alheia como própria (§2º, I)

7.1 Consumação (§2º, I)

7.2 Tentativa (§2º, I)

7.3 Classificação (§2º, I)

8. Estelionato: Alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria (§2º, II)

8.1 Consumação (§2º, II)

8.2 Tentativa (§2º, II)

8.3 Classificação (§2º, II)

9. Estelionato: Defraudação de penhor (§2º, III)

9.1 Consumação (§2º, III)

9.2 Tentativa (§2º, III)

9.3 Classificação (§2º, III)

10. Estelionato: Fraude na entrega de coisa (§2º, IV)

10.1 Consumação (§2º, IV)

10.2 Tentativa (§2º, IV)

10.3 Classificação (§2º, IV)

11. Estelionato: Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro (§2º, V)

11.1 Consumação (§2º, V)

11.2 Tentativa (§2º, V)

11.3 Classificação (§2º, V)

12. Estelionato: Fraude no pagamento por meio de cheque (§2º, VI)

12.1  Consumação (§2º, VI)

12.2 Tentativa (§2º, VI)

12.3 Classificação (§2º, VI)

13. Estelionato: Fraude eletrônica (§2º-A)

13.1 Disposições Gerais (§2º-A)

13.2 Sujeito Ativo (§2º-A)

13.3  Sujeito Passivo (§2º-A)

13.4 Conduta (§2º-A)

13.5 Elemento subjetivo (§2º-A)

13.6 Consumação (§2º-A)

13.7 Tentativa (§2º-A)

13.8 Classificação (§2º-A)

14. Agravação da pena da fraude eletrônica (§2º-B) – Lei nº 14.155/2021

15. Estelionato circunstanciado – ou Estelionato agravado ou estelionato qualificado – (§3º)

16. Estelionato contra idoso ou vulnerável (§4º)

17. Representação da vítima como condição de procedibilidade (§5º) – Lei nº 13.964/2019

18. Competência 

TÓPICOS GERAIS SOBRE O ESTELIONATO

→ Distinção entre o furto mediante fraude cometido por meio de dispositivo eletrônico ou informático (Art. 155, 4º-B, CP) e a fraude eletrônica (art. 171, §2º-A, CP)

→  Qual crime responde o agente que pratica o golpe da taxa extra?

→  Phishing: Qual crime responde o agente pela sua prática?

→ Estelionato e talão de cheque

→ Furto mediante ligação clandestina X estelionato

→ Furto mediante fraude X estelionato

→  Qual crime responde o agente quando, após engano, a vítima entrega o bem esperando receber de volta?

→ Estelionato e curandeirismo: Cobrança de trabalho espiritual

→ Princípio da Insignificância

→ Cobrança de honorários advocatícios na assistência judiciária gratuita

→Estelionato afetivo ou sentimental

→Torpeza bilateral

 → Estelionato judiciário ou judicial

→ Fraude em certames de interesse público: “Cola eletrônica”

→ Estelionato e reparação do dano

→ Estelionato e Falsidade documental

→ Estelionato e Extorsão

→ Estelionato e jogos de azar (Art. 50 da Lei de Contravenções Penais)

→ Estelionato e exploração fraudulenta de credulidade pública Lei n. 1.521/1951 (Lei dos crimes contra a econômica popular)

→ Estelionato X crime contra o sistema financeiro nacional

→ Estelionato no Estatuto da Pessoa com Deficiência (Art. 91 do EPCD)

 → Estelionato previdenciário

→ Estelionato e Criptomoeda

→ Estelionato: o agente se passa por terceiro ou utiliza trajes para disfarçar

JURISPRUDÊNCIA EM TESES SOBRE O ESTELIONATO – STJ

TÓPICOS ESPECIAIS SOBRE O ESTELIONATO

1. Objeto Jurídico

Tutela o patrimônio, que consiste no conjunto de bens, direitos e obrigações avaliados economicamente e que pertencem a uma pessoa física ou jurídica.

2. Objeto Jurídico

Segundo a doutrina, é a vantagem patrimonial ilícita obtida com o emprego da fraude e a pessoa enganada que sofre a ação criminosa.

3. Sujeito Ativo

No geral, o crime de estelionato é bi comum porque não exige qualidade especial do sujeito ativo nem do sujeito passivo. A única restrição é que o proprietário não pode ser sujeito ativo do crime.

Na modalidade disposição de coisa alheia como própria (§2º, I), o sujeito ativo é qualquer pessoa, exceto o proprietário.

Na modalidade alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria (§2º, II), o sujeito ativo deve ser necessariamente o proprietário da coisa, portanto, nessa hipótese, o crime é próprio.

Na modalidade Defraudação de penhor (§2º, III), o sujeito ativo deve ser necessariamente o proprietário do objeto empenhado de que tem a posse, portanto, nessa hipótese, o crime é próprio.  

Na modalidade Fraude na entrega de coisa (§2º, IV), o sujeito ativo deve ser necessariamente aquele que tem a obrigação de entregar a coisa por força de uma relação jurídica preexistente (lei, contrato ou acordo), portanto, nessa hipótese, o crime é próprio. 

Na modalidade Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro (§2º, V), o sujeito ativo deve ser necessariamente o segurado, portanto, nessa hipótese, o crime é próprio. 

Na modalidade Fraude no pagamento por meio de cheque (§2º, VI), o sujeito ativo deve ser necessariamente o emitente do cheque (sacador), portanto, nessa hipótese, o crime é próprio.

Na modalidade Fraude eletrônica (§2º-A) o sujeito ativo é qualquer pessoa, exceto o proprietário.

→ Terceiro como beneficiário da vantagem ilícita:

Por fim, é possível que o destinatário da vantagem ilícita patrimonial obtida seja um terceiro que desconhece a ilicitude, ou seja, que não participa da execução do crime nem induz, instiga ou auxilia o autor em sua prática. Sobre o tema, concordamos com a doutrina de Cleber Masson[1] que apresenta as seguintes hipóteses e soluções:

4. Sujeito Passivo

Em regra, é a pessoa que sofre o prejuízo patrimonial. Todavia, em alguns casos o crime terá dois sujeitos passivos: a pessoa enganada e a pessoa que suporta o prejuízo patrimonial, conforme entendimento do STF[2].

Na modalidade disposição de coisa alheia como própria (§2º, I), o sujeito passivo será sempre o adquirente de boa-fé e o proprietário da coisa alheia.

Na modalidade alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria (§2º, II), o sujeito passivo será sempre a pessoa de boa-fé que adquire a coisa inalienável, gravada de ônus ou litigiosa ou o promitente comprador.

Na modalidade Defraudação de penhor (§2º, III), o sujeito passivo será sempre o credor pignoratício.

Na modalidade Fraude na entrega de coisa (§2º, IV), o sujeito passivo será sempre o destinatário da coisa.

Na modalidade Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro (§2º, V), o sujeito passivo é a seguradora.

Na modalidade Fraude no pagamento por meio de cheque (§2º, VI), o sujeito passivo será sempre o beneficiário do cheque (tomador).

Na modalidade Fraude eletrônica (§2º-A) é a pessoa que sofre o prejuízo patrimonial.

Resumidamente, temos:

5. Conduta (caput)

“Obter” é receber, conseguir, alcançar, auferir. No caso, o agente obtém uma vantagem ilícita que decorre do engodo perpetrado contra a vítima que, desconhecendo a ação criminosa no momento em que ela se realiza, contribui para sua realização.

“para si ou para outrem” é o elemento especial do tipo penal. É imprescindível que o agente pratique a ação objetivando a obtenção de vantagem ilícita para si próprio ou para outrem, não sendo suficiente a intenção (dolo) de obter a vantagem.

“vantagem ilícita” constitui o elemento normativo do tipo.  É o fruto da ação criminosa praticada pelo agente mediante engodo para lesar a vítima. Vantagem ilícita é a ilegítima/ indevida. Essa vantagem pretendida pelo agente não constitui um direito seu, pois, se assim fosse, poderia configurar o crime de exercício arbitrário das próprias razões com previsão no art. 345 do CP.[3]

Acerca da natureza da vantagem ilícita, a doutrina penal diverge sobre a necessidade dela ser econômica ou não, prevalecendo o entendimento de que ela não precisa ser econômica[4].

A vantagem econômica possui interpretação mais ampla do que a “coisa alheia móvel” dos crimes de furto e roubo porque aqui admite-se além da entrega de quantia, a transferência de um bem como um carro, um imóvel, uma moto ou até mesmo a abstenção de uma cobrança devida à vítima. Essa vantagem é a mesma do crime de extorsão.

“Prejuízo alheio” é o resultado naturalístico decorrente da ação criminosa. Também é elemento normativo do tipo.  O prejuízo alheio consiste no dano patrimonial, de caráter econômico, suportado pelo ofendido. O crime é material porque exige além da vantagem ilícita o prejuízo alheio para a consumação, conforme doutrina e jurisprudência do STJ.[12] Logo, como leciona Rogério Greco[13], o crime de estelionato é regido pelo binômio vantagem-ilícita/ prejuízo alheio.

A obtenção se dá mediante induzimento ou manutenção da vítima em erro, razão pela qual a doutrina[14] diz que a conduta é composta.

“Induzir” consiste em incutir na mente da vítima uma ideia que até o momento era inexistente. Ou seja, a vítima não pensou em praticar o ato, até que tenha escutado a ideia.

“Manter” é permanecer. A vítima já estava em erro a respeito da realidade, e essa errada compreensão é mantida pela ação fraudulenta do agente. Não se exige que o comportamento do sujeito ativo deva ser necessariamente comissivo, já que o silencio é um comportamento omissivo que também pode manter a vítima em erro.

Portanto, o sujeito ativo cria a situação enganosa ou se aproveita de um engano que a vítima já está submetida.

O Erro compreende a equivocada compreensão da realidade que vicia a vontade da pessoa enganada. O erro também engloba a ignorância.

O meio de execução empregado deve ser artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento. Observa-se que o legislador faz uso da interpretação analógica porque há no texto uma enumeração casuística (artifício ou ardil) à qual segue uma formulação genérica (ou qualquer outro meio fraudulento). Esses meios devem ter aptidão para enganar, logo, se forem grosseiros e não tiverem essa aptidão e não configura o crime de estelionato – conforme entendimento de Rogério Sanches[15].

“Artifício” consiste na fraude material em que o agente se vale de objeto para enganar a vítima. Pode ser instrumento, disfarce ou vestimenta. São exemplos: o boleto falso da conta do celular, o falso bilhete premiado, a falsa página de internet, a falsa farda de manobrista etc. É a sutileza, a astúcia.

Exemplos:

1. O agente procurando obter vantagem ilícita, passa pela porta de uma residência e e ao ver uma idosa pergunta se ela troca uma nota de R$ 100,00 (Cem reais), sendo prontamente atendido. Posteriormente, se descobre que a nota dada pelo agente era falsa.
2. O agente, conhecido na comunidade por angariar votos para seus políticos, possui em mãos um documento falso de vale-combustível no valor de R$ 50,00 (cinquenta reais), supostamente fornecido por um candidato a vereador, e, pretendendo obter vantagem ilícita, encontra um conhecido na rua e propõe a troca do vale pela nota correspondente, sendo prontamente atendido pela vítima que depois descobre que o documento era falso e não tinha nenhum valor.
3. O agente, fazendo uso de cheque furtado, realiza compras em mercadinho no valor de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) e efetua o pagamento com o cheque objeto do furto, vindo, posteriormente, o dono do mercadinho a constatar a fraude.

“Ardil” consiste na fraude intelectual. É a sagacidade, a astúcia. O agente é “bom da lábia”, possui conversa enganosa que convence.

1. Age com ardil, o agente que, de posse de cartão de crédito de uma vítima de roubo, solicita ao frentista de um posto de combustível que efetue uma operação simulada de compra e venda no valor de R$ 43,00 (quarenta e três reais), a fim de receber a mesma quantia em dinheiro, o que é negado pelo frentista que ao ler o nome do titular do cartão reconhece que é de titularidade de um cliente do posto que acabou de passar e informar que havia sido vítima de roubo.[16]

“outro meio fraudulento” – qualquer outro que não seja artifício ou ardil, mas que tem aptidão para induzir ou manter a vítima em erro.

Leciona Guilherme de Souza Nucci[17] que o artifício, o ardil ou o outro meio fraudulento deve ser apto a ludibriar alguém para configurar o crime. Para tanto, utiliza-se, como regra, o critério do homem médio, a pessoa comum. Todavia, não se pode afastar a necessidade de se analisar as condições pessoais da vítima, podendo configurar o crime mesmo se a fraude for grosseira pelo fato da vítima não ter acesso a estudo e recursos que lhe possibilitem o conhecimento necessário acerca da fraude.

Segundo a jurisprudência do STF, a fraude deve ser antecedente e ser a causa da lesão patrimonial:

Estelionato: para a configuração do estelionato, a fraude empregada pelo agente há de ser antecedente e causal do erro ou persistência no erro do lesado e da conseqüente disposição patrimonial em favor do sujeito ativo ou de terceiro: logo, não cabe inferir o emprego de meio fraudulento e o erro do lesado da circunstância posterior de não lhe haver o agente prestado os serviços profissionais de advocacia contratados, nem do seu prejuízo, decorrente de transação com terceiro cessionário da cambial que emitira em pagamento do advogado. 

STF, RHC 80411, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 21/11/2000.

Desse modo, em resumo, Cleber Masson[18] aponta como requisitos do estelionato:

1. Emprego de fraude
2. Presença do erro na qual a vítima é induzida ou mantida;
3. Obtenção da vantagem patrimonial ilícita pelo agente;
4. Efetivo prejuízo econômico suportado pela vítima.

A ausência dos requisitos, portanto, afasta o crime.

Em relação a responsabilidade penal do agente que utiliza papel moeda grosseiramente falsificado, o STJ tem entendimento sumulado:

5.1 Consumação (caput)

Considerando que o crime de estelionato é regido pelo binômio vantagem ilícita/ prejuízo alheio, o crime é de duplo resultado naturalístico, logo material, de forma que podemos afirmar que somente com a obtenção da vantagem ilícita e do prejuízo alheio é que o crime se consuma. Nesse sentido também é o entendimento do STJ[19].

A doutrina penal[20] leciona que, em regra, o crime de estelionato na forma do caput é instantâneo. Rogério Greco[21] leciona que o crime será instantâneo de efeitos permanentes quando houver perda ou destruição da coisa obtida por meio de fraude.

5.2 Tentativa (Caput)

O estelionato é crime plurissubsistente, ou seja, sua conduta admite fracionamento, desse modo, admite-se a tentativa, desde que o crime não se consume por circunstâncias alheias à vontade do agente.

O agente emprega o artifício ou ardil, mas não consegue enganar a vítima, desde que a fraude seja idônea a enganar a vítima. Deve ser observada as características pessoais da vítima e não a figura do homem médio

O STJ reconheceu a tentativa num caso em que após ludibriar a vítima, o agente não desfrutou da vantagem ilícita obtida porque foi preso antes de recebê-la:

A consumação do crime de estelionato somente se dá com a efetiva obtenção de vantagem ilícita, em detrimento de outrem, através de sua indução ou manutenção em erro, utilização de artifício, ardil ou fraude. (…)
Não há ilegalidade na decisão que reconhece a figura da tentativa de crime de estelionato, se o réu, preso em flagrante delito, logo após o ludíbrio da vítima, não desfrutou, sequer momentaneamente, do produto da fraude.

STJ, REsp 142451 / DF, 5ª Turma, rel. min. Gilson Dipp, j. 13/03/2002.

O caso submetido ao julgamento da Corte era do “jogo das chapinhas” em que o agente fica no centro de uma roda fazendo um jogo com utilização de uma bolinha de espuma ou de rolha sendo a vítima ludibriada pela rapidez e habilidade do agente que manipula os objetos em um tabuleiro com incrível esperteza e rapidez, não lhe concedendo a menor chance de êxito no jogo. Para o STJ essa espécie de jogo configurava estelionato e não “jogos de azar” e por isso o agente respondia pelo crime de estelionato. No caso, após perder, a vítima chamou os policiais que efetuaram a prisão do agente antes que ele recebesse a vantagem ilícita.

5.3 Elemento Subjetivo (Caput)

É o dolo, a vontade livre e consciente de obter a vantagem ilícita, para si ou para outrem, em prejuízo alheio, mediante artifício, ardil ou outro meio fraudulento que mantém ou induz a vítima em erro. O especial fim de agir, consistente no elemento subjetivo específico do tipo é a obtenção da vantagem ilícita para si ou para outrem.  Não se admite a forma culposa.

5.4 Classificação do estelionato (caput)

6. Estelionato privilegiado (§1º)

Cuida-se de uma causa especial de arrependimento posterior.

Quanto a sua aplicação nas diversas formas de estelionato, Rogério Sanches[22] e Jamil Chaim Alves[23] defendem que se aplica ao caput e as formas dos §§ 2º a 4º porque a posição topográfica não impede a conjugação dos dispositivos[24]  e o tratamento distinto de crimes de mesma natureza ofende o princípio constitucional da proporcionalidade. [25]

Na doutrina, Cleber Masson[26], Jamil Chaim Alves[27] e Michael Procopio Avelar[28] defendem ser direito público subjetivo do réu. Por sua vez, Guilherme de Souza Nucci[29] entende que na avaliação dos requisitos subjetivos o juiz não pode ser obrigado a conferir interpretação favorável ao réu, todavia, preenchidos os requisitos o benefício deve ser conferido.

O instituto tem natureza subjetiva, não se estendendo aos demais agentes.

Ela apresenta dois requisitos:

a) ser o réu primário: primário é o agente que não possui nenhuma anotação em sua folha de antecedentes ou aquele que não possui contra si condenação definitiva no momento em que comete novo crime. Por sua vez, tecnicamente primário, é o que não é reincidente, ou seja, que não cometeu novo crime após condenação definitiva por crime anterior no Brasil ou no exterior. Para Rogério Sanches[30], Cleber Masson[31]  e Jamil Chaim Alves[32] se aplica ao não reincidente.

b) ser de pequeno valor o prejuízo da vítima.

No crime de furto o requisito é o pequeno valor da coisa subtraída, enquanto no estelionato é o prejuízo para a vítima. Para incidência do benefício, prevalece o entendimento de que essa perda não pode ser superior a um salário mínimo[33]. Sendo o crime tentado, observa-se o prejuízo que o agente pretendia causar.

Na doutrina, Guilherme de Souza Nucci[34] e Cleber Masson[35]  defendem que o instante da verificação do valor do prejuízo deve ser o momento da consumação e não outro para evitar que o estelionatário fique dependente da sorte.

Os requisitos são cumulativos.

Preenchidos os requisitos, o dispositivo apresenta três opções para o julgador:

1. sedo o réu primário e de pequeno valor o prejuízo, juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção OU
2. sedo o réu primário e de pequeno valor o prejuízo, juiz pode diminuir a pena de um a dois terços, OU
3. sedo o réu primário e de pequeno valor o prejuízo, juiz pode diminuir aplicar somente a pena de multa.

Segundo a jurisprudência do STJ a redução na fração de 1/3 fundamentada em dados concretos, no caso, no fato do prejuízo causado a vitima ser de valor próximo ao salário mínimo vigente a época dos fatos é legítima.[36]

Uma vez consumado o crime, a reparação do dano não atrai o benefício, todavia, pode configurar o arrependimento posterior (art. 16 do CP) ou atenuante genérica (art. 65, III, “b”, do CP), conforme o caso – é a doutrina de Cleber Masson[37].

Em se tratando de múltiplos crimes, a jurisprudência do STJ é no sentido de que deve-se utilizar o valor total do prejuízo causado por todos os ilícitos para a verificação da figura do estelionato privilegiado, que se torna inaplicável quando ultrapassado o valor do salário mínimo.[38]

O laudo de avaliação é o meio de prova idôneo para indicar se a coisa subtraída era de pequeno valor, todavia, a sua ausência nos autos não é suficiente para enquadrar o bem, por isso, como de pequeno valor.

7. Estelionato: Disposição de coisa alheia como própria (§2º, I)

Nessa modalidade também se encontram presentes os elementos do caput, quais sejam: emprego de fraude, presença do erro, obtenção da vantagem ilícita e efetivo prejuízo econômico.  Todavia, para a prática do estelionato, o agente pratica um dos atos jurídicos indicadas no dispositivo: venda, permuta, dação em pagamento, locação ou dá em garantia.

O sujeito ativo é qualquer pessoa, exceto o proprietário, enquanto o sujeito passivo será sempre o adquirente de boa-fé e o proprietário da coisa alheia (crime de dupla subjetividade passiva).

O engodo aqui é especial consistente na disposição/ alienação de coisa alheia como própria cuja disposição é inerente ao proprietário, conforme dispõe o Código Civil nos artigos 481 e seguintes:

Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro.

Art. 482. A compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço.

Art. 483. A compra e venda pode ter por objeto coisa atual ou futura. Neste caso, ficará sem efeito o contrato se esta não vier a existir, salvo se a intenção das partes era de concluir contrato aleatório.

Art. 484. Se a venda se realizar à vista de amostras, protótipos ou modelos, entender-se-á que o vendedor assegura ter a coisa as qualidades que a elas correspondem.

Parágrafo único. Prevalece a amostra, o protótipo ou o modelo, se houver contradição ou diferença com a maneira pela qual se descreveu a coisa no contrato.

Art. 485. A fixação do preço pode ser deixada ao arbítrio de terceiro, que os contratantes logo designarem ou prometerem designar. Se o terceiro não aceitar a incumbência, ficará sem efeito o contrato, salvo quando acordarem os contratantes designar outra pessoa.

Art. 486. Também se poderá deixar a fixação do preço à taxa de mercado ou de bolsa, em certo e determinado dia e lugar.

Art. 487. É lícito às partes fixar o preço em função de índices ou parâmetros, desde que suscetíveis de objetiva determinação.

Art. 488. Convencionada a venda sem fixação de preço ou de critérios para a sua determinação, se não houver tabelamento oficial, entende-se que as partes se sujeitaram ao preço corrente nas vendas habituais do vendedor.

Parágrafo único. Na falta de acordo, por ter havido diversidade de preço, prevalecerá o termo médio.

Art. 489. Nulo é o contrato de compra e venda, quando se deixa ao arbítrio exclusivo de uma das partes a fixação do preço.

Art. 490. Salvo cláusula em contrário, ficarão as despesas de escritura e registro a cargo do comprador, e a cargo do vendedor as da tradição.

Art. 491. Não sendo a venda a crédito, o vendedor não é obrigado a entregar a coisa antes de receber o preço.

Art. 492. Até o momento da tradição, os riscos da coisa correm por conta do vendedor, e os do preço por conta do comprador.

§1 ^o Todavia, os casos fortuitos, ocorrentes no ato de contar, marcar ou assinalar coisas, que comumente se recebem, contando, pesando, medindo ou assinalando, e que já tiverem sido postas à disposição do comprador, correrão por conta deste.

§2 ^o Correrão também por conta do comprador os riscos das referidas coisas, se estiver em mora de as receber, quando postas à sua disposição no tempo, lugar e pelo modo ajustados.

Art. 493. A tradição da coisa vendida, na falta de estipulação expressa, dar-se-á no lugar onde ela se encontrava, ao tempo da venda.

Art. 494. Se a coisa for expedida para lugar diverso, por ordem do comprador, por sua conta correrão os riscos, uma vez entregue a quem haja de transportá-la, salvo se das instruções dele se afastar o vendedor.

Art. 495. Não obstante o prazo ajustado para o pagamento, se antes da tradição o comprador cair em insolvência, poderá o vendedor sobrestar na entrega da coisa, até que o comprador lhe dê caução de pagar no tempo ajustado.

Art. 496. É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido.

Parágrafo único. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória.

Art. 497. Sob pena de nulidade, não podem ser comprados, ainda que em hasta pública:

I – pelos tutores, curadores, testamenteiros e administradores, os bens confiados à sua guarda ou administração;

II – pelos servidores públicos, em geral, os bens ou direitos da pessoa jurídica a que servirem, ou que estejam sob sua administração direta ou indireta;

III – pelos juízes, secretários de tribunais, arbitradores, peritos e outros serventuários ou auxiliares da justiça, os bens ou direitos sobre que se litigar em tribunal, juízo ou conselho, no lugar onde servirem, ou a que se estender a sua autoridade;

IV – pelos leiloeiros e seus prepostos, os bens de cuja venda estejam encarregados.

Parágrafo único. As proibições deste artigo estendem-se à cessão de crédito.

Art. 498. A proibição contida no inciso III do artigo antecedente, não compreende os casos de compra e venda ou cessão entre co-herdeiros, ou em pagamento de dívida, ou para garantia de bens já pertencentes a pessoas designadas no referido inciso.

Art. 499. É lícita a compra e venda entre cônjuges, com relação a bens excluídos da comunhão.

Art. 500. Se, na venda de um imóvel, se estipular o preço por medida de extensão, ou se determinar a respectiva área, e esta não corresponder, em qualquer dos casos, às dimensões dadas, o comprador terá o direito de exigir o complemento da área, e, não sendo isso possível, o de reclamar a resolução do contrato ou abatimento proporcional ao preço.

§1 ^o Presume-se que a referência às dimensões foi simplesmente enunciativa, quando a diferença encontrada não exceder de um vigésimo da área total enunciada, ressalvado ao comprador o direito de provar que, em tais circunstâncias, não teria realizado o negócio.

§2 ^o Se em vez de falta houver excesso, e o vendedor provar que tinha motivos para ignorar a medida exata da área vendida, caberá ao comprador, à sua escolha, completar o valor correspondente ao preço ou devolver o excesso.

§3 ^o Não haverá complemento de área, nem devolução de excesso, se o imóvel for vendido como coisa certa e discriminada, tendo sido apenas enunciativa a referência às suas dimensões, ainda que não conste, de modo expresso, ter sido a venda ad corpus .

Art. 501. Decai do direito de propor as ações previstas no artigo antecedente o vendedor ou o comprador que não o fizer no prazo de um ano, a contar do registro do título.

Parágrafo único. Se houver atraso na imissão de posse no imóvel, atribuível ao alienante, a partir dela fluirá o prazo de decadência.

Art. 502. O vendedor, salvo convenção em contrário, responde por todos os débitos que gravem a coisa até o momento da tradição.

Art. 503. Nas coisas vendidas conjuntamente, o defeito oculto de uma não autoriza a rejeição de todas.

Art. 504. Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadência.

Parágrafo único. Sendo muitos os condôminos, preferirá o que tiver benfeitorias de maior valor e, na falta de benfeitorias, o de quinhão maior. Se as partes forem iguais, haverão a parte vendida os comproprietários, que a quiserem, depositando previamente o preço.

O objeto material é a coisa alheia que pode ser móvel ou imóvel.

Conforme leciona Rogério Sanches[39], para configuração do crime não é suficiente que a vítima seja induzida ou mantida em erro mediante a prática de uma das condutas pelo agente, sendo imprescindível que ele tenha consciência de que a coisa da qual está dispondo pertence a terceiro, logo, o dolo deve abranger a consciência de que ele não tem a disponibilidade da coisa.

“Vender” é ceder, dispor da coisa mediante pagamento com transferência de domínio mediante pagamento do preço (art. 481 do Código Civil).

Ex¹.: o agente vende um bem alienado fiduciariamente, enganando a vítima quanto a existência da alienação, conforme dispõe o art. 66-B, §2º da Lei nº 4.278/1965:

Art. 66-B. 

§2^oO devedor que alienar, ou der em garantia a terceiros, coisa que já alienara fiduciariamente em garantia, ficará sujeito à pena prevista no art. 171, § 2^o, I, do Código Penal.             (Incluído pela Lei 10.931, de 2004)

Ex².: Valendo-se de escritura pública devidamente registrada, porém, com conteúdo falso, indicando o vendedor (autor do fato) como dono do imóvel, o agente vende um imóvel que alega ser proprietário, quando na verdade não é.

É cediço que no âmbito da legislação civil, a compra e venda do imóvel se aperfeiçoa com a transcrição no Registro de Imóveis, ao passo que a venda de bem móvel se aperfeiçoa com a tradição, todavia, elas não são exigíveis para a configuração do crime conforme aponta a doutrina.

Cleber Masson[40] e Rogério Sanches[41] lecionam que o mero compromisso de compra e venda não configura essa modalidade do crime, mas pode configurar a do caput embora que exista jurisprudência em sentido contrário. Por sua vez, Guilherme de Souza Nucci[42] leciona que a tanto a venda de coisa adquirida com reserva de domínio, como o compromisso de compra e venda são objeto material do crime.

O STJ[43] considerou configurado o crime nessa modalidade num caso que o agente, mediante procuração que não lhe conferia poderes para alienar imóvel, firmou promessa de compra e venda com a vítima, que lhe repassou o valor pactuado no contrato, sem ser investida na posse. A Corte reconheceu que mesmo sendo mera promessa, o agente obteve vantagem ilícita em prejuízo alheio e por isso estava configurado o crime.

“Permutar” é trocar (Art. 533[44] do Código Civil). Na permuta as partes acertam a troca de uma coisa móvel ou imóvel por outra. Aqui o agente troca a coisa alheia por outra. Ex.: um sujeito oferece a vítima a troca de um carro que não é seu (coisa alheia) recebendo da vítima outro carro que passa a ser seu em razão da transferência da titularidade. Com sua ação, o agente obtém uma vantagem ilícita porque recebe um bem que passa a ser seu e provoca um prejuízo patrimonial ao verdadeiro proprietário da coisa alheia que ele usou como objeto de troca.

“Dá em pagamento” – A dação em pagamento é forma de adimplemento e extinção da obrigação e consiste na aceitação pelo credor de receber prestação diversa da que lhe é devida. Assim, foi combinado que o pagamento seria em dinheiro, todavia, o credor aceita receber um aparelho telefônico novo como pagamento. O instituto é regido pelos artigos 356 a 359[45] do Código Civil. Ex.: a empregada doméstica que dá em pagamento de dívida existente na mercearia próximo de sua casa, uma caixa de som de sua patroa que estava em sua posse licitamente por empréstimo.

“Dá em locação” – Na locação, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição (Art. 565 a 578 do Código Civil e a Lei de Locações – Lei n. 8.245/1991).

O assunto é regido pelos artigos 565 a 578 do Código Civil:

Art. 565. Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição.

Art. 566. O locador é obrigado:

I – a entregar ao locatário a coisa alugada, com suas pertenças, em estado de servir ao uso a que se destina, e a mantê-la nesse estado, pelo tempo do contrato, salvo cláusula expressa em contrário;

II – a garantir-lhe, durante o tempo do contrato, o uso pacífico da coisa.

Art. 567. Se, durante a locação, se deteriorar a coisa alugada, sem culpa do locatário, a este caberá pedir redução proporcional do aluguel, ou resolver o contrato, caso já não sirva a coisa para o fim a que se destinava.

Art. 568. O locador resguardará o locatário dos embaraços e turbações de terceiros, que tenham ou pretendam ter direitos sobre a coisa alugada, e responderá pelos seus vícios, ou defeitos, anteriores à locação.

Art. 569. O locatário é obrigado:

I – a servir-se da coisa alugada para os usos convencionados ou presumidos, conforme a natureza dela e as circunstâncias, bem como tratá-la com o mesmo cuidado como se sua fosse;

II – a pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados, e, em falta de ajuste, segundo o costume do lugar;

III – a levar ao conhecimento do locador as turbações de terceiros, que se pretendam fundadas em direito;

IV – a restituir a coisa, finda a locação, no estado em que a recebeu, salvas as deteriorações naturais ao uso regular.

Art. 570. Se o locatário empregar a coisa em uso diverso do ajustado, ou do a que se destina, ou se ela se danificar por abuso do locatário, poderá o locador, além de rescindir o contrato, exigir perdas e danos.

Art. 571. Havendo prazo estipulado à duração do contrato, antes do vencimento não poderá o locador reaver a coisa alugada, senão ressarcindo ao locatário as perdas e danos resultantes, nem o locatário devolvê-la ao locador, senão pagando, proporcionalmente, a multa prevista no contrato.

Parágrafo único. O locatário gozará do direito de retenção, enquanto não for ressarcido.

Art. 572. Se a obrigação de pagar o aluguel pelo tempo que faltar constituir indenização excessiva, será facultado ao juiz fixá-la em bases razoáveis.

Art. 573. A locação por tempo determinado cessa de pleno direito findo o prazo estipulado, independentemente de notificação ou aviso.

Art. 574. Se, findo o prazo, o locatário continuar na posse da coisa alugada, sem oposição do locador, presumir-se-á prorrogada a locação pelo mesmo aluguel, mas sem prazo determinado.

Art. 575. Se, notificado o locatário, não restituir a coisa, pagará, enquanto a tiver em seu poder, o aluguel que o locador arbitrar, e responderá pelo dano que ela venha a sofrer, embora proveniente de caso fortuito.

Parágrafo único. Se o aluguel arbitrado for manifestamente excessivo, poderá o juiz reduzi-lo, mas tendo sempre em conta o seu caráter de penalidade.

Art. 576. Se a coisa for alienada durante a locação, o adquirente não ficará obrigado a respeitar o contrato, se nele não for consignada a cláusula da sua vigência no caso de alienação, e não constar de registro.

§1 ^o O registro a que se refere este artigo será o de Títulos e Documentos do domicílio do locador, quando a coisa for móvel; e será o Registro de Imóveis da respectiva circunscrição, quando imóvel.

§2 ^o Em se tratando de imóvel, e ainda no caso em que o locador não esteja obrigado a respeitar o contrato, não poderá ele despedir o locatário, senão observado o prazo de noventa dias após a notificação.

Art. 577. Morrendo o locador ou o locatário, transfere-se aos seus herdeiros a locação por tempo determinado.

Art. 578. Salvo disposição em contrário, o locatário goza do direito de retenção, no caso de benfeitorias necessárias, ou no de benfeitorias úteis, se estas houverem sido feitas com expresso consentimento do locador.

O STF[46] já decidiu que “ao assumir o locatário de imóvel postura relativa ao status de proprietário, anunciando-o a locação e, em um mesmo dia, locando-o a diversas pessoas, das quais haja recebido valores, a alcançar, também, a venda de moveis que guarneciam o imóvel, retirados adredemente, pratica o crime de estelionato”.

“Dá em garantia” – Conforme o art. 1225, são direitos reais de garantia o penhor (art. 1431 e seguintes do Código Civil), a hipoteca (Art. 1473 e seguintes do Código Civil) e a anticrese (Art.1506 e seguintes do Código Civil).

Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação (Art. 1.431, CC).

Art. 1.431. Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação.

Parágrafo único. No penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar.

Art. 1.432. O instrumento do penhor deverá ser levado a registro, por qualquer dos contratantes; o do penhor comum será registrado no Cartório de Títulos e Documentos.

A hipoteca, por sua vez, “é o direito real de garantia sobre bem imóvel que, dispensando a tradição, não mantém o bem na posse do credor. Pode recair tanto sobre imóvel pertencente ao próprio devedor da obrigação principal, como de terceiro”[47]. O instituto é regulado nos artigos 1.473 a 1488 do CC:

Art. 1.473. Podem ser objeto de hipoteca:

I – os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles;

II – o domínio direto;

III – o domínio útil;

IV – as estradas de ferro;

V – os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham;

VI – os navios;

VII – as aeronaves.

VIII – o direito de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

IX – o direito real de uso; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

X – a propriedade superficiária;     (Redação dada pela Lei nº 14.620, de 2023)

XI – os direitos oriundos da imissão provisória na posse, quando concedida à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou às suas entidades delegadas e a respectiva cessão e promessa de cessão.     (Incluído pela Lei nº 14.620, de 2023)

§1º A hipoteca dos navios e das aeronaves reger-se-á pelo disposto em lei especial. (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.481, de 2007)

§2º  Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incisos IX e X do caput deste artigo ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície, caso tenham sido transferidos por período determinado. (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

Art. 1.474. A hipoteca abrange todas as acessões, melhoramentos ou construções do imóvel. Subsistem os ônus reais constituídos e registrados, anteriormente à hipoteca, sobre o mesmo imóvel.

Art. 1.475. É nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado.

Parágrafo único. Pode convencionar-se que vencerá o crédito hipotecário, se o imóvel for alienado.

Art. 1.476. O dono do imóvel hipotecado pode constituir outra hipoteca sobre ele, mediante novo título, em favor do mesmo ou de outro credor.

Art. 1.477. Salvo o caso de insolvência do devedor, o credor da segunda hipoteca, embora vencida, não poderá executar o imóvel antes de vencida a primeira.

§1º Não se considera insolvente o devedor por faltar ao pagamento das obrigações garantidas por hipotecas posteriores à primeira.    (Incluído pela Lei nº 14.711, de 2023)

§2º O inadimplemento da obrigação garantida por hipoteca faculta ao credor declarar vencidas as demais obrigações de que for titular garantidas pelo mesmo imóvel.     (Incluído pela Lei nº 14.711, de 2023)

Art. 1.478. O credor hipotecário que efetuar o pagamento, a qualquer tempo, das dívidas garantidas pelas hipotecas anteriores sub-rogar-se-á nos seus direitos, sem prejuízo dos que lhe competirem contra o devedor comum.    (Redação dada pela Lei nº 14.711, de 2023)

Parágrafo único. Se o primeiro credor estiver promovendo a execução da hipoteca, o credor da segunda depositará a importância do débito e as despesas judiciais.

Art. 1.479. O adquirente do imóvel hipotecado, desde que não se tenha obrigado pessoalmente a pagar as dívidas aos credores hipotecários, poderá exonerar-se da hipoteca, abandonando-lhes o imóvel.

Art. 1.480. O adquirente notificará o vendedor e os credores hipotecários, deferindo-lhes, conjuntamente, a posse do imóvel, ou o depositará em juízo.

Parágrafo único. Poderá o adquirente exercer a faculdade de abandonar o imóvel hipotecado, até as vinte e quatro horas subseqüentes à citação, com que se inicia o procedimento executivo.

Art. 1.481. Dentro em trinta dias, contados do registro do título aquisitivo, tem o adquirente do imóvel hipotecado o direito de remi-lo, citando os credores hipotecários e propondo importância não inferior ao preço por que o adquiriu.

§1 ^o Se o credor impugnar o preço da aquisição ou a importância oferecida, realizar-se-á licitação, efetuando-se a venda judicial a quem oferecer maior preço, assegurada preferência ao adquirente do imóvel.

§2 ^o Não impugnado pelo credor, o preço da aquisição ou o preço proposto pelo adquirente, haver-se-á por definitivamente fixado para a remissão do imóvel, que ficará livre de hipoteca, uma vez pago ou depositado o preço.

§3 ^o Se o adquirente deixar de remir o imóvel, sujeitando-o a execução, ficará obrigado a ressarcir os credores hipotecários da desvalorização que, por sua culpa, o mesmo vier a sofrer, além das despesas judiciais da execução.

§4 ^o Disporá de ação regressiva contra o vendedor o adquirente que ficar privado do imóvel em conseqüência de licitação ou penhora, o que pagar a hipoteca, o que, por causa de adjudicação ou licitação, desembolsar com o pagamento da hipoteca importância excedente à da compra e o que suportar custas e despesas judiciais.

Art. 1.482. (Revogado pela Lei n º 13.105, de 2015) (Vigência)

Art. 1.483. (Revogado pela Lei n º 13.105, de 2015) (Vigência)

Art. 1.484. É lícito aos interessados fazer constar das escrituras o valor entre si ajustado dos imóveis hipotecados, o qual, devidamente atualizado, será a base para as arrematações, adjudicações e remições, dispensada a avaliação.

Art. 1.485. Mediante simples averbação, requerida por ambas as partes, poderá prorrogar-se a hipoteca, até 30 (trinta) anos da data do contrato. Desde que perfaça esse prazo, só poderá subsistir o contrato de hipoteca reconstituindo-se por novo título e novo registro; e, nesse caso, lhe será mantida a precedência, que então lhe competir. (Redação dada pela Lei nº 10.931, de 2004)

Art. 1.486. Podem o credor e o devedor, no ato constitutivo da hipoteca, autorizar a emissão da correspondente cédula hipotecária, na forma e para os fins previstos em lei especial.

Art. 1.487. A hipoteca pode ser constituída para garantia de dívida futura ou condicionada, desde que determinado o valor máximo do crédito a ser garantido.

§1 ^o Nos casos deste artigo, a execução da hipoteca dependerá de prévia e expressa concordância do devedor quanto à verificação da condição, ou ao montante da dívida.

§2 ^o Havendo divergência entre o credor e o devedor, caberá àquele fazer prova de seu crédito. Reconhecido este, o devedor responderá, inclusive, por perdas e danos, em razão da superveniente desvalorização do imóvel.

Art. 1.487-A. A hipoteca poderá, por requerimento do proprietário, ser posteriormente estendida para garantir novas obrigações em favor do mesmo credor, mantidos o registro e a publicidade originais, mas respeitada, em relação à extensão, a prioridade de direitos contraditórios ingressos na matrícula do imóvel. (Incluído pela Lei nº 14.711, de 2023)

§1º A extensão da hipoteca não poderá exceder ao prazo e ao valor máximo garantido constantes da especialização da garantia original.     (Incluído pela Lei nº 14.711, de 2023)

§2º A extensão da hipoteca será objeto de averbação subsequente na matrícula do imóvel, assegurada a preferência creditória em favor da:     (Incluído pela Lei nº 14.711, de 2023)

I – obrigação inicial, em relação às obrigações alcançadas pela extensão da hipoteca;     (Incluído pela Lei nº 14.711, de 2023)

II – obrigação mais antiga, considerando-se o tempo da averbação, no caso de mais de uma extensão de hipoteca.     (Incluído pela Lei nº 14.711, de 2023)

§3º Na hipótese de superveniente multiplicidade de credores garantidos pela mesma hipoteca estendida, apenas o credor titular do crédito mais prioritário, conforme estabelecido no § 2º deste artigo, poderá promover a execução judicial ou extrajudicial da garantia, exceto se convencionado de modo diverso por todos os credores.   (Incluído pela Lei nº 14.711, de 2023)

Art. 1.488. Se o imóvel, dado em garantia hipotecária, vier a ser loteado, ou se nele se constituir condomínio edilício, poderá o ônus ser dividido, gravando cada lote ou unidade autônoma, se o requererem ao juiz o credor, o devedor ou os donos, obedecida a proporção entre o valor de cada um deles e o crédito.

§1 ^o O credor só poderá se opor ao pedido de desmembramento do ônus, provando que o mesmo importa em diminuição de sua garantia.

§2 ^o Salvo convenção em contrário, todas as despesas judiciais ou extrajudiciais necessárias ao desmembramento do ônus correm por conta de quem o requerer.

§3 ^o O desmembramento do ônus não exonera o devedor originário da responsabilidade a que se refere o art. 1.430, salvo anuência do credor.

A anticrese “consiste em um direito real sobre coisa alheia de garantia, acessório, que permite, através de sua posse, o poder do credor de retirar os frutos e rendimentos da coisa com a finalidade de compensar o débito devido[48]”. Ex.: é o caso do indivíduo que oferece como garantia de pagamento de empréstimo um carro que pertence a primo, que lhe emprestou.  O instituto é regulado nos artigos 1506 a 1510 do CC:

Art. 1.506. Pode o devedor ou outrem por ele, com a entrega do imóvel ao credor, ceder-lhe o direito de perceber, em compensação da dívida, os frutos e rendimentos.

§1 ^o É permitido estipular que os frutos e rendimentos do imóvel sejam percebidos pelo credor à conta de juros, mas se o seu valor ultrapassar a taxa máxima permitida em lei para as operações financeiras, o remanescente será imputado ao capital.

§2 ^o Quando a anticrese recair sobre bem imóvel, este poderá ser hipotecado pelo devedor ao credor anticrético, ou a terceiros, assim como o imóvel hipotecado poderá ser dado em anticrese.

Art. 1.507. O credor anticrético pode administrar os bens dados em anticrese e fruir seus frutos e utilidades, mas deverá apresentar anualmente balanço, exato e fiel, de sua administração.

§1 ^o Se o devedor anticrético não concordar com o que se contém no balanço, por ser inexato, ou ruinosa a administração, poderá impugná-lo, e, se o quiser, requerer a transformação em arrendamento, fixando o juiz o valor mensal do aluguel, o qual poderá ser corrigido anualmente.

§2 ^o O credor anticrético pode, salvo pacto em sentido contrário, arrendar os bens dados em anticrese a terceiro, mantendo, até ser pago, direito de retenção do imóvel, embora o aluguel desse arrendamento não seja vinculativo para o devedor.

Art. 1.508. O credor anticrético responde pelas deteriorações que, por culpa sua, o imóvel vier a sofrer, e pelos frutos e rendimentos que, por sua negligência, deixar de perceber.

Art. 1.509. O credor anticrético pode vindicar os seus direitos contra o adquirente dos bens, os credores quirografários e os hipotecários posteriores ao registro da anticrese.

§1 ^o Se executar os bens por falta de pagamento da dívida, ou permitir que outro credor o execute, sem opor o seu direito de retenção ao exeqüente, não terá preferência sobre o preço.

§2 ^o O credor anticrético não terá preferência sobre a indenização do seguro, quando o prédio seja destruído, nem, se forem desapropriados os bens, com relação à desapropriação.

Art. 1.510. O adquirente dos bens dados em anticrese poderá remi-los, antes do vencimento da dívida, pagando a sua totalidade à data do pedido de remição e imitir-se-á, se for o caso, na sua posse.

O elemento subjetivo é o dolo, a vontade livre e consciente de praticar qualquer das condutas descritas acima.

7.1 Consumação (§2º, I)

Na modalidade “vender”, a consumação se dá com a obtenção da vantagem ilícita pelo agente (obtenção do preço) e efetivo prejuízo para a vítima enganada. Logo, a tradição (para os móveis) ou o registro (para os imóveis) não são exigíveis para consumação do crime.

Na modalidade “permutar” o crime se consuma com o recebimento do bem pelo agente.

Na modalidade “dar em pagamento”, o crime se consuma com a extinção da obrigação pela quitação.

Na modalidade “dar em locação”, o crime se consuma quando o agente recebe o preço do primeiro aluguel, que consiste na obtenção da vantagem patrimonial ilícita.

Na modalidade “dar em garantia”, o crime se consuma no momento em que o agente consegue o empréstimo.

Segundo a jurisprudência do STJ[50], para que se tipifique o estelionato, na modalidade disposição de coisa alheia como própria (art. 171, § 2º., I do CPB), exige-se a demonstração da obtenção, para si ou para outrem, da vantagem ilícita, do prejuízo alheio, do artifício, do ardil ou do meio fraudulento empregado com a venda, a permuta, a dação em pagamento, a locação ou a entrega, em garantia, da coisa de que não se tem a propriedade.

7.2 Tentativa (§2º, I)

Assim como acontece na modalidade do caput, a tentativa é admissível quando:

(1) o agente emprega o artifício ou ardil, mas não consegue enganar a vítima, desde que a fraude seja idônea a enganar a vítima. Deve ser observada as características pessoais da vítima e não a figura do homem médio;

(2) quando o sujeito engana a vítima, porém não consegue obter vantagem patrimonial ilícita por circunstâncias alheias à sua vontade;

(3) o agente engana a vítima, obtém a vantagem patrimonial ilícita, porém, não provoca prejuízo patrimonial à vítima.

7.3 Classificação (§2º, I)

8. Estelionato: Alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria (§2º, II)

Essa modalidade distingue da prevista no inciso anterior apenas quanto ao sujeito ativo e ao objeto material. Naquela o sujeito ativo não é proprietário da coisa e a coisa é alheia; nesta o sujeito ativo é o proprietário e a coisa é própria.

O sujeito ativo deve ser necessariamente o proprietário da coisa, portanto, nessa hipótese, o crime é próprio, enquanto o sujeito passivo será sempre a pessoa de boa-fé que adquire a coisa inalienável, gravada de ônus ou litigiosa ou o promitente comprador.

Nessa modalidade também se encontram presentes os elementos do caput, quais sejam: emprego de fraude, presença do erro, obtenção da vantagem ilícita e efetivo prejuízo econômico.

Os conceitos de “venda”, “permuta”, “dação em pagamento ou em garantia” foram estudados nos comentários do inciso I para onde remetemos o leitor.

O objeto material é a coisa própria inalienável que pode ser móvel ou imóvel. Ou seja, o objeto é de propriedade do agente, porém inalienável, gravado de ônus (usufruto, uso, servidão ou habitação) ou litigioso (cuja controvérsia é discutida em processo judicial) ou que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em prestações.

a) Coisa própria inalienável: No âmbito do direito civil, a coisa torna-se inalienável por Lei (Art. 100, CC), por convenção (Art. 1.911, CC) ou por testamento. Logo, coisa inalienável é a que não pode ser objeto de negócio jurídico de venda, permuta, dação em pagamento ou garantia etc.

Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.

Art. 1.911. A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.

Parágrafo único. No caso de desapropriação de bens clausulados, ou de sua alienação, por conveniência econômica do donatário ou do herdeiro, mediante autorização judicial, o produto da venda converter-se-á em outros bens, sobre os quais incidirão as restrições apostas aos primeiros.

b) Coisa própria gravada de ônus: O art. 1.225 do Código Civil contempla, além dos direitos reais de garantia (hipoteca, penhor e anticrese), e direito real de aquisição (promessa de compra e venda), os direitos reais de fruição (servidão, usufruto, uso e habitação). 

Ônus reais “representam gênero do qual as obrigações propter rem são espécies e se caracterizam por incutir sobre a própria coisa um gravame que limita o pleno exercício do direito de propriedade”[51]. Eles se caracterizam por ser oponível contra todos. 

Lecionam Farias, Netto e Rosenvald[52] que “todos os titulares de direitos reais de fruição manterão três formas de relações: (a) relação de dominação perante o objeto móvel ou imóvel (direito reais); (b) relação obrigacional com sujeito determinado que lhe outorgou a titularidade (proprietário); (c) relação obrigacional com sujeito passivo universal  no qual ao dever coletivo de abstenção será contraposto o dever do titular de funcionalizar o direito real, harmonizando o seu interesse individual (liberdade ao interesse social exigido pela Constituição Federal (solidariedade)”.

A servidão (art. 1378 e seguintes do CC)  “é um direito real na coisa alheia que impõe determinado gravame em um imóvel (prédio serviente) em favor de outro (prédio dominante), proporcionando melhor utilidade ao último”[53].

O usufruto (art. 1390 e seguintes do CC) é “direito real na coisa alheia que transfere a terceiro o poder de retirar todas as utilidades sobre a coisa”[54].

O uso (Art. 1412 e seguintes do CC) “é direito real de coisa alheia e, portanto, recai sobre o bem pertencente à outra pessoa que, apesar de ser o titular do domínio, sofrerá restrições em prol do usuário, enquanto durar o período estabelecido no título constitutivo”[55].

A habitação (Art. 1414 e seguintes do CC) “trata-se de direito real de coisa alheia de gozo, de caráter temporário, que visa conferir a possibilidade ao seu titular de ocupar a casa de outrem, gratuitamente, apenas para que estabeleça a sua morada e de sua família”[56].

c) Coisa própria litigiosa: é a que é objeto de controvérsia em ação judicial. O adquirente, sujeito passivo, desconhece o litígio judicial e o agente, sujeito ativo, induz ou mantêm em erro o adquirente mediante o silêncio.

d) Imóvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em prestações: O Código Civil de 2002 elencou como direito real o direito do promitente comprador do imóvel (Art. 1.225, inciso VII). A promessa de venda de bem a terceiro vincula o proprietário face a segurança das relações jurídicas. Dispõe o art. 1.417 do Código Civil que mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel.

Preceitua o art. 1.418 do CC que o promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel.

Cleber Masson[57]  ressalva, ainda, a existência de discussão no caso de o sujeito realizar qualquer das condutas em imóvel penhorado em execução (processo judicial) e cita a doutrina de Julio Frabbrini Mirabete para dizer que sendo a penhora  instituto processual e não ônus real a que se refere o dispositivo o fato não configura a modalidade de estelionato, podendo, a depender do caso, ser configurado o crime de fraude à execução ou estelionato na forma do caput.

Guilherme de Souza Nucci[58] leciona que não configura o crime de estelionato a promessa de compra e venda realizada e sujeita à cláusula resolutiva de o inquilino exercer o seu direito de preferência. O entendimento do professor está correndo porque tal cláusula afasta o engodo.

O meio empregado para o estelionato é o silêncio malicioso do proprietário da coisa que omite ao adquirente a condição de inalienabilidade da coisa. A alienação do bem, por si só, não é crime.

O elemento subjetivo é o dolo, a vontade livre e consciente de praticar qualquer das condutas descritas acima.

8.1 Consumação (§2º, II)

O crime é de resultado duplo e se consuma com a obtenção da vantagem ilícita em prejuízo alheio.

Na modalidade “vender”, a consumação se dá com a obtenção da vantagem ilícita pelo agente (obtenção do preço) e efetivo prejuízo para a vítima enganada. Logo, a tradição (para os móveis) ou o registro (para os imóveis) não são exigíveis para consumação do crime.

Na modalidade “permutar” o crime se consuma com o recebimento do bem pelo agente.

Na modalidade “dar em pagamento”, o crime se consuma com a extinção da obrigação pela quitação.

Na modalidade “dar em locação”, o crime se consuma quando o agente recebe o preço do primeiro aluguel, que consiste na obtenção da vantagem patrimonial ilícita.

Na modalidade “dar em garantia”, o crime se consuma no momento em que o agente consegue o empréstimo.

8.2 Tentativa (§2º, II)

Assim como acontece na modalidade do caput e do inciso I, a tentativa é admissível quando:

(1) o agente emprega o artifício ou ardil, mas não consegue enganar a vítima, desde que a fraude seja idônea a enganar a vítima. Deve ser observada as características pessoais da vítima e não a figura do homem médio;

(2) quando o sujeito engana a vítima, porém não consegue obter vantagem patrimonial ilícita por circunstâncias alheias à sua vontade;

(3) o agente engana a vítima, obtém a vantagem patrimonial ilícita, porém, não provoca prejuízo patrimonial à vítima.

8.3 Classificação (§2º, II)

9. Estelionato: Defraudação de penhor (§2º, III)

O sujeito ativo deve ser necessariamente o proprietário do objeto empenhado de que tem a posse, portanto, nessa hipótese, o crime é próprio.   O sujeito passivo será sempre o credor pignoratício.

“Defraudar” é prejudicar, desviar, lesar, privar, tomar um bem que pertence a alguém. O agente defrauda mediante alienação, que pode ser venda, permuta, doação, ou por outro modo como destruição, ocultação, desvio, abandono, consumo etc., desde que não seja consentida pelo credor pignoratício e seja apta a privar o credor do seu direito de garantia pignoratícia

A falta de consentimento do credor pignoratício constitui elemento normativo do tipo, de modo que a existência de consentimento afasta o crime.

Leciona Cleber Masson[59]  que a defraudação do penhor pode ser parcial e configura o crime.

O objeto material deve ser coisa móvel dada em garantia ao credor. São exemplos, joias e relógios valiosos. O penhor a que se refere o crime é aquele indicado no parágrafo único do art. 1.431 do CC cuja posse permanece com o devedor que tem a obrigação de guardá-las e conservá-las. O penhor que transfere a posse ao credor em garantia de débito (Art. 1.431, caput, do CC) não é objeto desse crime.

Art. 1.431. Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação.

Parágrafo único. No penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar.

O dispositivo se refere ao penhor (direito real sobre bem móvel) e não ao instituto da penhora (constrição judicial dos bens do devedor para garantia da execução). Disso, resulta duas consequências, conforme as lições de Rogério Sanches[60]:

a) Se a defraudação da penhora levar o devedor à insolvência, tem-se a prática do crime de fraude à execução (Art. 179 do CP):

Art. 179 – Fraudar execução, alienando, desviando, destruindo ou danificando bens, ou simulando dívidas:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.

Parágrafo único – Somente se procede mediante queixa.

b) Se, mesmo com a fraude, ao devedor restam bens aptos a garantir o débito, estar-se-á diante de mero ilícito civil.

O STJ[61] já decidiu que “a existência ou não de tradição real é irrelevante no delineamento do crime de defraudação de penhor, cujo tipo objetivo versa sobre a hipótese em que há tradição ficta da coisa oferecida como garantia, permanecendo a posse com o devedor”.

Acerca da defraudação de bem fungível o STJ[62] já entendeu que “o crime de defraudação de penhor se configura com a obtenção de vantagem indevida, oriunda da alienação, de qualquer modo, de bem dado em penhor, seja ele fungível ou infungível. Caso o bem alienado seja fungível, é possível a reparação do dano, através da reposição do produto empenhado, bem como quitação da dívida em tempo, de modo a não causar prejuízo ao credor”.

O elemento subjetivo é o dolo, a vontade livre e consciente de praticar qualquer das condutas descritas acima.

9.1 Consumação (§2º, III)

O crime se consuma com/ a defraudação, desde que o agente obtenha vantagem ilícita em prejuízo alheio.

Todavia, o STJ já entendeu ser o crime formal nessa modalidade:

O delito do art. 171, § 2º, III do CP é crime formal que ocorre no momento da alienação sem autorização do credor, sendo desnecessária a obtenção de efetiva vantagem pelo autor.

STJ, AgRg no REsp 489389 / RS, 5ª Turma, rel. min. Arnaldo Esteves Lima, j. 03/03/2009.

9.2 Tentativa (§2º, III)

Assim como acontece na modalidade do caput e dos incisos I e II, a tentativa é admissível quando:

(1) o agente emprega o artifício ou ardil, mas não consegue enganar a vítima, desde que a fraude seja idônea a enganar a vítima. Deve ser observada as características pessoais da vítima e não a figura do homem médio;

(2) quando o sujeito engana a vítima, porém não consegue obter vantagem patrimonial ilícita por circunstâncias alheias à sua vontade;

(3) o agente engana a vítima, obtém a vantagem patrimonial ilícita, porém, não provoca prejuízo patrimonial à vítima.

9.3 Classificação (§2º, III)

10. Estelionato: Fraude na entrega de coisa (§2º, IV)

O sujeito ativo deve ser necessariamente aquele que tem a obrigação de entregar a coisa por força de uma relação jurídica preexistente (lei, contrato ou acordo), portanto, nessa hipótese, o crime é próprio.  O sujeito passivo será sempre o destinatário da coisa, o credor da obrigação.

Se o sujeito ativo é comerciante que engana o consumidor no âmbito da atividade comercial, configura-se o crime de fraude no comércio previsto no art. 175 do CP.

“Defraudar” é prejudicar, desviar, lesar, privar, tomar um bem que pertence a alguém.

“Substância” é a matéria que compõe, que faz parte da composição de algo. (ex. entrega um relógio comum, no local de relógio banhado a ouro).

“qualidade” é a característica, o atributo de algo (entrega aliança feita com moeda antiga banhada com ouro 18 k não apenas feita com ouro 18k, conforme pactuado).

“quantidade” é a medida, o peso, a dimensão de algo. (entrega colar de pedras com falta de algumas diferente do pactuado).

O tipo penal reclama a existência de uma relação jurídica envolvendo o sujeito ativo e o passivo, no qual o sujeito ativo se obriga a entregar determinada coisa, todavia, defrauda a substância, qualidade ou quantidade da coisa a ser entregue. E essa relação jurídica pressupõe a existência de um dever obrigacional do agente em relação à vítima que pode decorrer de lei, contrato ou decisão judicial.

A fraude é elemento do tipo, sua inexistência afasta o crime de modo que a conduta não passa de um descumprimento contratual (ilícito civil).

É imprescindível que o sujeito ativo tenha consciência que entrega a coisa defraudada em sua substância, qualidade ou quantidade.

O objeto material pode ser tanto a coisa móvel, quanto a imóvel, não podendo ser substância ou produto alimentício destinado a consumo, situação que configura o crime do art. 272 do CP nem pode ser produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, hipótese em que se configura o crime do art. 273 do CP.

Cleber Masson[63]  citando Fernando Capez ressalta que a entrega de coisa defraudada a título gratuito não configura o crime porque ausente o dano patrimonial aquele que recebe, que é elemento imprescindível para configuração do estelionato.

O elemento subjetivo é o dolo, a vontade livre e consciente de praticar qualquer das condutas descritas acima.

10.1 Consumação (§2º, IV)

O crime se consuma com a entrega da coisa defraudada (tradição ou transcrição) e o consequente recebimento pela vítima, desde que o agente obtenha vantagem ilícita em prejuízo alheio.

10.2 Tentativa (§2º, IV)

Assim como acontece na modalidade do caput e dos incisos I, II e III, a tentativa é admissível quando:

(1) o agente emprega o artifício ou ardil, mas não consegue enganar a vítima, desde que a fraude seja idônea a enganar a vítima. Deve ser observada as características pessoais da vítima e não a figura do homem médio;

(2) quando o sujeito engana a vítima, porém não consegue obter vantagem patrimonial ilícita por circunstâncias alheias à sua vontade;

(3) o agente engana a vítima, obtém a vantagem patrimonial ilícita, porém, não provoca prejuízo patrimonial à vítima.

10.3 Classificação (§2º, IV)

11. Estelionato: Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro (§2º, V)

O sujeito ativo deve ser necessariamente o segurado, portanto, nessa hipótese, o crime é próprio, enquanto o sujeito passivo é a seguradora (pessoa física ou jurídica) responsável pelo pagamento da indenização.

O tipo admite coautoria e participação.

Quanto a conduta praticada por terceiro, a doutrina[64] apresenta quatro hipóteses:

O objeto material é a indenização pretendida pelo agente decorrente do contrato do seguro.

O tipo penal tem como pressuposto a existência de um contrato de seguro em vigor entre o sujeito ativo e a seguradora, sujeito passivo.

O tipo penal apresenta quatro condutas, logo, é tipo misto alternativo, e trata-se de crime vinculado porque deve ser praticado numa das formas expressamente previstas pelo legislador. Sendo crime misto, a prática de mais de uma conduta configura crime único se recair sobre o mesmo objeto material. Se as condutas são direcionadas a seguradoras distintas há concurso de crimes.

“Destruir, total ou parcialmente” – destruir é inutilizar. Essa inutilização pode ser total ou parcial. A coisa objeto da destruição é própria do agente e objeto do seguro.

“Ocultar coisa própria” – ocultar é esconder. O agente oculta coisa própria que é objeto do seguro para que não seja encontrada por terceiros. Conforme leciona Cleber Masson[66] a ocultação pode se dar mediante dissimulação da coisa de modo a torná-la irreconhecível ou confundível com outra, embora continue a existir em perfeitas condições.

“Lesionar o próprio corpo ou a saúde” – o agente pratica autolesão ou ministra alguma substância para lesionar a sua saúde a fim de receber indenização pelo seguro. Qualquer forma de lesão que tenha aptidão para promover o pagamento do seguro é apta para configuração do crime.

“Agravar as consequências da lesão ou doença” – agravar é piorar, endurecer, exagerar.  O agente já estava lesionado ou adoecido por motivo que ele não provocou e ele decide agravar as consequências dessa lesão ou doença a fim de receber indenização pelo seguro.

O elemento subjetivo é o dolo, a vontade livre e consciente de praticar qualquer das condutas descritas acima, associado ao elemento subjetivo especial de receber indenização do seguro (obtenção da vantagem ilícita) em prejuízo da seguradora.

11.1 Consumação (§2º, V)

O crime se consuma com a prática de uma das condutas acima descritas, não se exigindo a produção do resultado (obtenção da vantagem ilícita), logo, o crime é formal.

11.2 Tentativa (§2º, V)

A tentativa é admissível porque o crime é plurissubsistente. Desse modo, se o agente emprega uma ação para promover a destruição da coisa própria, porém, não consegue, o crime é tentado.

De igual forma, se o agente pratica uma conduta no sentido de ocultar ou dissimular a coisa, porém, ainda assim ela permanece reconhecível, o crime é tentado.

 Se o agente lesiona o próprio corpo ou a saúde para obtenção da indenização fraudulenta, todavia a lesão por ele praticada não está coberta pelo seguro, o crime é tentado.

 Por fim, se o agente pratica uma ação no sentido de agravar as consequências da lesão ou doença já existente com finalidade de receber indenização, todavia não consegue com sua ação receber o valor porque não há cobertura para o seguro, o crime também é tentado.

11.3 Classificação (§2º, V)

12. Estelionato: Fraude no pagamento por meio de cheque (§2º, VI)

O sujeito ativo deve ser necessariamente o emitente do cheque (sacador), sem provisão de fundos, titular da conta bancária a qual corresponde o cheque, portanto, nessa hipótese, o crime é próprio, porém, admite coautoria e participação.

A coautoria é possível na hipótese de conta bancária conjunta e cheque emitido pelos dois correntistas. A participação também é possível quando alguém induz o emitente a frustrar o pagamento por meio de cheque.

O tomador que de forma dolosa endossa o cheque sem suficiente provisão de fundos, conhecendo essa circunstância, seria responsabilizado pelo estelionato na forma do caput.

Discute-se se o endossatário também pratica o crime. É possível que o tomador beneficiário endosse (endossante) o cheque mesmo sabendo da defraudação e o faça justamente na pretensão de obter uma vantagem ilícita já que tem conhecimento prévio de que seria vítima de defraudação. A doutrina se divide sobre o tema:

Em relação ao avalista, Cleber Masson[74] entende que pode ser partícipe da forma equiparada do estelionato, uma vez que sua conduta confere credibilidade ao cheque transmitido pelo emitente a terceiro de boa-fé, conforme dispõe o art. 29 da Lei n. 7.357/1985 (Lei do Cheque):

Art . 29 O pagamento do cheque pode ser garantido, no todo ou em parte, por aval prestado por terceiro, exceto o sacado, ou mesmo por signatário do título.

Desse modo, conforme aponta o renomado professor, o aval não afasta o crime de fraude no pagamento por meio de cheque podendo o avalista ser responsabilizado como partícipe do delito, desde que tenha aderido à conduta do autor  e conhecia acerca da ausência ou insuficiência de provisão de fundos, uma vez que seu comportamento, de qualquer forma, contribui para o crime.

O sujeito passivo será sempre o beneficiário do cheque (tomador).

O objeto jurídico tutelado é o patrimônio e, secundariamente, a fé pública, haja vista que sendo o cheque um título de crédito, pressupõe uma higidez da cártula.

O objeto material é o cheque, emitido (fraudulentamente) sem provisão de fundos ou que é frustrado (fraudulentamente).

“Cheque” – “é uma ordem de pagamento em dinheiro e à vista (natureza do cheque), sacada contra um banco ou instituição financeira”[75]. O cheque é o objeto material do tipo penal que tem disciplina na Lei nº 7.357/1985.

O tipo penal apresenta duas condutas:

1ª – Emitir cheque sem suficiente provisão de fundos: “Emitir” consiste em preencher o cheque e  colocar em circulação.Nessa conduta, o agente emite o cheque (preenche, assina e coloca em circulação) sem possuir proventos em sua conta para o pagamento do cheque, conhecendo tal circunstância. É imprescindível que ao tempo da emissão o agente já não tivesse proventos em conta para pagamento do cheque. Se ao tempo da emissão existiam proventos suficientes para o pagamento, todavia, o agente retira o recurso para frustrá-lo, configura a segunda forma do crime. Se o agente emitiu o cheque sem provisão de fundos, porém pretendia honrar o compromisso do pagamento e acreditava que ao tempo da compensação teria proventos na sua conta, não há crime, ainda que o cheque seja devolvido por insuficiência de fundos, ante a ausência do dolo de fraudar o beneficiário.

2ª – frustrar o pagamento do cheque: nessa modalidade, ao tempo da emissão do cheque, existiam proventos para o pagamento do cheque, todavia, o agente impede o pagamento mediante uma outra conduta, seja o saque do valor, seja a sustação ilegítima do cheque, seja o encerramento da conta.

 A emissão de cheque pós-datado (chamado de pré-datado, embora a data de pagamento seja futura) não configura o crime porque não consiste em ordem de pagamento, mas apenas numa promessa/ uma garantia de pagamento[76]. O mesmo acontece com o cheque apresentado após a data de pagamento prevista no título porque deixa de ser uma ordem de pagamento à vista, o que afasta a tutela do Código Penal.

No caso do cheque especial, no qual o banco ou instituição financeira (sacado), face a relação contratual formada com o titular da conta, tem a obrigação de cobrir determinado valor ainda que não haja proventos na conta, não se configura o crime quando na data do pagamento o correntista não tem valor na conta e o banco efetua o pagamento.  Na doutrina, Cleber Masson[77] leciona que configura o crime se o correntista emite cheque no valor superior ao limite do cheque especial em relação ao excesso. Assim, se o limite do cheque especial é de mil reais e o correntista emite cheque fraudulentamente no valor de R$ 1.500 (um mil e quinhentos reais) porque pretendia obter vantagem ilícita em prejuízo alheio no valor de quinhentos reais, configura o crime em relação ao montante de excesso, qual seja, quinhentos reais.

Se a instituição financeira paga o montante e o correntista não paga a instituição, há mero ilícito civil. Também não há crime, ante ausência de dolo, se o emitente, de boa-fé, emite a cártula acreditando que o banco efetuará o pagamento caso ele não consiga fazer e o banco decide não efetuar o pagamento ao tomador.

A emissão de cheque como garantia de dívida também não configura o crime de fraude no pagamento por meio de cheque, conforme jurisprudência do STJ.[78] Por outro lado, a emissão de cheques pós-datados pode caracterizar o crime previsto no artigo 171 do Código Penal quando restar comprovado que as cártulas não foram fornecidas como garantia de dívida, mas sim com o intuito de fraudar.[79]

Outras condutas:

Não há crime quando legítimo o motivo que impede o pagamento do cheque, conforme leciona a doutrina.

O agente que emite cheque de conta encerrada responde pelo crime de estelionato na forma do caput.

O agente que se apodera de folha de cheque de terceiro, por roubo, furto, apropriação de coisa achada etc, e a preenche, utilizando-a como meio fraudulento, induzindo ou mantendo alguém em erro para obter vantagem ilícito em prejuízo alheio, pratica o estelionato na forma do caput, mesmo que o sacado (banco) não descubra a fraude e devolva o cheque por ausência de fundos.

Não configura crime de estelionato a emissão de cheque sem suficiente provisão de fundos, ou a frustração do respectivo pagamento, se a cártula consubstancia pagamento de dívida preexistente.[80]

Resumidamente, temos:

O elemento subjetivo é o dolo, a vontade livre e consciente de emitir cheque sem suficiente provisão de fundos ou de frustrar o pagamento do cheque com o fim de fraudar o beneficiário do cheque, obtendo vantagem ilícita em prejuízo alheio.

A prova da fraude é imprescindível para configuração do crime, conforme súmula do STF:

Portanto, não se configura o crime, conforme exemplifica Jamil Chaim Alves[86]:

1. Se o emitente tinha saldo em conta quando da emissão do cheque, não tendo dolo de aplicar golpe, todavia, o emitente é vítima de transferência indevida realizada por terceiro, ficando sem saldo;
2. Se emitiu o cheque de boa-fé e tinha saldo em conta no dia do pagamento, todavia, o banco retirou a quantia da conta do correntista indevidamente;
3. Se o emitente, de forma legítima, emitiu contraordem de pagamento.

12.1 Consumação (§2º, VI)

O crime se consuma com a negativa de pagamento do cheque pelo sacado, portanto, o crime é material porque exige a produção do resultado consistente na obtenção da vantagem ilícita pelo agente em prejuízo alheio.

12.2 Tentativa (§2º, VI)

O crime é instantâneo e plurissubsistente, logo, admite-se a tentativa. Se o agente não consegue preencher o cheque ou se não consegue colocá-lo em circulação por circunstâncias alheias à sua vontade, o crime não se consuma.

Se embora tenha colocado o cheque em circulação sem suficiente provisão de fundos na conta bancária e no dia da compensação entra um valor de um pagamento que o agente só estava esperando receber muito tempo depois e com isso o cheque acaba sendo compensado o crime também será tentado.

Se o agente tenta frustrar o pagamento do cheque mediante o saque do valor da conta bancária, todavia naquele dia, ele não consegue efetuar o saque no banco que estava indisponível e o cheque acaba sendo compensado, o crime também será tentado.

Quanto a reparação do dano, preconiza a súmula 554 do STF:

A interpretação da súmula a contrario sensu permite a conclusão de que o pagamento do cheque até o recebimento da denúncia impede o prosseguimento da ação penal.

O art. 65, inciso III, “b”, do CP contempla uma circunstância atenuante da pena consistente na reparação do dano após o recebimento da denúncia ou queixa, desde que antes do julgamento.

O professor Cleber Masson[87]  critica a validade da súmula face o instituto do arrependimento posterior previsto no art. 16 do CP inserido no Código após a Lei nº 7.209/1984. Para o STF a súmula permanece válida porque não se refere ao arrependimento posterior mas à falta de justa causa para a denúncia, por ausência de fraude. Para o renomado professor o STF ao considerar válida a súmula confunde o crime de ação penal pública com questões de natureza privada tuteladas pelo Código Civil.

O STJ[88] já decidiu que o pagamento da vítima decorrente da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, ainda que posteriormente ao recebimento da denúncia ou queixa, implica na extinção da punibilidade.

12.3 Classificação (§2º, VI)

13. Estelionato: Fraude eletrônica (§2º-A)

13.1 Disposições Gerais (§2º-A)

O dispositivo foi acrescentado pela Lei nº 14.155/2021 que entrou em vigor em 28/05/2021 (Art. 3º).

Cuida-se de novatio legis in pejus, razão pela qual não pode retroagir para alcançar fatos passados. Desse modo, a Lei somente tem aplicação para os fatos praticados a partir de 28/05/2021. Logo, os agentes que cometeram crimes de estelionato mediante fraude eletrônica responderão pelo crime na forma do art. 171, caput, do CP.

Essa qualificadora tem natureza objetiva e diz respeito ao meio (eletrônico) de execução do crime. Por ser uma qualificadora de natureza objetiva ela se comunica com os demais coautores e partícipes, nos termos do art. 30 do CP.

Cuida-se de uma figura nova do crime de estelionato. A Lei fez três alterações importantes no crime de estelionato criando essa forma de fraude no §2º-A, uma causa de aumento especial para essa fraude eletrônica no §2º-B e modificou a redação da causa de aumento já existente no §4º.

A hipótese é de crime de elevado potencial ofensivo, portanto, incompatível com os benefício da Lei n. 9099/95.

13.2 Sujeito Ativo (§2º-A)

Qualquer pessoa, homem, mulher ou qualquer outro gênero. Não se exige uma qualidade ou condição especial do sujeito ativo.

13.3  Sujeito Passivo (§2º-A)

Qualquer pessoa, homem, mulher ou qualquer outro gênero. Não se exige uma qualidade ou condição especial do sujeito passivo.

13.4 Conduta (§2º-A)

A ação do agente consiste em obter, para si ou para outrem,  vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento, todavia, nesse tipo penal o legislador descreve o meio empregado para a prática da fraude que é o meio eletrônico.

Para obtenção da vantagem ilícita em prejuízo alheio o agente se utiliza do meio eletrônico, com acesso às informações da vítima fornecidas por ela mesma ou por terceiro que são induzidos a erro por meio de redes sociais, contatos telefônicos ou envio de correio eletrônico (e-mail) fraudulento, ou por qualquer meio fraudulento análogo.

Portanto, a fraude é praticada a partir da utilização das informações prestadas pela própria vítima ou por terceiros que é induzido a erro.

As redes sociais são ambientes virtuais no qual pessoas e empresas se relacionam por meio de mensagens, compartilhamento de conteúdo etc. Ex.: Facebook, Linkedin, Instagram, Messenger etc. É muito comum a prática de divulgação de anúncios fraudulentos em redes sociais para que a pessoa forneça seus dados que posteriormente serão utilizados para atos fraudulentos.

Contatos telefônicos integram a agenda telefônica da pessoa. A clonagem do aplicativo de whatsapp é muito frequente e tem levado milhares de brasileiros a cair no golpe do depósito, consistente em  efetuar depósito bancário ou realizar transferência bancária em favor do estelionatário que se passa pela vítima utilizando-se de foto sua.

“Correio eletrônico” é o e-mail. O agente se utiliza de e-mail fraudulento para obter a vantagem. Um exemplo comum é o envio de faturas em nome da vítima cobrando valor indevido para que essa efetue o pagamento, geralmente a vítima até possui um contrato com a empresa supostamente beneficiária da quantia, todavia, o valor exigido não é devido. É possível que o próprio funcionário da empresa seja o autor da fraude. Isso pode acontecer com empresas de serviços telefônicos, bem como bancos, instituições financeiras, lojas etc.

“qualquer outro meio fraudulento análogo” – o legislador faz uso da interpretação analógica porque há no texto uma enumeração casuística (redes sociais, contatos telefônicos ou envio de correio eletrônico fraudulento) à qual segue uma formulação genérica (ou qualquer outro meio fraudulento análogo). Desse modo, qualquer outro meio eletrônico que conduza a vitima ao fornecimento de informações pessoais a fim de obter vantagem ilícita configura o crime.

Resumimos, na tabela abaixo, os exemplos da doutrina e acrescentamos outros nossos:

13.5 Elemento subjetivo (§2º-A)

É o dolo, a vontade livre e consciente de obter vantagem ilícita, induzindo ou mantendo alguém em erro, com a utilização de informações fornecidas pela vítima ou por terceiro induzido a erro por meio de redes sociais, contatos telefônicos ou envio de correio eletrônico fraudulento, ou por qualquer outro meio fraudulento análogo.

13.6 Consumação (§2º-A)

O crime de estelionato é material, portanto, se consuma com a obtenção da vantagem ilícita que produz prejuízo alheio, logo, instantâneo.

13.7 Tentativa (§2º-A)

Admissível porque o crime é plurissubsistente, desse modo, aplicado o artifício ou ardil mediante a utilização de informações fornecidas pela vítima ou por terceiro induzido a erro por meio de redes sociais, contatos telefônicos ou envio de correio eletrônico fraudulento, ou por qualquer outro meio fraudulento análogo, se o agente não obtém a vantagem ilícita em prejuízo alheio, o crime não se consuma.

13.8 Classificação (§2º-A)

14. Agravação da pena da fraude eletrônica (§2º-B) – Lei nº 14.155/2021

O dispositivo foi acrescentado pela Lei nº 14.155/2021 que entrou em vigor em 28/05/2021.

Cuida-se de uma causa especial de aumento de pena que incide na terceira fase da dosimetria da pena.

Essa causa de aumento só incidirá se o servidor utilizado para a prática da fraude estiver mantido fora do território nacional. Essa maior reprimenda reside no fato de que a manutenção do servidor em outro país dificulta o trabalho de investigação da polícia, o que muitas vezes até mesmo inviabiliza o reconhecimento de todos os agentes que atuam na ação criminosa que em, boa parte é praticada, por organizações criminosas bem equipadas e especializadas no cometimento desse crime cada vez mais comum no Brasil.

Importante ponderar que essa agravante só será reconhecida se o agente tinha conhecimento da utilização de servidor mantido fora do território nacional para praticar o crime porque admiti-la sem esse conhecimento é imputar ao agente uma responsabilidade penal objetiva, que não é aceita pelo ordenamento jurídico brasileiro.

“servidor é um computador equipado com um ou mais processadores, bancos de memória, portas de comunicação, softwares e, ocasionalmente, algum sistema para armazenamento de dados, como hard disks internos ou memórias SSD. O termo servidor também define um recurso dentro de um sistema computacional maior, capaz de processar aplicações, prestar serviços e armazenar dados. Esses sistemas podem ser físicos ou virtuais, estarem instalados local ou remotamente, geralmente são escaláveis e possuem alto poder de processamento”[93].

“Conceito de Território Nacional”: o conceito é jurídico e considera-se território todo espaço onde se exerce a soberania do Estado, compreendendo o espaço físico (geográfico) e o espaço por ficção, equiparação, por extensão ou território flutuante. O território físico geográfico o solo, subsolo, lagos, as águas interiores, o mar territorial, a plataforma continental e o espaço aéreo correspondente.

A expressão “considerando a relevância do resultado gravoso” aparece pela primeira vez no Código Penal com a Lei nº 14.155/2021. No parecer nº 167/2020, o relator da matéria, o Senador Rodrigo Cunha, ao comentar acerca da causa de aumento faz a seguinte ponderação:

“Todavia, concordamos que a elevação da pena do crime de furto mediante fraude eletrônica cometida contra idosos ou fora do território nacional não deva se dar indiscriminadamente: deve haver algo mais que torne a conduta mais grave. Assim, a elevação de pena se justificará diante da relevância do resultado gravoso, como exemplo, quando gera graves prejuízos para a sobrevivência da vítima. Ademais, a elevação não deve se dar de forma estanque, mas em um patamar flexível”.

Desse modo, a intenção do legislador parece ser majorar a pena de acordo com a extensão do prejuízo provocado na vítima, circunstância essa já presente no art. 59 do CP que considera as consequências do crime como fundamento idôneo para aumentar a pena base.

Desse modo, as circunstâncias do caso concreto que não forem consideradas na primeira fase da dosimetria para fixação da pena base e que guardem relação com essa causa de aumento é que determinarão o patamar de aumento da pena.

O professor Rogério Sanches[94] critica esse comentário do parecer apresentando fundamento compatível com a aplicação da pena – posicionamento com o qual nos filiamos:

“Essa não nos parece a melhor forma de aplicar a causa de aumento de pena. Ora, se a majorante se refere ao crime cometido fora do território nacional e ao crime cometido contra idoso ou vulnerável, são as características intrínsecas do idoso, do vulnerável e da transnacionalidade do meio de execução que justificam primariamente o aumento. Se essas são as circunstâncias do crime, impõe-se o aumento, cuja variação, sim, deve se basear na maior gravidade do caso concreto. Utilizar a gravidade como fundamento da majorante, e não como algo derivado das circunstâncias mencionadas nos incisos I e II, subverte a lógica da aplicação da pena. Se o fundamento para a majoração fosse a extensão do prejuízo, o texto legal deveria consistir em algo como “Aumenta-se a pena de 1/3 a 2/3 conforme a relevância do resultado”.

15. Estelionato circunstanciado – ou Estelionato agravado ou estelionato qualificado – (§3º)

Cuida-se de causa de aumento de pena que incide na terceira fase da dosimetria e aplica-se às formas simples (caput), equiparadas (§2º) e qualificadas (§2º-A), conforme a doutrina.[95]

A majorante fundamenta-se na extensão do dano com a ação criminosa, haja vista que um número indeterminado de pessoas são atingidos com a fraude, havendo interesse social na repreensão.

A ação criminosa praticada contra entidade de direito público, instituto de econômica popular, assistência social ou beneficência atingem o patrimônio da União, dos Estados, Distrito Federal e dos Municípios que são mantenedores e gestores dessas instituições. São exemplos, o INSS, a Caixa de Previdência de determinado Município, o Fundo de Amparo ao Trabalhador, dentre outros. Aplica-se também a Sociedades de Economia Mista, autarquias e empresas públicas estaduais e municipais.

Desse modo, a agravante observa a qualidade do sujeito passivo do crime e, mesmo que a vítima seja pessoa determinada (INSS, por exemplo), os indivíduos que suportam a ação criminosa são indeterminados[96].

Há súmula do STJ sobre o tema:

Desse modo, para o STJ[97], o saque antecipado e fraudulento de saldo de contas do FGTS configura o crime de estelionato agravado pela circunstância ora analisada, porque “conquanto dinheiro  sacado  das  contas  de  FGTS  não  seja  de propriedade  da  Caixa Econômica Federal, não há dúvida de que a sua retirada  fraudulenta,  de  modo  antecipado,  causa,  sim,  dano  à mencionada  empresa  pública,  que  é  a  responsável  por  gerir as quantias, que são vinculadas a programas sociais, cuja implementação fica  comprometida,  configurando tal conduta o delito tipificado no art. 171, § 3º, do Código Penal”.

Nesse sentido, concluímos que o estelionato praticado contra a Caixa Econômica Federal somente receberá a agravante se afetar o patrimônio destinado a programas sociais disponíveis a coletividade, como FGTS, auxílio emergencial do governo, PIS, Sistema Financeiro de Habitação etc.

Há precedente jurisprudencial do STJ aplicando a causa de aumento quando o estelionato foi praticado contra os Correios porque, embora tenha natureza jurídica de pessoa jurídica de direito privado, a EBCT presta serviço de natureza pública e essencial – art. 21, X, da CF.[98]

Quanto a aplicação do princípio da insignificância nessas hipóteses, o STJ, recentemente, entendeu pela sua inaplicabilidade:

Cinge-se a controvérsia a saber acerca da possibilidade do trancamento de ação penal pelo reconhecimento de crime bagatelar no caso de médico que, no desempenho de seu cargo público, teria registrado seu ponto e se retirado do local, sem cumprir sua carga horário.

A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça não tem admitido, nos casos de prática de estelionato qualificado a incidência do princípio da insignificância, inspirado na fragmentariedade do Direito Penal, em razão do prejuízo aos cofres públicos, por identificar maior reprovabilidade da conduta delitiva.

Destarte, incabível o pedido de trancamento da ação penal, sob o fundamento de inexistência de prejuízo expressivo para a vítima, porquanto, tratando-se de hospital universitário, os pagamentos aos médicos são provenientes de verbas federais.

STJ, AgRg no HC 548869/RS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 12/05/2020 – informativo 672.

Não obstante o entendimento acima, o STJ já entendeu pela aplicação da insignificância num caso em que um preso rasgou o lençol, fornecido pelo presídio, em tiras com o fim de secar suas roupas. Segundo a Corte, não se deve valorar o ato ilícito por meras ilações de que o condenado iria utilizar as tiras do tecido para outro fim, como, por exemplo, para propiciar sua fuga, ainda mais quando tal fato sequer foi abordado na denúncia. Para a Turma, a lesão ao patrimônio  público foi mínima em todos os vetores.[99]

16. Estelionato contra idoso ou vulnerável (§4º)

O dispositivo foi inserido pela Lei n. 13.228/2015 e modificado pela Lei n. 14.155/2021, conforme tabela abaixo:

Idoso é a pessoa com idade igual ou superior a sessenta anos, conforme art. 2º da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso).

Vulnerável é tanto a pessoa menor de catorze anos, quanto a pessoa com enfermidade ou deficiência mental não tem discernimento para o ato ou que por qualquer outra causa não possa oferecer resistência. O conceito é aquele dado pelo art. 217-A, do Código Penal.

Percebe-se, ainda, que houve uma modificação no percentual que era fixo no dobro da pena e agora passou a ser variável entre 1/3 e o dobro da pena. Nesse sentido, sendo a norma mais benéfica, é possível que ela retroaja para alcançar fatos pretéritos nos quais as circunstâncias do caso concreto utilizadas para majorar a pena não sejam aptas para justificar o aumento da reprimenda no seu máximo legal, conforme leciona Rogério Sanches[100].

Importante ponderar que essa agravante só será reconhecida se o agente tinha conhecimento que a vítima era pessoa idosa ou vulnerável para praticar o crime porque admiti-la sem esse conhecimento é imputar ao agente uma responsabilidade penal objetiva, que não é aceita pelo ordenamento jurídico brasileiro.

A causa de aumento tem natureza objetiva, assim, ainda que o engano seja realizado por telefone, sem contato direto com a vítima, não afasta a sua incidência conforme decidiu o STJ:

No que se refere ao argumento de que a tentativa de estelionato praticado ocorreu via telefone, ou seja, não houve contato direto com a vítima, e, portanto, aqueles que realizaram tal ato, independentemente de quem forem, não detinham os instrumentos necessários para saber se tratava-se de pessoa idosa, “a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a referida circunstância tem natureza objetiva, a qual independe do conhecimento do agente para sua incidência, uma vez que a vulnerabilidade do idoso é presumida” (HC n. 403.574/AC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/5/2018, DJe de 30/5/2018).

STJ, AgRg no REsp 2083854 / SP, 6ª Turma, rel. min. Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), j. 20/05/2024.

17. Representação da vítima como condição de procedibilidade (§5º) – Lei nº 13.964/2019

A Lei nº 13.964/2019, conhecida como Pacote Anticrime, trouxe importante alteração para o crime de estelionato, ao inserir esse §5º. Com a Lei a Ação Penal do crime de estelionato deixou de ser pública incondicionada para todas as modalidades passando a ser, em regra, condicionada a representação do ofendido, e em três situações, será pública incondicionada.

A Administração Pública Direta compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, enquanto a Administração Pública Indireta compreende as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e sociedades de economia mista.

Criança, segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente é a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.

O conceito de pessoa com deficiência mental não é definido pela Lei, pensamos que, na forma do que dispõe o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n. 13.146/2015), pode ser uma deficiência que provoque impedimento de longo prazo o qual, em interação com uma ou mais barreiras[101], pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

Pessoa absolutamente incapaz, segundo o Código Civil (Art. 3º), são os menores de dezesseis anos. Já os relativamente incapazes, segundo o Código Civil (Art. 4º), são os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; os ébrios habituais e os viciados em tóxico; aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; e os pródigos.

A alteração tem reflexos penais e processuais penais porque a ausência de representação no prazo legal (seis meses) – art. 38 do Código de Processo Penal, conduz à extinção da punibilidade pela decadência, haja vista o teor art. 107, IV, do Código Penal:

CPP

Art. 38.  Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.

CP

Art. 107 – Extingue-se a punibilidade:

(…)

IV – pela prescrição, decadência ou perempção;

Com o advento da Lei nº 13.964/2019 a doutrina e a jurisprudência dos Tribunais Superiores se dividiram acerca da necessidade de retroatividade ou não da Lei para alcançar os procedimentos investigatórios e processos judiciais em andamento antes da entrada em vigor da Lei:

Quanto a exigência de formalidade para representação da vítima, tem entendido o STJ:

A vítimas (Banco Banrisul e Banco Santander), através de seus representantes, manifestaram expressamente o interesse na apuração criminal dos fatos (habilitação como assistente de acusação, registro de ocorrência e protesto das duplicatas), estando suprida a necessidade de representação, pois comprovado o efetivo propósito para a investigação do delito de estelionato, razão pela qual não há falar em flagrante ilegalidade, independentemente da aplicação ou não da lei nova.[112]

Na hipótese dos autos, a mencionada condição específica de procedibilidade, que não exige maiores formalidades, está suficientemente demonstrada com o registro do boletim de ocorrência e com as firmes declarações da vítima no sentido de processar os autores do fato.[113]

A condenação da agravante é definitiva e o Tribunal a quo destacou o interesse da vítima na apuração do estelionato (registro do boletim de ocorrência e depoimento prestado na delegacia de polícia). Houve opção, em repartição policial, pela persecução penal.[114]

18. Competência

A competência para processar e julgar o crime de estelionato é da Justiça Comum Estadual, atraindo a competência da Justiça Federal apenas quando houver interesse da União, de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, na forma do art. 109, IV, da CF:

 Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

IV – os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;

Quanto a competência para julgar o estelionato praticado mediante falsificação das guias de recolhimento das contribuições previdenciárias, dispõe a súmula do STJ:

A tentativa de estelionato consistente em fraude para recebimento de precatório federal creditado em favor de particular é de competência da Justiça Comum Estadual porque o prejuízo não seria suportado pela União, mas por particular, conforme decidiu o STJ.[115]

Quanto ao foro competente, dispõe o caput do art. 70 do CPP:

Art. 70.  A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.

Antes da vigência da Lei nº 14.155/2021 que inseriu o §4º do art. 70 do CPP, a competência era definida por duas súmulas:

Todavia, com o advento da Lei, as súmulas encontram-se superadas porque o novo dispositivo apresenta a seguinte redação:

CPP

Art. 70

(…)

§4º Nos crimes previstos no art. 171 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940(Código Penal), quando praticados mediante depósito, mediante emissão de cheques sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado ou com o pagamento frustrado ou mediante transferência de valores, a competência será definida pelo local do domicílio da vítima, e, em caso de pluralidade de vítimas, a competência firmar-se-á pela prevenção.     (Incluído pela Lei nº 14.155, de 2021)

Desse  modo, a competência passa a ser o local do domicílio da vítima, sendo irrelevante o local da agencia bancária vinculada a conta do agente.

A Lei n. 14.155/21, ao criar hipótese específica de competência territorial para julgamento dos crimes de estelionato praticado mediante depósito, transferência de valores ou cheque sem provisão de fundos em poder do sacado ou com o pagamento frustrado, não suprimiu órgão judiciário nem alterou competência absoluta. Assim, a alteração legislativa não modifica a competência anteriormente fixada pelo oferecimento da denúncia.[116]

A regra do § 4.º do art. 70 do Código de Processo Penal, incluído pela Lei n. 14.155, de 2021, admite exceção, como por exemplo, quando os atos ilícitos configuradores do crime de Estelionato aconteceram na cidade de Barueri/SP contra fundo estrangeiro sediado em Nassau-Bahamas, e representado por diretor residente e domiciliado em Lugano-Suíça .[117]

É competente a Justiça Estadual da Comarca de Guararapes – PE, onde se situa a representação da Empresa Vítima no Brasil, para processar e julgar o crime de estelionato quando a Vítima direta do estelionato foi pessoa jurídica sediada na República Popular da China e a obtenção da vantagem ilícita se deu nos Estados Unidos da América. Para a prática do delito, os criminosos se fizeram passar por agentes de empresa brasileira sediada no Estado do Paraná. Não há notícia sobre a autoria delitiva ou mesmo a nacionalidade dos eventuais autores, tampouco onde teriam sido praticados os atos executórios, todos realizados por meios eletrônicos, a exceção de contato com telefone da cidade de São Paulo – SP.[118]

Se os autos não noticiam a ocorrência transferências bancárias ou depósitos efetuados pela empresa vítima e tampouco de cheque emitido sem suficiente provisão de fundos, não identificadas as hipóteses descritas no § 4º do art. 70 do CPP deve incidir o teor do caput do mesmo dispositivo legal, segundo o qual “a competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução”. Nas situações não contempladas pela novatio legis, aplica-se o entendimento pela competência do Juízo do local do eventual prejuízo.[119]

A conduta consistente em tentativa de saque de cártula falsa, em prejuízo de correntista não foi expressamente prevista na nova Lei n. 14.155, de 27 de maio de 2021, que incluiu o § 4.º no art. 70 do Código de Processo Penal, assim, aplica-se o entendimento pela competência do Juízo do local do eventual prejuízo, que ocorre com a autorização para o saque do numerário no local da agência bancária da vítima.[120]

Quanto ao estelionato cometido mediante falsificação de cheque, dispõe a súmula do STJ:

Resumindo, temos:

→ Distinção entre o furto mediante fraude cometido por meio de dispositivo eletrônico ou informático (Art. 155, 4º-B, CP) e a fraude eletrônica (art. 171, §2º-A, CP)

O furto mediante fraude por dispositivo eletrônico ou informático (Art. 155, 4º-B, CP) não se confunde com o estelionato mediante fraude eletrônica (art. 171, §2º-A, CP).

Os dois tipos penais foram inseridos pela Lei n. 14.155/2021.

A diferença se estabelece pelo emprego da fraude: se a fraude é empregada para enganar a vítima que entrega o bem voluntariamente, temos o estelionato; por outro lado, se a fraude é usada para reduzir a vigilância da vítima que desconhece a ação criminosa e dela não participa, temos o furto mediante fraude.

Sobre o tema, Michael Procopio Avelar[121] cita como exemplo do crime de furto mediante fraude cometido por meio de dispositivo eletrônico ou informático a realização de saques indevidos (ou transferências bancárias) na conta corrente da vítima sem o seu consentimento, seja por meio de clonagem de cartão e/ou senha, seja por meio de furto do cartão, seja via internet.[122]

Na doutrina, Cezar Roberto Bitencourt[123], critica o tipo penal, chamando atenção para o fato de que legislador ao tipificar essa espécie de furto como fraudulento, equipara-o, conceitualmente ao crime de estelionato, uma vez que “a utilização de artifício, ardil (espécies de fraudes) ou qualquer outra forma de manobra ou subterfúgio, mais ou menos elaborados, para enganar a vítima, é característica intrínseca do crime de estelionato”.  Adverte, ainda o professor, que o uso da expressão restringiu a possibilidade da ação criminosa porque o meio fraudulento deve ser análogo aos descritos na figura, ou seja, análogo a violação do mecanismo de segurança ou da utilização de programa malicioso. Além disso, esse meio fraudulento análogo deve ser realizado por meio de dispositivo eletrônico ou informático.

Vejamos a distinção na tabela abaixo extraída e ampliada do livro de Jamil Chaim Alves[124]

→  Qual crime responde o agente que pratica o golpe da taxa extra?

Durante a pandemia surgiram denúncias de que motoristas por aplicativo cobravam uma taxa extra pela entrega do produto e na hora do pagamento, a máquina do cartão não indicava o valor a ser pago pelo cliente que efetuava o pagamento inserindo a senha “no escuro”, ou seja, sem saber se de fato o valor cobrado era o que estava sendo pago e depois a vítima era surpreendida com o débito ou crédito de vultosa quantia.

Na doutrina, Rogério Sanches[131] e Jamil Chaim Alves[132]  lecionam que configura o crime de furto mediante fraude na forma do art. 155, §4º-B, do CP, a conduta do agente que cobra da vítima valor adicional que não existe utilizando da máquina com visor quebrado para cobrar valor superior ao que alegou cobrar.

Por outro lado, esclarece Rogério Sanches[133], configura o crime de estelionato quando a vítima paga o valor efetivamente cobrado da taxa adicional indevida.

→  Phishing: Qual crime responde o agente pela sua prática?

A expressão decorre do inglês e significa “pescaria” porque a ação de phishing consiste no comportamento que implica a obtenção de informações pessoais de terceiro por meio de fraude. É comumente praticada na internet.

O exemplo mais comum é o envio de e-mails em nome do banco solicitando atualização do site ou pagamento de boleto em atraso.

Se o agente encaminha para a vítima um e-mail solicitando informações e a vítima responde o e-mail com as informações solicitadas, ocasião em que o agente faz uso dos dados para efetuar saques ou tomar empréstimos em nome da vítima temos o caso de furto mediante fraude.

Se, por outro lado, o agente encaminha um boleto falso para pagamento e a vítima efetua o pagamento acreditando que realmente está com a conta em atraso temos o crime de estelionato mediante fraude eletrônica na forma do art. 171,  §2º-A, do CP porque nesse caso, em razão do engodo, a vítima participou da ação criminosa efetuando o pagamento do boleto.

→ Estelionato e talão de cheque

O talão e a folha avulsa de cheque têm valor econômico e por isso podem ser objeto material do crime de furto. Defendemos que a folha de cheque e o talão tem valor econômico porque consiste num título de crédito, numa ordem de pagamento a vista, no qual o emitente (pessoa física ou jurídica devedora) emite uma ordem de pagamento a partir de uma relação jurídica obrigando o sacado (banco ou instituição financeira) a efetuar o pagamento ao sacador (pessoa física ou jurídica) indicando que na data estipulada na cártula haverá saldo para liquidação da dívida.

Face o exposto acima entendemos que tanto a folha como o talão são objeto material do crime de furto, ademais, a subtração causa prejuízo financeiro à vítima que precisa registrar boletim de ocorrência, sustar as folhas de cheque junto ao banco, além de pagar taxas para emissão de novas folhas ou talão. Além disso, a subtração ainda pode levar a vítima a juízo como devedora quando o furtador se vale da cártula para obter vantagem aplicando golpes em terceiros de boa-fé.

O STJ[134] firmou a seguinte tese: “há potencialidade lesiva a um talonário de cheques, dado seu inegável valor econômico, aferível pela provável utilização das cártulas como meio fraudulento para obtenção da vantagem ilícita por parte de seus detentores”.

Instado a se manifestar sobre o valor econômico de folha de chefe nominal, o STJ entendeu que pode ser objeto material do crime de furto porque mesmo sendo nominal não perde seu valor econômico sendo passível de se obter vantagem ilícita por parte do agente ou de outrem, o que afasta a alegada atipicidade da conduta.[135]

Se a folha de cheque for usada para prática de estelionato temos dois entendimentos acerca de qual crime responderá o agente, conforme leciona Cleber Masson[136]: (1) o crime de furto é absorvido pelo de estelionato, sendo o furto um ato preparatório para o estelionato; (2) há concurso material entre os crimes de furto e estelionato.

→ Furto mediante ligação clandestina X estelionato

O furto de energia elétrica não praticado mediante ligação clandestina não se confunde com o estelionato. No furto, o agente não tem a energia e realiza ligação clandestina para obter a energia de terceiro ou do poste da rua e seu consumo não é computado pela concessionária de serviço público. É o que vulgarmente se chama “gato”. Por sua vez, no estelionato, o agente emprega a fraude para alterar o medidor de energia, afim de que o aparelho acuse um consumo fictício menor do que o real. Desse modo, no estelionato, o agente possui um contrato com a empresa concessionária de energia elétrica, todavia, se vale de artifício para provocar um resultado falso, obtendo indevida vantagem.

Na doutrina, o que Rogério Sanches[137] e Guilherme de Souza Nucci[138] chamam de furto de energia mediante ligação clandestina, por sua vez, Cleber Masson[139] e Jamil Chaim Alves[140] chamam de furto mediante fraude.

A respeito da configuração do tema, decidiu o STJ que quando há prestação de serviço lícito, regular, com contraprestação pecuniária, em que a medição da energia elétrica é alterada, como forma de burla ao sistema de controle de consumo, – fraude -, por induzimento ao erro da companhia de eletricidade, a conduta se  adequa à figura descrita no art. 171, do Código Penal – CP.[141]

Da leitura do julgado acima percebe-se que a Turma entende que o “gato” configura furto mediante fraude, conforme a doutrina de Cleber Masson[142] e Jamil Chaim Alves[143].

O STF já entendeu que a adulteração de medidor de suprimento de energia configura o crime de furto, e não de estelionato, todavia, destaque-se que a decisão é antiga.[144]

Assim, temos:

→ Furto mediante fraude X estelionato

No furto, o agente usa da fraude para reduzir a vigilância da vítima e subtrair o bem, desse modo, a vítima não percebe que está sendo subtraída. A vítima tem seu patrimônio reduzido sem que perceba. No estelionato, o agente emprega a fraude para enganar a vítima e ela espontaneamente lhe entrega o bem, não há subtração pelo agente. Conforme esclarece Rogério Sanches[145] no furto a vontade de alterar a posse é unilateral (apenas o agente quer), enquanto no estelionato é bilateral (agente e vítima querem).

Desse modo, há furto mediante fraude quando, por exemplo, um indivíduo se passa por funcionário de agencia bancária e ao fingir que vai auxiliar a vítima a manusear o caixa eletrônico, substitui o cartão por outro, tomando posse do cartão da vítima realizando saques na sequência.

Segundo o STJ, “No furto qualificado com fraude, o agente subtrai a coisa com discordância expressa ou presumida da vítima, sendo a fraude o meio para retirar a res da esfera de vigilância da vítima, enquanto no estelionato o autor obtém o bem através de transferência empreendida pelo próprio ofendido por ter sido induzido em erro”[146].

Veja a diferença na tabela abaixo que foi extraída e ampliada do livro do Jamil Chaim Alves[147]

A par deste entendimento, vejamos abaixo a jurisprudência do STJ sobre o tema:

A realização de saques indevidos na conta corrente da vítima sem o seu consentimento, seja por meio de clonagem de cartão e/ou senha, seja por meio de furto do cartão, seja via internet, configuram o delito de furto mediante fraude.[148]

A conduta do advogado, no exercício da advocacia, de efetuar dois empréstimos e efetuar por três vezes saques de quantias em dinheiro de conta bancária de idosa, a qual convenceu a lhe fornecer o cartão, com a respectiva senha, alegando ser necessário para iniciar o processo de inventário do falecido marido da Vítima configura o crime de furto mediante fraude porque não houve voluntariedade na entrega.  Se houvesse voluntariedade na entrega restaria configurado o crime de estelionato. Logo, esses saques fraudulentos em conta corrente configuram o delito de furto mediante fraude, mas não o de estelionato, que se consumou com a contratação de empréstimos vinculados à conta corrente da Vítima em agência bancária na cidade de Águas Lindas de Goiás – GO, onde também a Ofendida entregou voluntariamente ao Investigado o numerário.[149]

A transferência fraudulenta de valores entre contas do Mercado Pago de titularidade da vítima e do agente delituoso, sem que a vítima tenha sido induzida a erro e tampouco tenha entregado espontaneamente a quantia financeira, configura o furto mediante fraude. O agente delituoso ao transferir para si os valores pertencentes à vítima não fraudou eletronicamente o sistema de segurança da Caixa Econômica Federal, mas apenas o sistema de segurança do Mercado Pago, instituição privada para a qual o numerário foi transferido por livre vontade da vítima.[150]

A fraude eletrônica consistente na contratação de empréstimos vinculados à conta corrente da vítima com consequente transferência dos valores a contas de terceiros configura o crime de furto mediante fraude porque não houve entrega voluntária dos valores pela vítima.[151]

A fraude empregada contra terceiro que viabiliza o acesso à res furtiva da vítima caracteriza a figura qualificada do furto mediante fraude. No caso concreto, o autor do fato criminoso, fingindo ser proprietário do imóvel, enganou um profissional chaveiro para abrir o portão e a porta da cozinha a fim de ter acesso a res furtiva.[152]

Se o agente fraudador teve acesso aos valores de seguro-desemprego sem o conhecimento ou anuência do legítimo beneficiário, que não colaborou de forma alguma para a consumação do delito, é de se concluir que a conduta investigada melhor se amolda ao furto qualificado pela fraude. O agente, de posse do cartão cidadão da vítima compareceu numa agencia bancária da Caixa Econômica Federal e realizou o saque. O crime se consuma no momento e no local que ocorre o saque.[153]

Não há falar em crime de estelionato quando ausente a vontade de despojamento definitivo do bem, situação que configura o crime de furto mediante fraude, pois nesse caso a vítima não dispõe do bem, podendo até entregá-lo ao autor do delito, mas pensando em tê-lo de volta à esfera de seu patrimônio.[154]

A jurisprudência desta Corte tem se orientado no sentido de que a realização de saques indevidos (ou transferências bancárias) na conta corrente da vítima sem o seu consentimento, seja por meio de clonagem de cartão e/ou senha, seja por meio de furto do cartão, seja via internet, configuram o delito de furto mediante fraude (art. 155, § 4º, II, do CP).[155]

A Terceira Seção desta Corte Superior firmou o entendimento no sentido de que a subtração de valores de conta corrente, mediante transferência fraudulenta, utilizada para ludibriar o sistema informatizado de proteção de valores, mantidos sob guarda bancária, sem consentimento da vítima, configura crime de furto mediante fraude, previsto no art. 155, § 4º, inciso II, do Código Penal – CP.[156]

Configura o crime de furto mediante fraude e não de estelionato a conduta da vítima que entrega as chaves de seu carro para que o autor do fato, na qualidade de segurança da rua, o estacione, sem perceber que está sendo vítima de furto. No caso, a vítima não tinha a intenção de se despojar definitivamente do bem, não queria que o veículo saísse da esfera do seu patrimônio e por isso configurado o furto.[157]

Pratica o crime de furto mediante fraude o gerente de cooperativa de crédito que falsifica cheques de correntistas com os quais mantinha relação de confiança e com isso diminui a vigilância para subtrair valores depositados no nome deles.[158]

→  Qual crime responde o agente quando, após engano, a vítima entrega o bem esperando receber de volta?

O clássico exemplo é o do sujeito que se dirige até a concessionária, induz a vítima em erro alegando pretender realizar test drive recebe o bem e foge em seguida. Há divergência sobre o tema:

→ Estelionato e curandeirismo: Cobrança de trabalho espiritual

O crime de curandeirismo é previsto no art. 284 do CP comum:

Art. 284 – Exercer o curandeirismo:

I – prescrevendo, ministrando ou aplicando, habitualmente, qualquer substância;

II – usando gestos, palavras ou qualquer outro meio;

III – fazendo diagnósticos:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos.

Parágrafo único – Se o crime é praticado mediante remuneração, o agente fica também sujeito à multa.

É cediço que o trabalho religioso não constitui crime, desde que praticado gratuitamente, em razão do direito constitucional (Art. 5º, VI[163]) inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença que assegura o livre exercício dos cultos religiosos e garante, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e suas liturgias. Além disso, a Constituição veda aos entes federativos o estabelecimento de cultos religiosos ou igrejas, bem como subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público (Art. 19, inciso I, CF[164]).

Comentando sobre o trabalho espiritual, na doutrina, para Guilherme de Souza Nucci[165], toda manifestação de atividade religiosa, mesmo que paga, não configura o crime de estelionato porque a Constituição Federal assegura a liberdade de crença e culto.

Porém, a falsa promessa de cura espiritual (livramento da presença de espíritos ruins) ou de doença pode configurar o estelionato ou o curandeirismo, a depender das circunstâncias, conforme a doutrina de Cleber Masson[166] – entendimento com o qual concordamos. Isso porque, a despeito da crença religiosa, muitas pessoas são enganadas e firmes nessa crença acreditam cegamente em seus líderes religiosos, chegando a se submeter a situações de extrema vulnerabilidade como aconteceu com as vítimas do João de Deus.

 No estelionato, o agente promete falsamente uma cura sabendo que ela não acontecerá objetivando uma vantagem patrimonial ilícita em prejuízo alheio, ao passo que no curandeirismo o agente o exerce acreditando que com seus rituais e fórmulas conseguira efetuar a cura na vítima e por isso consta no rol dos crimes contra a saúde pública porque o dolo do agente não é o de obter a vantagem patrimonial ilícita mediante engodo praticado para induzir ou manter a vítima em erro como acontece no estelionato.

Para Cleber Masson[167], os trabalhos religioso e espirituais, a exemplo da cartomancia, dos passes, da macumba e da bruxaria, desde que praticados gratuitamente, não constituem crime, em face da liberdade de credo e de religião assegurada pelo art. 19, inciso I, da Constituição Federal.

Ousamos discordar deste ultimo ponto, isso porque, muitos desses lideres espirituais que oferecem a cura precisam da remuneração para sobreviver, para se alimentar, adquirir seus bens etc. Não é à toa que em muitas religiões, o líder espiritual recebe salário mensal dos fiéis, daí porque a aceitação de pagamento, por si só, não seria crime. Além disso, muitos fiéis também devolvem dízimo e entregam oferta em sua respectiva denominação religiosa, acreditando na religião que congrega, que o dinheiro é usado para a atividade desenvolvida e manter também os imóveis e a estrutura da sua denominação. Desse modo, a oferta de dinheiro está intrinsecamente ligada à liberdade religiosa.

No que tange ao estelionato, o que deve ser investigado é se a pessoa possui histórico de ofertar a cura, se durante o tratamento, não coagiu, sob alegação de cura, o fiel a praticar algo contra sua vontade, o que pode configurar, inclusive, outro crime. Se a vítima ouviu falar que essa pessoa de fato trabalha com esse tipo de atividade há muito tempo, se tem outros “pacientes” que possam confirmar a idoneidade de sua atividade etc.

Se ficar demonstrado que essa pessoa possui antecedentes criminais, que passou por outras cidades e oferecia o mesmo tipo de serviço aplicando golpes em fiéis, é possível sim que se caracterize o estelionato. Pode ficar demonstrado também que, a despeito da inexistência de antecedentes criminais, outras pessoas tenham sofrido golpe. Em muitos casos será extremamente difícil a prova do estelionato, especialmente quando for alguém que tenha iniciado o seu trabalho espiritual por ausência de testemunhas que possam confirmar ou contradizer o trabalho espiritual dela.

Julgando um caso interessante, o TJMS, manteve a sentença condenatória pelo crime de estelionato porque entendeu que a ré fazia do crime o seu meio de subsistência:

Em outro julgado, dessa vez no Estado de Sergipe, o TJ manteve a absolvição de um líder espiritual de religião de origem africana acusado de estelionato e extorsão porque entendeu que a contribuição ofertada pela vítima decorreu da sua crença e liberdade religiosa:

Acerca do crime de estelionato espiritual, decidiu o TJSC:

Acerca da desclassificação do estelionato para o curandeirismo, entendeu o TJSC:

A respeito do estelionato espiritual, o TJSP deu provimento a apelo do Ministério Público para condenar duas pessoas pelo crime por entender que as denunciadas obtiveram vantagem ilícita por meio ardiloso recebendo pagamento de vítima idosa acometida de câncer:

A 14ª Câmara da Seção Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reconheceu a prática do crime de estelionato espiritual em que a autora do fato, aproveitando-se da crença religiosa da vítima, fez esta acreditar que poderia curá-la das dores de cabeça que sentia através de “trabalho” espiritual, solicitando pagamentos que eram realizados de pronto pela vítima.

A seguir, segue uma tabela comparativa dos crimes de estelionato e curandeirismo:

→ Princípio da Insignificância

O princípio da insignificância surge no direito Romano e é incorporado ao Direito Penal em 1970 através de Claus Roxin[171]. Ele possui natureza de causa de exclusão da tipicidade isso porque a tipicidade penal é dividida em tipicidade formal e tipicidade material. Tipicidade conglobante = tipicidade formal + tipicidade material.  A tipicidade formal consiste na adequação entre o fato praticado e a norma, enquanto a tipicidade material consiste na existência de lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico protegido pela norma. Desse modo, embora subsista a tipicidade formal, a insignificância é reconhecida porque falta tipicidade material ao fato cometido. Sendo assim, “o princípio da insignificância qualifica-se como fator de descaracterização material da tipicidade penal”[172].

Consoante as precisas lições do ministro Ayres Britto[173]:

O princípio da insignificância é vetor interpretativo do tipo penal, tendo por escopo restringir a qualificação de condutas que se traduzam em ínfima lesão ao bem jurídico nele (tipo penal) albergado. Tal forma de interpretação insere-se num quadro de válida medida de política criminal, visando, para além da descarcerização, ao descongestionamento da Justiça Penal, que deve ocupar-se apenas das infrações tidas por socialmente mais graves.  Numa visão humanitária do Direito Penal, então, é de se prestigiar esse princípio da tolerância, que, se bem aplicado, não chega a estimular a ideia de impunidade. Ao tempo que se verificam patentes a necessidade e a utilidade do princípio da insignificância, é imprescindível que aplicação se dê de maneira criteriosa, contribuindo sempre tendo em conta a realidade brasileira, para evitar que a atuação estatal vá além dos limites do razoável na proteção do interesse público. 

► Requisitos

Atento a esse conceito e funcionalidade, em 2004, sob a relatoria do Ministro Celso de Mello, a segunda turma do STF[174] entendeu que “o princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material” e estabeleceu os vetores que legitimam a aplicação do princípio da insignificância: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente; (b) a nenhuma periculosidade social da ação; (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Esses são os requisitos objetivos.

Os conceitos dos requisitos se confundem, mas podemos assim defini-los;

1. A mínima ofensividade da conduta diz respeito a ausência de ofensa moral ou física do bem jurídico tutelado pela norma, do ofendido e da sociedade, de modo que a conduta se mostra inofensiva.
2. A ausência de periculosidade social da ação significa dizer que a conduta criminosa praticada pelo agente não cria perigo nem expõe a perigo para o ofendido e a sociedade.
3. O reduzido grau de reprovabilidade do comportamento significa dizer que a conduta criminosa praticada pelo agente não é reprovável socialmente.
4. A inexpressividade da lesão jurídica provocada significa dizer que a conduta do agente não deve causar uma ofensa expressiva aos bens jurídicos tutelados pela norma penal como a vida, a integridade física, moral e psicológica das pessoas, o patrimônio etc. Observa-se que os requisitos guardam certa proximidade e nem a doutrina nem o próprio STF cuidou de conceituá-los devido a essa semelhança dos termos.

O professor Cleber Masson[175] apresenta ainda requisitos subjetivos que são extraídos dos próprios julgados do STJ e do STF: a) condições pessoais do agente e b) condições da vítima

→ Condições pessoais do agente:

• Reiteração da conduta.

Segundo decidiu o STJ, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 221.999/RS, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 10/12/2015, estabeleceu que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, a verificação da medida ser socialmente recomendável. No caso, estando a reiteração delitiva bem caracterizada nos títulos judiciais das instâncias ordinárias, que reconheceram a dupla reincidência do autor do fato, inaplicável o princípio da insignificância.

STJ, AgRg no HC 656705 / SP, 5ª Turma, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 04/05/2021.

A Terceira Seção desse Superior Tribunal de Justiça, a partir do julgamento do EAREsp 221.999/RS, reconhece que o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva, salvo excepcionalmente, quando as instâncias ordinárias entenderem ser tal medida recomendável diante das circunstâncias concretas. No caso em exame, não obstante a defesa afirme tratar-se o paciente de réu primário, tendo sido inclusive inicialmente designada audiência para proposta de suspensão do processo, o Juízo de primeiro grau informou que o paciente foi condenado em outro feito, razão pela qual o ato foi cancelado. Considerando a reiteração delitiva do réu, descabe a aplicação do princípio insignificância.

STJ, HC 505042 / SP, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 15/08/2019.

• Reincidente específico:

Não há como reconhecer o reduzido grau de reprovabilidade ou a mínima ofensividade da conduta, de forma viabilizar a aplicação do princípio da insignificância, pois a vantagem ilícita foi obtida de pessoa idosa, portadora de Mal de Parkinson, e corresponde a aproximadamente 12% do salário mínimo vigente à época dos acontecimentos – R$ 100,00 (cem reais). Além disso, extrai-se dos autos a habitualidade delitiva do acusado, esclarecendo o colegiado local, a propósito, “tratar-se de pessoa contumaz na infração à lei, na medida em que possui em seu desfavor diversas sentenças penais condenatórias transitadas em julgado, inclusive com reincidência específica, isto é, na prática do crime de estelionato”.

STJ, HC 363842 / SC, 6ª Turma, rel. min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 06/09/2016.

• Multirreincidência:

A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 221.999/RS, 5ª Turma, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 10/12/2015, estabeleceu que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, a verificação da medida ser socialmente recomendável. No caso, estando a reiteração delitiva bem caracterizada nos títulos judiciais das instâncias ordinárias, que reconheceram a dupla reincidência do agravante, inaplicável o princípio da insignificância.[176]

→ Condições pessoais da vítima: para aplicação do princípio devemos observar também as condições econômicas da vítima do crime,  associado ao valor do bem, as circunstâncias e as consequências do crime (extensão do dano) para averiguar se realmente houve lesão ao bem jurídico tutelado pela norma.

► Aplicabilidade:

O STJ admite a aplicação do princípio da insignificância no crime de estelionato:

A conduta delituosa praticada pelo réu, que resultou prejuízo de R$ 30,00 à vítima, embora se amolde à definição jurídica do crime de estelionato, não ultrapassa o exame da tipicidade material, mostrando-se desproporcional a imposição de sanção penal, uma vez que a ofensividade da conduta se mostrou mínima; não houve nenhuma periculosidade social da ação; a reprovabilidade do comportamento foi de grau reduzidíssimo e a lesão ao bem jurídico se revelou inexpressiva, razão pela qual aplica-se o princípio da insignificância.

STJ, HC 118203 / MG, 5ª Turma, rel. min. Arnaldo Esteves Lima, j. 23/03/2010.

Considerando o entendimento do STJ segundo o qual a habitualidade na prática de furto não impede a aplicação do princípio da insignificância, pois os fatos devem ser considerados de forma objetiva (HC 120.972/MS, Rel. Min. NILSON NAVES, Dje 23.11.2009), admite-se o princípio da insignificância para o agente que utilizou-se de cheque furtado para pagar as mercadorias no valor de R$ 80,00 em estabelecimento comercial.[177]

STJ, HC 150635 / RS, 5ª Turma, rel. min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 27/04/2010.

► Não aplicabilidade:

É incabível a subsunção do princípio da insignificância ao caso concreto, considerando, que a vantagem patrimonial indevida, obtida em benefício próprio, equivale a mais de 10% (dez por cento) do valor do salário mínimo vigente à época do fato.

STJ, AgRg no AREsp 2026496 / RS, Rel. Min. Jesuíno Rissato (desembargador convocado do TJDFT), j. 08/11/2022.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, embora entenda inaplicável o princípio da insignificância em caso de estelionato praticado contra entidade de direito público, admite o reconhecimento da figura do estelionato privilegiado, se de pequeno valor o prejuízo causado.

STJ, AgRg no AREsp 954718 / GO, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 04/02/2020.

O STJ entende pela inaplicabilidade do princípio da insignificância aos casos de estelionato contra entidade previdenciária, conforme o caso dos autos. Entende-se que o prejuízo causado pela conduta não se refere apenas ao valor auferido ilicitamente, mas sim ao dano infligido a todo o sistema previdenciário.

STJ, AgRg no REsp 2007197 / SE, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 13/09/2022.

→ Cobrança de honorários advocatícios na assistência judiciária gratuita

Discute-se se há crime de estelionato na conduta do advogado que cobra honorários advocatícios do assistido que é beneficiado pela assistência judiciária gratuita.

Sobre o tema, a 1ª Turma do STF[178], sob a relatoria do Ministro Ricardo Lexandowski, entendeu pela inexistência do crime. Segundo consta, um advogado cobrou honorários advocatícios de cliente beneficiado pela assistência judiciária gratuita, além de ter forjado acordo em ação de indenização com empresa para levantamento de valores referentes a seguro de vida. Após o julgamento dos remédios constitucionais no Tribunal de Justiça do Espírito Santo e no STJ e depois do recebimento da denúncia, o juízo cível reconheceu a validade do acordo, tido por fraudulento, reputando-o válido, ou seja, isento de qualquer ilegalidade, homologando-o por sentença, além de entender devidos os honorários advocatícios auferidos pelo profissional, reconhecendo que os autores não sofreram nenhum prejuízo. O Ministro destacou inexistir qualquer ilegalidade ou crime no fato de um advogado pactuar com seu cliente, em contrato de risco, a cobrança de honorários, no caso de êxito em ação judicial proposta, mesmo quando este goza do benefício da gratuidade de justiça. Destacou que esse entendimento está pacificado na Súmula 450 do STF, a qual dispõe que são devidos honorários de advogado sempre que vencedor o beneficiário da justiça gratuita. Ressaltou ainda, que o art. 3º, V, da Lei 1.060/50[179] apenas isenta a pessoa necessitada de pagar os honorários resultantes da sucumbência, ou seja, aqueles devidos ao advogado da parte contrária, mas não os que ela contrata com o seu patrono, levando em conta o eventual proveito que terá na causa.

O STJ, por sua vez, não deu provimento a recurso para trancar ação penal porque entendeu que a existência do ardil deveria ser apurado no curso do processo[180]:

Segundo consta da denúncia, o paciente teria contatado a vítima, por meio de ligação telefônica, oportunidade em que solicitou que comparecesse ao seu escritório para tratar de assunto relacionado ao processo previdenciário por ela ajuizado na Justiça Federal. A vítima e seu marido compareceram ao local, oportunidade em que o acusado, demonstrando conhecimento sobre seus dados pessoais, bem como os relativos ao processo, informou que teria assumido a causa, na qual seria indispensável a assistência por advogado, bem como que seus honorários seriam de 30% (trinta por cento) dos valores retroativos que viessem a ser recebidos em caso de êxito na demanda. Após induzir a vítima a erro, na medida em que a ação tramitava perante o Juizado Especial Federal, dispensando, portanto, a presença de profissional da advocacia, o réu teria feito com que ela assinasse um contrato de honorários, entregando-lhe uma cópia sem as respectivas assinaturas, bem como um cartão de visitas. Ocorre que, no dia seguinte aos fatos, um servidor da Justiça Federal entrou em contato com a ofendida para lhe intimar da data da perícia designada, oportunidade em que esta lhe relatou os fatos ocorridos e compareceu à sede do Juizado Especial, quando foi informada da desnecessidade de advogado para a continuidade da causa, bem como que nenhum profissional havia assumido a referida demanda. Assim, o crime de estelionato não teria se consumado em razão das informações prestadas pela vítima ao serventuário da Justiça Federal, o que impediu que o advogado obtivesse qualquer vantagem econômica com o seu ato

Acerca dos honorários advocatícios, importa esclarecer a distinção entre honorários contratuais e honorários sucumbenciais.

Os honorários contratuais referem-se aquele firmado em contrato verbal ou escrito entre cliente e advogado como pagamento pela prestação do serviço cujo pagamento é de responsabilidade do cliente que contrata o serviço. Já os honorários sucumbenciais são determinados pelo juiz na sentença devendo ser fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa[181]. O ônus do pagamento dos honorários sucumbenciais é da parte vencida no processo.

Sobre o direito aos honorários advocatícios, dispõe o art. 22 do Estatuto da OAB:

Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.

§1º O advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço, tem direito aos honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado.

§2º Na falta de estipulação ou de acordo, os honorários são fixados por arbitramento judicial, em remuneração compatível com o trabalho e o valor econômico da questão, observado obrigatoriamente o disposto nos §§ 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 6º-A, 8º, 8º-A, 9ºe 10 do art. 85 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015(Código de Processo Civil).         (Redação dada pela Lei nº 14.365, de 2022)

§3º Salvo estipulação em contrário, um terço dos honorários é devido no início do serviço, outro terço até a decisão de primeira instância e o restante no final.

§4º Se o advogado fizer juntar aos autos o seu contrato de honorários antes de expedir-se o mandado de levantamento ou precatório, o juiz deve determinar que lhe sejam pagos diretamente, por dedução da quantia a ser recebida pelo constituinte, salvo se este provar que já os pagou.

Acerca dos honorários advocatícios ao beneficiário da gratuidade de Justiça, dispõe o Código de Processo Civil:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

§1º A gratuidade da justiça compreende:

(…)

VI – os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estrangeira;

(…)

§2º A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.

§3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

Em 2023, julgando a Reclamação n. 60.142/MG, o ministro Alexandre de Moraes decidiu que a Justiça gratuita não isenta trabalhador de pagar sucumbência. Na ocasião, o TRT da 3ª Região proferiu decisão que não fixou honorários sucumbenciais sobre os pedidos julgados improcedentes em reclamação trabalhista, sob a justificativa de que no julgamento da ADI 5766, o STF declarou inconstitucional os artigos 790-B, caput e §4º, bem como o artigo 791-A, §4º, ambos da CLT. Observe os dispositivos abaixo:

Art. 790-B.  A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita.     (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)      (Declarado inconstitucional pela ADI 5766)

§4^oSomente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa referida no caput, ainda que em outro processo, a União responderá pelo encargo.                (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)(Declarado inconstitucional pela ADI 5766)

Art. 791-A.  

§4^oVencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa,as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.   (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)     (Declarado inconstitucional pela ADI 5766)

No julgamento da ADI 5766 que reconheceu a inconstitucionalidade de alguns dispositivos da reforma trabalhista (Lei n. 13.467/2017), consta do dispositivo:

CONHEÇO da Ação Direta e, no mérito, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para declarar a inconstitucionalidade da expressão ‘ainda que beneficiária da justiça gratuita’, constante do caput do art. 790-B; para declarar a inconstitucionalidade do § 4º do mesmo art. 790-B; declarar a inconstitucionalidade da expressão ‘desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa’, constante do § 4º do art. 791-A; para declarar constitucional o art. 844, § 2º, todos da CLT, com a redação dada pela Lei 13.467/2017

O Ministro Alexandre de Moraes entendeu que a decisão do TRT da 3ª Região ao não fixar honorários sucumbenciais sobre os pedidos julgados improcedentes em reclamação trabalhista, contrariou ao que foi decidido na ADI 5766, julgando procedente a reclamação para cassar a decisão reclamada e determinar que outra seja proferida em observância à ADI 5766.

Face o exposto acima, conclui-se que:

1. Os honorários contratuais não se confundem com os sucumbenciais;
2. Os honorários contratuais e sucumbenciais são direitos dos advogados;
3. O beneficiário da gratuidade da Justiça não fica isento do pagamento dos honorários sucumbenciais;
4. O advogado, quando nomeado pelo juiz para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço, tem direito aos honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado.

Diante do exposto acima, pode haver crime de estelionato na conduta do advogado, como no caso acima que foi objeto de habeas corpus no STJ, e a Corte não deu provimento para trancar a ação penal. Isso porque, o advogado mentiu acerca da necessidade de sua atuação no processo, não vindo a receber a vantagem ilícita porque a parte foi alertada por servidor.

De igual modo, entendemos configurado o estelionato quando, por exemplo, o advogado faz o cliente assinar procuração no qual consta os termos do contrato do serviço com fixação dos honorários contratuais no valor de 70 % (Setenta por cento) do que a vítima vier a receber em ação previdenciária,  sendo informado a vítima no momento da contratação que o valor era de apenas 20% (vinte por cento), vindo o advogado, no momento de levantar o alvará, a reter a quantia correspondente a 70 % (Setenta por cento).

→ Estelionato afetivo ou sentimental

 A doutrina admite essa forma de estelionato. Sobre o tema, esclarece Guilherme de Souza Nucci[182]

Cuida-se de denominação do estelionato quando cometido por mecanismos sentimentais, vale dizer, os meios fraudulentos ou enganosos utilizados são variados, compondo um cenário de ardil ou artifício, inserindo as vítimas em erro (falsa percepção da realidade), obtendo-se, então, vantagens indevidas. Por certo, pode-se imaginar que as relações sentimentais entre adultos capazes não deveriam ser da alçada de órgãos estatais, em especial, os policiais e judiciários, na órbita criminal. No entanto, o crime de estelionato é de índole patrimonial e equivale ao furto, pois ambos não são cometidos com o emprego de violência ou grave ameaça. Mas precisam ser punidos, visto que retiram das vítimas coisas integrantes de seu patrimônio contra a sua vontade, cada qual se valendo de um instrumental diferente.

Desse modo, no estelionato sentimental o estelionatário, mediante ardil, faz a vítima acreditar no seu amor, no seu sentimento de fidelidade, de pertencer a um relacionamento, desenvolvendo com ela todos os comportamentos normais de um relacionamento, entregando presentes, levando-a para sair como casal, apresentando-a como namorado (a), noivo (a), esposo (a), chegando, muitas vezes, a casar,  fazendo com que a vítima tenha um sentimento de amor verdadeiro, só para obter vantagem ilícita em prejuízo alheio.

Admitindo essa forma de estelionato, o professor Cleber Masson[183] cita o seguinte exemplo:

Pensemos na situação em que um homem financeiramente abastado conhece uma mulher por meio de contato em rede social e encanta-se com sua beleza e com as virtudes por ela demonstradas em conversas privadas. Depois de certo tempo, e ainda sem contato presencial entre ambos, ele a convida para viajarem juntos no próximo final semana. Ela, então, demonstra muito entusiasmo com tal atitude, mas diz que infelizmente não poderá aceitar o convite, pois não tem vestuário adequado para uma viagem com pessoa que circula em meios sociais privilegiados, transmitindo a mensagem subliminar de que precisaria fazer compras de roupas, sapatos, maquiagem etc. em razão disso, ele faz uma transferência bancária de alto valor para que ela adquira o que for necessário para o passeio. Depois de se apoderar do dinheiro, a mulher desaparece e o perfil na rede social é deletado.

Recentemente, foi divulgado nas redes sociais[184] a história de uma professora da cidade de Teixeira de Freitas/BA, localizada no extremo sul da Bahia, que desenvolveu um relacionamento à distância com uma pessoa na cidade de São Mateus, no Espírito Santo e que depois de dois meses de relacionamento o rapaz pediu ajuda financeira no valor inicial de R$ 10.000,00 (Dez mil reais). Pouco tempo depois, o rapaz pediu dinheiro para comprar uma escavadeira, tendo a vítima realizado empréstimo no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) junto ao banco e repassado para a empresa que intermediaria a compra do objeto. Ao perceber que foi vítima do golpe, a professora deslocou-se ate a casa do suposto namorado e o viu dirigir um veículo jeep.

Todavia, não existe um tipo penal com pena específica para essa forma de estelionato, desse modo, responde o agente pelo crime na forma do caput, podendo o juiz aumentar a pena base levando em conta a culpabilidade do agente e as consequências do crime, além das demais circunstâncias judiciais cabíveis.

→ Torpeza bilateral

É possível que não só o agente, mas também a vítima esteja de má-fé na relação, com animus de enganar e de obter vantagem ilícita, havendo o que a doutrina chama de torpeza bilateral. Todavia, mesmo havendo torpeza da vítima, há prejuízo financeiro para ela e obtenção da vantagem ilícita para o agente, requisitos do tipo penal. A boa-fé da vítima não constitui elementar do crime de estelionato na forma do caput, sendo os requisitos do crime apenas três: (1) a fraude, (2) a vantagem ilícita e (3) o prejuízo alheio.

Na jurisprudência, prevalece o entendimento de que a torpeza bilateral não afasta o crime:

“embora reprovável a conduta da vítima que participa da trama de outrem, visando vantagem ilícita, a sua boa-fé não e elemento do tipo previsto no artigo 171 do código penal. sanciona-se a conduta de quem arquiteta a fraude, porque o direito penal tem em vista, primordialmente, a ofensa derivada do delito”.

STF, RHC 65186, 2ª Turma, rel. min. Carlos Madeira, j. 19/06/1987.

“desde que a ação amolde-se à figura típica do art. 171 do Código Penal, não há como excluir o crime por eventual torpeza bilateral, sendo irrelevante para configuração do delito a participação, maliciosa ou não, da vítima”.

STJ, REsp 1.055,960/RS, rel. min. Laurita Vaz (decisão monocrática), j. 31/10/2008.

Na doutrina, Nelson Hungria, citado por Rogério Sanches[185],  defende que a torpeza bilateral afasta o crime:

“o patrimônio individual suja lesão fraudulenta constitui o estelionato é o juridicamente protegido, e somente goza de proteção do direito o patrimônio que sirva a um fim legítimo, dentro de sua função econômico-social”.

Na doutrina penal moderna, o professor Rogério Greco[186] compartilha do mesmo entendimento de Nelson Hungria, embora reconheça que a doutrina penal majoritária atual defenda a existência do crime. Destaca o professor que nem sempre que a vítima quiser levar vantagem ocorrerá a torpeza bilateral e exemplifica:

 “Imagine-se o exemplo daquele que, afirmando morar em uma cidade distante da capital, aborda a vítima trazendo consigo um bilhete que dizia estar premiado. Sob o argumento de que não poderia esperar a abertura da instituição bancária responsável pelo pagamento do prêmio, pois que deveria viajar imediatamente, estando até mesmo com sua passagem já comprada, indaga se a vítima quer comprá-lo por um preço inferior ao que seria efetivamente pago. Buscando o lucro fácil, a vítima, supondo estar aproveitando «uma oportunidade», anui ao pedido e compra o bilhete falso. Nesse caso, não vemos torpeza na conduta da vítima, a ponto de afastar-lhe a proteção do Direito Penal. Havia, sim, é obvio, a intenção de lucrar em virtude da suposta necessidade pela qual passava o estelionatário. Não houve, aqui, qualquer comportamento ilícito, razão pela qual, embora almejando o lucro fácil, estaria afastada a torpeza bilateral, permitindo-se a punição do agente pelo crime de estelionato.  Ao contrário, imagine-se alguém sendo julgado pelo delito de estelionato porque a vítima havia sido por ele enganada, pagando por uma remessa de substâncias entorpecentes que nunca chegou. Seria um absurdo jurídico, com a devida venia das posições em contrário”.

Todavia, o entendimento da maioria da doutrina é que o crime subsiste porque a boa-fé da vítima não é elementar do tipo penal – Rogério Sanches[187], Cleber Masson[188] e Jamil Chaim Alves[189].

Citando a doutrina de Heleno Fragoso, Cleber Masson[190] aponta três argumentos favoráveis à existência do crime:

(1) não se pode ignorar a má-fé do agente que utilizou a fraude e obteve a vantagem ilícita em prejuízo alheio, nem o fato de a vítima ter sido ludibriada e, reflexamente, ter suportado prejuízo econômico;

(2) a boa-fé da vítima não é elementar do tipo contido no art. 171, caput, do CP; e

(3) a reparação civil do dano interessa somente à vítima, enquanto a punição do estelionatário interessa a toda a coletividade

Sobre o tema, Guilherme de Souza Nucci[191] leciona que se a torpeza for desmedida e configurar a fraude, a exemplo do caso que uma pessoa vende um carro alheio, recebendo um cheque furtado, o fato é atípico porque não se pode eleger quem será punido. Ademais, continua o professor, o bem jurídico (patrimônio) não foi afetado, nem para quem vende bem alheio nem para quem paga com título igualmente alheio. Por outro lado, o crime persiste se uma parte atuou apenas de forma imoral ou antiética e houve obtenção da vantagem ilícita em prejuízo alheio. Como exemplo de subsistir o estelionato no caso de ambas as partes agirem de má-fé com obtenção de vantagem ilícita, o professor cita o exemplo veiculado na imprensa em que alunos efetuaram o pagamento de um valor referente a obtenção de diploma de curso superior e afirmam terem sido lesados pelo estabelecimento de ensino porque foi prometido um curso rápido e compacto de uma semana apenas. Segundo o professor, o intuito de levar vantagem, com nítida torpeza, é comum a cada uma das “vítimas” do golpe devendo todas ser punidas.

Em resumo, concluímos que tanto a vítima do engano como a vítima da lesão patrimonial pode agir de má-fé e em ambos os casos o crime subsistirá, respondendo o agente pelo crime de estelionato sempre que sua ação implicar em prejuízo alheio.

 → Estelionato judiciário ou judicial

Consiste no emprego de engodo, ardil ou artifício utilizado numa relação processual para enganar o juízo ou a parte adversa a fim de alcançar provimento judicial favorável. A doutrina afasta essa forma de estelionato.

Argumenta Guilherme de Souza Nucci[192] que essa figura penal não existe pelo fato das provas serem submetidas ao contraditório para evitar a fraude e se houver uso de documento falso, há crime específico para a conduta, o mesmo podendo dizer quanto ao falso testemunho ou patrocínio infiel. Conclui o autor que a falta de ética na litigância configura infração profissional a ser apurada pelo órgão de classe.

Cleber Masson[193] também defende a inexistência do crime de estelionato judiciário porque a veracidade dos documentos pode ser comprovada pelo juiz, sem prejuízo da configuração do crime de uso de documento falso (Art. 304 do CP).

 O STJ se manifestou sobre o assunto, oportunidade em que entendeu pela inexistência do crime de estelionato judiciário:

Não configura “estelionato judicial” a conduta de fazer afirmações possivelmente falsas, com base em documentos também tidos por adulterados, em ação judicial, porque a Constituição da República assegura à parte o acesso ao Poder Judiciário. O processo tem natureza dialética, possibilitando o exercício do contraditório e a interposição dos recursos cabíveis, não se podendo falar, no caso, em “indução em erro” do magistrado. Eventual ilicitude de documentos que embasaram o pedido judicial são crimes autônomos, que não se confundem com a imputação de “estelionato judicial”.

A deslealdade processual é combatida por meio do Código de Processo Civil, que prevê a condenação do litigante de má-fé ao pagamento de multa, e ainda passível de punição disciplinar no âmbito do Estatuto da Advocacia.

STJ, RHC 50737/RJ, 6ª Turma, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 03/03/2015.

“O estelionato judicial consiste no uso do processo judicial para auferir lucros ou vantagens indevidas, mediante fraude, ardil ou engodo, ludibriando a Justiça, com ciência da inidoneidade da demanda. Percebe-se que a leitura das elementares do art. 171, caput, do Código Penal deve estar em consonância com a garantia constitucional da inafastabilidade jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV), do que decorre o entendimento segundo o qual o direito de ação é subjetivo público e abstrato, em relação ao direito material. Desse modo, verifica-se atipicidade penal da conduta de invocar causa de pedir remota inexistente para alcançar consequências jurídicas pretendidas, mesmo que a parte ou seu procurador tenham ciência da ilegitimidade da demanda. A conduta constitui infração civil aos deveres processuais das partes, nos termos do art. 77, II, do Código de Processo Civil, e pode sujeitar a parte ao pagamento de multa e indenizar a parte contrária pelos danos processuais, consoante arts. 79, 80 e 81 do Código de Processo Civil ilícito processual. Outrossim, conforme art. 34, XIV, da Lei n. 8.906/1994, verifica-se infração profissional do advogado deturpar a situação fática com o objetivo de iludir o juízo. Conclui-se, pois, que a conduta descrita não configura infração penal, mas meramente civil e administrativa, sujeita à punição correlata.”

STJ ,HC: 435818 SP 2018/0025956-2, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 03/05/2018; RHC 88623 PB 2017/0219462-5, 6ª Turma, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 13/03/2018.

Todavia, há decisão da quinta turma do STJ entendendo pela possibilidade do estelionato judiciário quando não for possível ao magistrado, durante o curso do processo ter acesso às informações que caracterizam a fraude:

Em casos anteriores, em que o Superior Tribunal de Justiça afastou a figura do estelionato pela prática da advocacia, o próprio feito foi utilizado como meio de fraude. Portanto, era possível ao Magistrado, durante o curso do processo, ter acesso às informações que caracterizavam a fraude, como no caso de ajuizamento de mais de uma ação pelo advogado, à busca de uma Vara que lhe fosse favorável; ou a inclusão de nomes e de valores em processos de execução, que não estavam contemplados na sentença proferida na fase de conhecimento.

Na espécie, não há que se falar em “estelionato judiciário”, porquanto os registros de boletins de ocorrência falsos aconteceram anteriormente à formação da relação processual. Diferentemente dos demais precedentes desta Corte, aqui, os artifícios preparados previamente ao ajuizamento das ações eram medidas que escapavam ao alcance das averiguações no âmbito do processo judicial, de modo que nem o magistrado, nem a parte adversa teriam condições de detectá-los com diligências comuns.

STJ. AgRg no HC 248.211/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze,  julgado em 18/04/2013, DJe 25/04/2013.

Ainda segundo o STJ, pode configurar o crime de uso de documento falso a conduta do advogado que, fazendo uso de procurações que, consoante perícia, não teriam sido subscritas pelos outorgantes do mandato, além de comprovantes de residência que possuiriam diversos indicativos de adulteração, propõe ações indenizatória em nome de terceiros com o fim de obter vantagem ilícita:

No caso dos autos, de acordo com a própria narrativa constante da peça acusatória, constata-se que os Juízos do Juizado Especial Cível, já cientes de que o recorrente estaria protocolizando ações cíveis com irregularidades, determinaram a realização de perícia na documentação por ele acostada, bem como a remessa de cópias ao Ministério Público, o que revela que a suposta fraude por ele perpetrada era passível de ser descoberta pelas vias ordinárias no curso do processo, a ensejar a atipicidade da conduta a ele imputada, no ponto.

Quanto ao crime de uso de documento falso, já se sedimentou na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que a petição apresentada em Juízo não caracteriza documento para fins penais, uma vez que não é capaz de produzir prova por si mesma, dependendo de outras verificações para que sua fidelidade seja atestada.

Todavia, na hipótese, observa-se que o recorrente teria se utilizado de procurações e comprovantes de residência falsos para ingressar com ações cíveis perante o Juizado Especial, sendo certo que tais documentos são hábeis a caracterizar o delito previsto no artigo 304 do Estatuto Repressivo.

STJ, RHC 53471/RJ, 5ª Turma, rel. min. Jorge Mussi, j. 04/12/2014 – informativo 554.

→ Fraude em certames de interesse público: “Cola eletrônica”

A cola eletrônica, consistente na conduta de fraudar provas de exames, concurso público e vestibulares, mediante utilização ou divulgação indevida de dado sigiloso configura o crime próprio de “fraudes em certames de interesse público” previsto no art. 311-A do Código Penal. O aparente conflito de normas é resolvido pelo princípio da especialidade.

A Lei nº 12.550/2011 acrescentou ao Código Penal comum o crime de fraudes em certames de interesse público para tipificar uma conduta praticada corriqueiramente que antes era considerada atípica.

Antes da Lei nº 12.550/2011, o STF[194] e o STJ[195] entendiam pela atipicidade da conduta, tendo o STF, apresentado três principais fundamentos:

I) impossibilidade de enquadramento da conduta do denunciado no delito de falsidade ideológica, mesmo sob a modalidade de “inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante”;

II) embora seja evidente que a declaração fora obtida por meio reprovável, não há como classificar o ato declaratório como falso;

III) o tipo penal constitui importante mecanismo de garantia do acusado. Não é possível abranger como criminosas condutas que não tenham pertinência em relação à conformação estrita do enunciado penal. Não se pode pretender a aplicação da analogia para abarcar hipótese não mencionada no dispositivo legal (analogia in malam partem). Deve-se adotar o fundamento constitucional do princípio da legalidade na esfera penal. Por mais reprovável que seja a lamentável prática da “cola eletrônica”, a persecução penal não pode ser legitimamente instaurada sem o atendimento mínimo dos direitos e garantias constitucionais vigentes em nosso Estado Democrático de Direito.

Na doutrina, mesmo antes do advento do tipo penal do art. 311-A, o professor Cleber Masson[196] sempre defendeu que a cola eletrônica caracteriza o crime de estelionato na forma do caput, conforme esclarece o professor:

O sujeito obtém para si vantagem ilícita de índole econômica (ingresso em universidade ou aprovação em processo seletivo, concurso ou exame público), em prejuízo alheio (na Universidade, do Poder Público e de outro candidato, preterido em razão do procedimento ilegal), induzindo alguém em erro (comissão examinadora) mediante o emprego de meio fraudulento (Resolução das questões com auxilio de terceiros).

Veja na tabela abaixo a distinção entre os crimes.

→ Estelionato e reparação do dano

No crime de estelionato, a reparação do dano não afasta o crime de estelionato.

O STJ[199] já decidiu que o ressarcimento integral do dano não extingue a punibilidade do crime de estelionato.

Acerca da recomposição do prejuízo, o STF[200] já decidiu que revelada a fraude, a induzir a vítima a erro, visando a obtenção de vantagem ilícita, resta configurado o crime de estelionato, mostrando-se neutra, à tipificação da conduta, a recomposição do prejuízo.

Todavia, conforme entendimento do STJ[201], a reparação do dano antes do recebimento da denúncia ou queixa, admite a redução da pena pelo instituto do arrependimento posterior previsto no art. 16 do CP:

Art. 16 – Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Caso a reparação se opere antes da sentença, aplica-se a atenuante genérica do art. 65, III, “b”, do CP:

Art. 65 – São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)   

III – ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;

Todavia, a reparação do dano realizada após a sentença não implica em beneficio no processo penal.

Por fim, a reparação do dano na modalidade  Fraude no pagamento por meio de cheque  (Art. 171, §2º, VI, do CP), preconiza a súmula 554 do STF:

→ Estelionato e Falsidade documental

O crime de estelionato comumente é praticado com emprego de falsidade documental que é o artifício ou ardil utilizado para induzir ou manter a vítima em erro a fim de obter a vantagem patrimonial ilícita. Nesse caso, discute-se se há ou não concurso de crimes quando o agente faz uso de documento falso para obtenção da vantagem, surgindo quatro entendimentos distintos, segundo aponta Cleber Masson[202] :

1º – Quando o falso se exaure no estelionato sem mais potencialidade lesiva é por ele absorvido: é esse o entendimento sumulado do STJ:

Nesse caso, não há concurso formal de crimes e o agente responde apenas pelo estelionato.

O STJ[203] possui entendimento no sentido de admitir que o modus operandi de falsificação de documento e o elevado prejuízo são fundamentos idôneos para o incremento da pena-base.

Todavia, para o STJ, o mero uso do documento falso não justifica o aumento da pena-base porque, uma vez que a conduta relacionada à utilização de documento falso é inerente ao próprio tipo penal de estelionato:

Não pode ser considerada desfavorável a circunstância de que o réu envidou esforços para manter a Vítima em erro, ao enviar-lhe documento falso para receber dela cheques. Evidentemente tal conduta é inerente ao delito de estelionato, que pressupõe, segundo o próprio paradigma tipificado no art. 171, caput, do Código Penal, o induzimento ou a mantença de “alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento”.

STJ, HC 183.999/RJ, 5ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, DJe 23/11/2012.

A conduta relacionada à utilização de documento falso é inerente ao próprio tipo penal de estelionato, razão pela qual não pode ser considerada como desfavorável para justificar o incremento da pena-base a título de circunstâncias do crime.

STJ, AgRg no HC 620430 / SP, 5ª Turma, rel. min. João Otávio de Noronha, j. 26/04/2022.

2º – Concurso formal de crimes: O agente responde em concurso formal de crimes quando o falso não se exaure no estelionato porque diversos os bens jurídicos protegidos pelos tipos penais, o que não admite a aplicação do princípio da consunção. Esse entendimento sustenta que a conduta é uma só, desdobrando-se em vários atos. Para o STF[204], se a falsidade é meio para o estelionato aplica-se o concurso formal de crimes e não a absorção.

3º – Concurso material de crimes: considerando que os bens jurídicos tutelados pelos crimes são diversos, não há concurso formal, mas concurso material de crimes porque no estelionato se protege o patrimônio e na falsidade se protege a administração militar. O professor Cleber Masson[205]  é defensor desse entendimento e argumenta ainda que como a falsidade não é meio necessário para a prática do estelionato então não se pode falar em aplicação do princípio da consunção, além do fato do crime de falso ser mais grave que o estelionato e por isso não poderia ser absorvido por ele.

4º – O estelionato é absorvido pela falsidade: O falso é crime formal, portanto, não depende de resultado posterior. Desse modo, sobrevindo resultado naturalístico, tal como a vantagem indevida em prejuízo alheio, há apenas exaurimento do estelionato. É o entendimento de Nelson Hungria[206] para quem “quando a um crime formal se segue o dano efetivo não surge novo crime: o que acontece é que ele se exaure, mas continuando a ser o único e o mesmo.” Em se tratando de documento público, como a pena é mais elevada que a do estelionato, vige a regra de que o crime mais grave (falsificação de documento público) absorve o menos grave (estelionato).

Em resumo temos:

→ Estelionato e Extorsão

O estelionato não se confunde com a extorsão. Na extorsão há um constrangimento mediante emprego de violência ou grave ameaça para que a vítima pratique ou tolere que se pratique ato lesivo do seu patrimônio, ou de terceiro ou omita ato de interesse do seu patrimônio ou de terceiro, enquanto no estelionato não há constrangimento mediante emprego de violência ou grave ameaça. No estelionato a vítima sofre o prejuízo porque é induzida a erro, mediante meio ardiloso e sem ameaças, enquanto na extorsão, a vítima entrega seus bens com medo de o agente cumprir suas ameaças[207]. Vejamos:

 → Estelionato e jogos de azar (Art. 50 da Lei de Contravenções Penais)

O crime de estelionato não se confunde com a prática de exploração de jogo de azar previsto no art. 50 da Lei de Contravenção Penal:

Art. 50. Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar público ou acessivel ao público, mediante o pagamento de entrada ou sem ele:           (Vide Decreto-Lei nº 4.866, de 23.10.1942)              (Vide Decreto-Lei 9.215, de 30.4.1946)

Pena – prisão simples, de três meses a um ano, e multa, de dois a quinze contos de réis, estendendo-se os efeitos da condenação à perda dos moveis e objetos de decoração do local.

§1º A pena é aumentada de um terço, se existe entre os empregados ou participa do jogo pessoa menor de dezoito anos.

§2^oIncorre na pena de multa, de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), quem é encontrado a participar do jogo, ainda que pela internet ou por qualquer outro meio de comunicação, como ponteiro ou apostador.                (Redação dada pela Lei nº 13.155, de 2015)

§3º Consideram-se, jogos de azar:

a) o jogo em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente da sorte;

b) as apostas sobre corrida de cavalos fora de hipódromo ou de local onde sejam autorizadas;

c) as apostas sobre qualquer outra competição esportiva.

§4º Equiparam-se, para os efeitos penais, a lugar acessivel ao público:

a) a casa particular em que se realizam jogos de azar, quando deles habitualmente participam pessoas que não sejam da família de quem a ocupa;

b) o hotel ou casa de habitação coletiva, a cujos hóspedes e moradores se proporciona jogo de azar;

c) a sede ou dependência de sociedade ou associação, em que se realiza jogo de azar;

d) o estabelecimento destinado à exploração de jogo de azar, ainda que se dissimule esse destino.

Objeto Jurídico: Tutela os bons costumes.

Objeto material: jogo de azar.

Sujeito Ativo: qualquer pessoa.

Sujeito Passivo: É o Estado.

Conduta : o tipo penal apresenta duas condutas:

(I) estabelecer jogo de azar: “estabelecer” é instalar, instituir, fixar.

(II) explorar jogo de azar: “explorar” é tirar proveito, auferir lucro.

 “lugar público” – é o de uso comum do povo, de livre acesso, a exemplo das ruas, praças e parques.

“lugar acessivel ao público” – é o de uso restrito, privado, no qual se permite o acesso das pessoas, a exemplo de estágios, salões e espaços de festas, restaurantes, bares, casas noturnas etc.

O próprio §4º do dispositivo indica os locais que se equiparam a lugar acessível ao publico.

§4º Equiparam-se, para os efeitos penais, a lugar acessivel ao público:

a) a casa particular em que se realizam jogos de azar, quando deles habitualmente participam pessoas que não sejam da família de quem a ocupa;

b) o hotel ou casa de habitação coletiva, a cujos hóspedes e moradores se proporciona jogo de azar;

c) a sede ou dependência de sociedade ou associação, em que se realiza jogo de azar;

d) o estabelecimento destinado à exploração de jogo de azar, ainda que se dissimule esse destino.

“mediante o pagamento de entrada ou sem ele” – o tipo não exige que haja pagamento para a entrada no local onde se estabelece ou explora jogos de azar.

Não se pune os jogos tipo bingos e bolões praticados entre amigos, familiares e colegas de trabalho e faculdade realizados em locais privados e residências familiares.

Elemento Subjetivo: é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de estabelecer ou explorar jogos de azar em locais públicos ou acessível ao público. O tipo não possui especial fim de agir e não admite a forma culposa.

Consumação: o crime é de mera conduta, portanto não exige o resultado naturalístico (auferir lucro) para sua consumação, portanto, consuma-se com a exploração ou estabelecimento do jogo de azar. O crime é habitual, exige-se a reiteração da conduta para configuração do crime.

Tentativa: não se pune a tentativa, conforme art. 4º da Lei de Contravenções penais.

 Ação Penal: Pública Incondicionada

Classificação: comissivo; comum; de mera conduta; de dano; de ação múltipla; simples; habitual;  plurissubsistente;  Unissubjetivo; de forma livre; principal; independente;  mono-ofensivo;  transeunte; de subjetividade passiva única.

É possível a ocorrência do crime de estelionato durante a pratica da contravenção penal de exploração de jogo de azar quando o agente emprega qualquer meio fraudulento para eliminar por completo a chance de vitória dos jogadores. É o entendimento exposto por Cleber Masson[208] ao qual nos filiamos.

Veja baixo jurisprudência do STF sobre o tema:

No estelionato o meio de ataque ao patrimônio e a astucia, o engodo e a fraude. no jogo de azar a fraude, eliminando o fator sorte, tira ao sujeito passivo toda a possibilidade de ganho. o jogo torna-se, então, simples roupagem, para “mise-en-scene”, destinada a ocultar o expediente de que se serve o criminoso para iludir a vítima”. (desembargador manoel da costa leite – in manual das contravenções penais). o jogo da chapinha, ou o “jogo do pinguim” são formas do estelionato e não mera contravenção do art. 50 da lei das contravenções penais.

STF, RE 87812, 2ª Turma, rel. min. Cordeiro Guerra, j. 15/12/1977.

→ Estelionato e exploração fraudulenta de credulidade pública Lei n. 1.521/1951 (Lei dos crimes contra a econômica popular)

Por fim, o estelionato não se confunde com o crime de exploração fraudulenta de credulidade pública[209], previsto no art. 2º, IX, da Lei n. 1.521/1951 (Lei dos crimes contra a econômica popular):

Art. 2º

 IX – obter ou tentar obter ganhos ilícitos em detrimento do povo ou de número indeterminado de pessoas mediante especulações ou processos fraudulentos (“bola de neve”, “cadeias”, “pichardismo” e quaisquer outros equivalentes);

Objeto Jurídico: Tutela a ordem econômica, prevista no art. 170 da Constituição Federal.[210]

Objeto material: ganhos ilícitos.

Sujeito Ativo: qualquer pessoa.

Sujeito Passivo: as pessoas físicas ou jurídicas, devendo ser um grupo indeterminado de pessoas, não exigindo sua identificação, por exemplo.

Conduta: obter ou tentar obter ganhos ilícitos em detrimento do povo ou de número indeterminado de pessoas mediante especulações ou processos fraudulentos.

O tipo pune a forma tentada (tentar obter) com a mesma gravidade da forma consumada (obter). 

Obter é receber, conseguir, alcançar, auferir. No caso, o agente obtém um ganho ilícito em detrimento do povo ou de número indeterminado de pessoas mediante especulações ou processos fraudulentos. 

Os elementos normativos do tipo são  “especulações” ou “processos fraudulentos”, que são os meios para se obter o ganho ilícito.

O crime é de ação livre admitindo qualquer meio de execução.

Distingue-se do estelionato por demandar que seja praticado em detrimento do povo ou de número indeterminado de pessoas.

A “especulação” é a cobrança de produto em valor bem acima do mercado em razão da escassez ou extinção da mercadoria.

Já os “processos fraudulentos” é qualquer mecanismo de engano empregado na realização de negócios jurídicos que abusem da boa-fé, ingenuidade ou ignorância das vítimas.  O próprio dispositivo exemplifica as espécies de processos fraudulentos, a exemplo da  “bola de neve”, “cadeias”, “pichardismo” e quaisquer outros equivalentes. Hoje podemos exemplificar com a pirâmide financeira, que é espécie de “cadeia” e o “cambismo”.

Elemento Subjetivo: é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de obter ou tentar obter ganhos ilícitos em detrimento do povo ou de número indeterminado de pessoas.

Consumação: se consuma com a obtenção ou tentativa de obtenção do ganho ilícito.

 Tentativa: é punida da mesma forma que o crime consumado.

 Ação Penal: Pública Incondicionada

Classificação: comissivo; comum; material; de dano; de ação múltipla; simples; instantâneo;  plurissubsistente;  Unissubjetivo; de forma livre; principal; independente;  mono-ofensivo;  transeunte; de subjetividade passiva única.

Veja na tabela a seguir a distinção entre os crimes.

→ Estelionato X crime contra o sistema financeiro nacional

Se o agente induz ou mantém em erro, sócio, investidor ou repartição pública competente, relativamente a operação ou situação financeira, sonegando-lhe informação ou prestando-a falsamente comete o crime previsto no art. 6º da Lei de Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei nº 7.492/86):

Art. 6º Induzir ou manter em erro, sócio, investidor ou repartição pública competente, relativamente a operação ou situação financeira, sonegando-lhe informação ou prestando-a falsamente:

Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Objeto Jurídico: a integridade e a lisura do sistema financeiro nacional e, secundariamente, os interesses dos investidores e sócios.

Objeto material: é a operação financeira

Sujeito Ativo: o crime é próprio porque somente quem tem a obrigação de prestar a informação correta relativamente a operação financeira é que pode praticar o crime. O crime geralmente é praticado pelo controlador e os administradores da instituição financeira, bem como os diretores, gerentes, interventores, liquidantes ou síndicos. Também os auditores, contadores e compliance officers, pessoas responsáveis pelo dever de informação a partir de contratos.

Sujeito Passivo: é o Estado, responsável pela manutenção da integridade e lisura do sistema financeiro nacional e os investidores ou sócios atingidos com a informação sonegada ou falsa.

Conduta: Induzir ou manter em erro, sócio, investidor ou repartição pública competente, relativamente a operação ou situação financeira, sonegando-lhe informação ou prestando-a falsamente.

“Induzir” é consiste em incutir na mente da vítima uma ideia que até o momento era inexistente.

“Manter” é permanecer. Aqui a vítima já estava em erro a respeito da realidade, e essa errada compreensão é mantida pela ação fraudulenta do agente.

O Erro consiste na equivocada compreensão da realidade acerca de uma operação financeira. O erro deve decorrer da sonegação de informação ou da prestação de informação falsa prestada pelo agente.

Sonegar é ocultar. Na sonegação, ao ser provocado a informar,  o agente nega o conteúdo da informação ou a oculta do interessado quando ele a procura. Essa ocultação é praticada mediante um comportamento positivo do agente, conforme lições de Rodrigo Leite Ferreira Cabral.[213]

As informações falsas são aquelas que não transparecem a realidade.

​​​​​“Os investidores são cidadãos ou pessoas colectivas que colocam parte do seu dinheiro em determinado projecto/investimento, adquirindo Valores Mobiliários – Acções, Obrigações de Empresas, Obrigações do Tesouro, Bilhetes do Tesouro, Unidades de Participação em Fundos de Investimento, etc”[214].

Sócios são as pessoas que fazem parte do negócio jurídico celebrado entre as partes, tornando-se aliados com objetivos e finalidades comuns. A depender do tipo societário ele pode ser sócio oculto, socio investidor, socio ostensivo, sócio participante etc.

Repartição pública é o órgão público ou determinado departamento de órgão público. A repartição pública competente pode ser uma secretaria da fazenda, responsável pela fiscalização e arrecadação de tributos, por exemplo.

Observa-se que aqui não se exige a obtenção de vantagem ilícita mediante prejuízo alheio para configuração do crime, o simples induzir ou manter em erro o socio, Investidor ou repartição pública acerca das informações verdadeiras que ele tem direito de conhecimento já é suficiente para configurar o crime. Tambem não se exige o engodo, o artifício, o ardil e a fraude para induzir ou manter alguém em erro.

Não se trata de crime de natureza patrimonial.

A respeito da distinção com o crime de estelionato, decidiu o STJ:

Há clara distinção em relação ao delito de estelionato. O delito do art. 6º da Lei 7.492/86 constitui crime formal (não é necessária a ocorrência de resultado, eventual prejuízo econômico caracteriza mero exaurimento), e não material; não prevê o especial fim de agir do sujeito ativo (para si ou para outrem); não exige, como elemento obrigatório, o meio fraudulento (artifício, ardil, etc.), apenas a prestação de informação falsa ou omissão de informação verdadeira.
Eventual conflito aparente de normas penais resolve-se pelo critério da especialidade do delito contra o Sistema Financeiro (art. 6º da Lei 7.492/86) em relação ao estelionato (art. 171 do CP).

STJ, REsp 1405989 / SP, 6ª Turma, rel. min. Sebastião Reis Júnior, j. 18/08/2015.

Elemento Subjetivo: É o dolo, a vontade livre e consciente de induzir ou manter em erro, sócio, investidor ou repartição pública competente mediante sonegação de informações ou prestação falsa de informações. O tipo não possui o especial fim de agir.

Especial fim de agir: não tem.

Consumação: o crime se consuma com a indução da vítima ou sua manutenção em erro mediante  a sonegação de informações ou apresentação de informações falsas. O crime é formal, não exigindo a obtenção da vantagem ilícita para sua configuração, o que o diferencia do estelionato.

Tentativa: admissível porque o crime é plurissubsistente, desse modo, se o agente apresenta a informação falsa, mas não consegue enganar a vítima, o crime é tentado. Ou se ao tentar sonegar a informação ou prestá-la falsamente o agente é interrompido, não conseguindo induzir ou manter a vítima em erro por circunstâncias alheias à sua vontade.

Ação Penal: é pública incondicionada.

Classificação: comissivo;  próprio; formal; de dano; de ação múltipla; simples; instantâneo (induzir) ou permanente (manter); plurissubsistente (regra);  Unissubjetivo (regra);  de forma vinculada; principal;  independente;  pluriofensivo;  transeunte ou não transeunte;  de subjetividade passiva única.

→ Estelionato no Estatuto da Pessoa com Deficiência (Art. 91 do EPCD)

O Estatuto da Pessoa com deficiência prevê um tipo especial de estelionato:

Art. 91. Reter ou utilizar cartão magnético, qualquer meio eletrônico ou documento de pessoa com deficiência destinados ao recebimento de benefícios, proventos, pensões ou remuneração ou à realização de operações financeiras, com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Aumenta-se a pena em 1/3 (um terço) se o crime é cometido por tutor ou curador.

O tipo prevê uma forma de estelionato com um sujeito passivo específico que é a pessoa com deficiência, todavia, não exige que haja emprego de ardil, artifício ou outro meio fraudulento.  Logo, se houver emprego de ardil, artifício ou outro meio fraudulento para realização das condutas, configura-se o crime de estelionato previsto no art. 171 do CP.

Vejamos os elementos do tipo.

Objeto Jurídico: tutela-se o patrimônio da pessoa com deficiência.

Objeto material: cartão magnético, qualquer meio eletrônico ou documento de pessoa com deficiência.

Sujeito Ativo: qualquer pessoa. Se o sujeito ativo for tutor ou curador a pena é aumentada de 1/3.

Sujeito Passivo: de pessoa com deficiência. O conceito de pessoa com deficiência é dado no art. 2º da Lei n. 13.146/2015:

Art. 2º Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

Conduta: “Reter ou utilizar cartão magnético, qualquer meio eletrônico ou documento de pessoa com deficiência destinados ao recebimento de benefícios, proventos, pensões ou remuneração ou à realização de operações financeiras.”

“Reter” é deter, segurar, portar, guardar consigo e não devolver a quem de direito.

“utilizar” é fazer uso.

“cartão magnético” pode ser o cartão do banco, cartão de transporte, desde que

deficiência destinados ao recebimento de benefícios, proventos, pensões ou remuneração ou à realização de operações financeiras.

“qualquer meio eletrônico” é a senha usada nos aplicativos de bancos, mas pode ser um token contendo a assinatura eletrônica, por exemplo, e qualquer outro desde que destinados ao recebimento de benefícios, proventos, pensões ou remuneração ou à realização de operações financeiras.

“documento” é uma informação registrada em papel ou meio eletrônico. O documento pode ser a carteira de identidade ou outra que tenha a finalidade de identificar a pessoa com deficiência, pode ser a certidão de nascimento, uma procuração, enfim qualquer um que seja destinado ao recebimento de benefícios, proventos, pensões ou remuneração ou à realização de operações financeiras.

“destinados ao recebimento de benefícios, proventos, pensões ou remuneração ou à realização de operações financeiras” – é o elemento normativo do tipo. A conduta só se subsome a esse tipo se o cartão magnético, qualquer meio eletrônico ou documento destinar-se ao recebimento de benefícios, proventos, pensões ou remuneração ou à realização de operações financeiras.

 “com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem” – é o especial fim de agir do tipo penal.

“vantagem indevida” é o elemento normativo do tipo. É o fruto da ação criminosa praticada pelo agente na conduta de reter ou obter.

Elemento Subjetivo: é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de Reter ou utilizar cartão magnético, qualquer meio eletrônico ou documento de pessoa com deficiência, associado ao especial fim de agir de obter vantagem indevida para si ou para outrem.

Consumação: se consuma com a retenção (detenção) ou efetiva utilização do cartão magnético, qualquer meio eletrônico ou documento de pessoa com deficiência. O crime é formal porque não exige a obtenção da vantagem ilícita para sua consumação.

Tentativa: admissível porque as condutas são plurissubsistentes, portanto, admitem o fracionamento do iter criminis.

 Ação Penal: Pública Incondicionada

Classificação: comissivo; comum; formal; de dano; de ação múltipla; simples; instantâneo;  plurissubsistente;  Unissubjetivo; de forma livre; principal; independente;  mono-ofensivo;  transeunte; de subjetividade passiva única.

Veja a distinção na tabela a seguir.

 → Estelionato previdenciário

Nos crimes contra a Previdência Social temos três hipóteses que configuram o estelionato:

(1ª) Determinado indivíduo apresenta perante o INSS documentos falsos, para que terceiro receba indevidamente o benefício. Nessa situação o crime se consuma com o recebimento da primeira parcela do benefício, embora seus efeitos subsistam no tempo, motivo pelo qual Cleber Masson[217]  Jamil Chaim Alves[218] defendem que o crime é instantâneo de efeitos permanentes. Esse também é o entendimento do STF[219] e do STJ.[220] O termo inicial da prescrição da pretensão punitiva é a data do recebimento da primeira parcela, conforme entendimento do STF[221] e do STJ.[222]

(2ª) Determinado indivíduo apresenta perante o INSS documentos falsos para que ele próprio recebe o benefício – Cleber Masson[223] e Jamil Chaim Alves[224] defendem que o crime é permanente porque renovado mensalmente com o recebimento do benefício. Esse também é o entendimento do STF.[225] O termo inicial da prescrição da pretensão punitiva é a data da cessão da permanência, conforme entendimento do STF[226] e do STJ.[227] Em sentido contrário, para Guilherme de Souza Nucci[228], o crime de estelionato é instantâneo podendo produzir efeitos permanentes. Ainda segundo o autor, o beneficiário todo mês pratica o crime de estelionato ao receber o benefício, configurando o crime continuado. 

(3ª) O benefício previdenciário é conferido legalmente e legitimamente, todavia, com a morte do beneficiário, terceiro omite o falecimento e continua sacando mensalmente o benefício. O termo inicial da prescrição da pretensão punitiva é a data do último recebimento. Nessa hipótese, há continuidade delitiva, segundo a jurisprudência do STF[229] e o STJ.[230] Nessa modalidade, para Guilherme de Souza Nucci[231], o crime de estelionato é instantâneo, porque todo mês ao se valer do documento falso para receber o benefício e sacar a quantia o agente pratica novo crime.

A respeito da competência, será da Justiça Federal sempre que houver prejuízo financeiro para a autarquia federal. Nos três exemplos acima a competência é da Justiça Federal. Todavia, quando não houver prejuízo financeiro para a autarquia, como nas hipóteses de falsificação das guias de recolhimento de contribuições previdenciárias, a competência é da Justiça Comum Estadual, conforme Súmula 107 do STJ:

► No estelionato previdenciário a reparação do dano extingue a punibilidade?

A Lei nº 9.249/1995 em seu art. 34 prescreve “Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia”.

 O art. 9º da Lei n. 10.684/2003 dispõe que Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo  (Art. 1º e 2º da Lei n. 8.137/1990 e arts. 168-A e 337-A do CP) quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.

 Instado a se manifestar especificamente em relação ao crime de estelionato contra a previdência social, a 6ª Turma do STJ entendeu que não extingue a punibilidade do agente no crime de estelionato previdenciário a devolução à Previdência Social, antes do recebimento da denúncia, da vantagem percebida ilicitamente, podendo, se satisfeitos os requisitos, ser reconhecida a causa de diminuição do arrependimento posterior do art. 16 do CP. Segundo a Corte, não se admite a analogia com o art. 9º da Lei n. 10.684/2003 porque não há lacuna involuntária da lei penal a demandar o procedimento supletivo, de integração do ordenamento jurídico.[232]

A 3ª Seção do STJ[233] entendeu pela impossibilidade de aplicar aos crimes patrimoniais o mesmo entendimento aos crimes tributários por três razões:

1. A diversa política criminal aplicada aos crimes contra o patrimônio e contra a ordem tributária; a impossibilidade de aplicação analógica do art. 34 da Lei n. 9.249/95 aos crimes contra o patrimônio; e, a tarifa ou preço público tem tratamento legislativo diverso do imposto.
2. O crime de furto de energia elétrica mediante fraude praticado contra concessionária de serviço público situa-se no campo dos delitos patrimoniais. Neste âmbito, o Estado ainda detém tratamento mais rigoroso. O desejo de aplicar as benesses dos crimes tributários ao caso em apreço esbarra na tutela de proteção aos diversos bens jurídicos analisados, pois o delito em comento, além de atingir o patrimônio, ofende a outros bens jurídicos, tais como a saúde pública, considerados, principalmente, o desvalor do resultado e os danos futuros.
3. O papel do Estado nos casos de furto de energia elétrica não deve estar adstrito à intenção arrecadatória da tarifa, deve coibir ou prevenir eventual prejuízo ao próprio abastecimento elétrico do País. Não se pode olvidar que o caso em análise ainda traz uma particularidade, porquanto trata-se de empresa, com condições financeiras de cumprir com suas obrigações comerciais. A extinção da punibilidade neste caso estabeleceria tratamento desigual entre os que podem e os que não podem pagar, privilegiando determinada parcela da sociedade.

► Admite-se a aplicação do princípio da insignificância no Estelionato previdenciário?

Na doutrina, Jamil Chaim Alves[234] defende a inaplicabilidade do princípio ante a alta reprovabilidade da conduta porque ofende patrimônio público, a moram administrativa e a fé pública. Coadunamos desse entendimento e acrescentamos que há interesse público na punição do agente que fraude o sistema previdenciário especialmente porque ele é regido pelo princípio da solidariedade, ou seja, o beneficiário de hoje foi pagador ontem e o pagador de hoje será beneficiado no futuro, assim, a fraude pode “quebrar” o sistema previdenciário e inviabilizar a concessão de benefícios àqueles que passaram uma vida inteira contribuindo.

Na jurisprudência, tanto o STF, quanto o STJ entendem pela inaplicabilidade do princípio no estelionato previdenciário:

1. Na espécie, não há como considerar de reduzida expressividade financeira o montante de R$ 398,38 (trezentos e noventa e oito reais e trinta e oito centavos) auferido pela paciente por meio de saques irregulares de contas inativas vinculadas ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), levando-se em conta que o valor do salário mínimo vigente à época dos fatos não ultrapassava o valor de R$ 151,00 (cento e cinquenta e um reais). 2. De outra parte, a conduta da paciente é dotada de acentuado grau de reprovabilidade, “na medida em que a fraude foi perpetrada contra programa social do governo que beneficia inúmeros trabalhadores”. Essa circunstância, aliada à expressividade financeira do valor auferido pela paciente à época dos fatos, inibe a aplicabilidade do postulado da insignificância ao caso concreto.

STF, HC 110845, 1ª Turma, rel. min. Dias Toffoli, j. 10/04/2012 – informativo 661.

Segundo a jurisprudência da Corte “o princípio da insignificância, cujo escopo é flexibilizar a interpretação da lei em casos excepcionais, para que se alcance o verdadeiro senso de justiça, não pode ser aplicado para abrigar conduta cuja lesividade transcende o âmbito individual e abala a esfera coletiva” (HC nº 107.041/SC, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 7/10/11). 

STF, HC 111918, 1ª Turma, rel. min. Dias Toffoli, j. 29/05/2012.

O STJ entende pela inaplicabilidade do princípio da insignificância aos casos de estelionato contra entidade previdenciária, conforme o caso dos autos. Entende-se que o prejuízo causado pela conduta não se refere apenas ao valor auferido ilicitamente, mas sim ao dano infligido a todo o sistema previdenciário.

STJ, AgRg no REsp 2007197 / SE, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti, Cruz, j. 13/09/2022.

O princípio da insignificância não se aplica ao delito previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal, uma vez que o prejuízo não se resume ao valor recebido indevidamente, mas se estende a todo o sistema previdenciário” (AgRg no AREsp n. 1.644.157/PB, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 14/8/2020) 

STJ, AgRg no AREsp 2079618 / RN, 6ª Turma, rel. min. Olindo Menezes (desembargador convocado do TRF 1ª Região), j. 16/08/2022.

Não é possível a aplicação do princípio da insignificância ao crime de estelionato contra a Previdência Social independentemente dos valores obtidos indevidamente pelo agente, pois, consoante jurisprudência do STJ e do STF, em se tratando de estelionato cometido contra entidade de direito público, considera-se o alto grau de reprovabilidade da conduta do agente, que atinge a coletividade como um todo.

STJ, AgRg no AREsp 1476284 / PE, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 25/06/2019.

→ Estelionato e Criptomoeda

Sabemos que a criptomoeda não pode ser objeto do crime de furto, todavia, nada impede que a criptomoeda seja objeto material do crime de estelionato na forma do caput do art. 171 do CP, caso a conduta não consista em organização, gerir, ofertar, distribuir carteiras ou intermediar operações, mas consista numa fraude individualizada de negociação de criptomoeda que provoque a obtenção da vantagem ilícita pelo agente.

Nesse sentido, veja a doutrina de Rogério Sanches[235] ao comentar o crime do art. 171-A do CP:

Se a prática envolve organização, gestão, oferta ou distribuição de carteiras ou intermediação de operações em verdadeira atividade de gestão financeira, pode haver o crime do art. 171-A. fraudes individualizadas que se resumam à negociação de um ativo, sem atos de gestão ou intermediação, se subsomem ao tipo do estelionato (Art. 171). E fraudes para coletar dados que permitam ao criminoso subtrair os ativos da plataforma em que a vítima os mantém armazenados caracterizam o crime de furto mediante fraude cometida por meio de dispositivo eletrônico ou informativo (Art. 155, §4º-B), ao qual, a propósito, a lei comina a mesma pena do art. 171-A..

→ Estelionato: o agente se passa por terceiro ou utiliza trajes para disfarçar

 Nesse caso é imprescindível verificar se a fraude reduz a esfera de vigilância da vítima ou a coloca em erro:

(1) A vítima faz contato com o agente porque é enganada pelo uniforme utilizado, o que reduz a vigilância da vítima permitindo que o agente subtraia o bem sem que a vítima perceba. Nessa hipótese temos o furto mediante fraude. Ex.: O agente se passa por técnico de empresa de internet contratada pela vítima, o que faz com que a vítima autorize a entrada do técnico que subtrai um ipad da residência da vítima. Pensamos que se o agente fosse de fato a pessoa que a vítima esperava e fazia uso da sua farda a hipótese também é de furto mediante fraude porque foi a fraude que reduziu a esfera de vigilância da vítima.

(2) A vítima faz contato com o agente porque é enganada pelo uniforme utilizado, que proporciona a vítima uma relação de confiança. A fraude coloca a vítima em erro fazendo com que a vítima entregue voluntariamente o bem. Nessa hipótese temos o estelionato. Ex.: O agente, fazendo uso de farda e crachá de seu irmão, se passa por técnico de empresa de internet contratada pela vítima, o que faz com que a vítima autorize a entrada do técnico, embora ela não tivesse chamado nem esperando, e a vítima é convencida a entregar voluntariamente ao técnico seu tablet tendo em vista a solicitação do aparelho pelo agente sob alegação de que há um problema que será por ele consertado. Nesse caso, a fraude coloca a vítima em erro, mediante uma falsa percepção da realidade. Além disso, a fraude antecede o apossamento da coisa, configurando o estelionato.

Edição n. 84

1. Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido (Súmula n. 17/STJ).
2. O princípio da insignificância é inaplicável ao crime de estelionato quando cometido contra a administração pública, uma vez que a conduta ofende o patrimônio público, a moral administrativa e a fé pública, possuindo elevado grau e reprovabilidade.
3. Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime de estelionato praticado mediante falsificação das guias de recolhimento das contribuições previdenciárias, quando não ocorrente lesão à autarquia federal (Súmula 107/STJ).
4. O delito de estelionato previdenciário (art. 171, §3º do CP), praticado pelo próprio beneficiário, tem natureza de crime permanente uma vez que a ofensa ao bem jurídico tutelado é reiterada, iniciando-se a contagem do prazo prescricional com o último recebimento indevido da remuneração.
5. O delito de estelionato previdenciário, praticado para que terceira pessoa se beneficie indevidamente, é crime instantâneo com efeitos permanentes, iniciando-se a contagem do prazo prescricional a partir da primeira parcela do pagamento relativo ao benefício indevido.
6. Aplica-se a regra da continuidade delitiva (Art. 71 do CP) ao crime de estelionato previdenciário praticado por terceiro, que após a morte do beneficiário segue recebendo o benefício regularmente concedido ao segurado, como se este fosse, sacando a prestação previdenciária por meio de cartão magnético todos os meses.
7. A devolução à Previdência Social da vantagem percebida ilicitamente, antes do recebimento da denúncia, não extingue a punibilidade do crime de estelionato previdenciário, podendo, eventualmente, caracterizar arrependimento posterior, previsto no art. 16 do CP.
8. O ressarcimento integral do dano no crime de estelionato na sua forma fundamental (Art.171, caput, do CP), não enseja a extinção da punibilidade, salvo nos casos de emissão de cheque sem fundos, em que a reparação ocorra antes do oferecimento da denúncia (Art. 171, §2º, VI, do CP).
9. O delito de estelionato é consumado no local em que se verifica o prejuízo à vítima.
10. Compete ao foro do local da recusa processar e julgar o crime de estelionato mediante cheque sem provisão de fundos (Súmula 244/STJ).
11. A emissão de cheques pré-datados, como garantia de dívida e não como ordem de pagamento à vista, não constitui crime de estelionato previsto no art. 171, §2º, VI, do CP, uma vez que a matéria deixa de ter interesse penal quando não há fraude, conforme a Súmula n. 246/STF.
12. O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta o pagamento da ação penal (Súmula n. 554/STF).
13. A utilização de papel moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da competência da Justiça Estadual (Súmula n. 73/STJ).

► Avisos que devem ser dados ao agente preso

1. O policial que realiza a prisão deve se identificar;
2. Na hipótese de prisão temporária ou preventiva, o executor do mandado deve apresentar o correspondente mandado ao preso;
3. Ser informado do motivo da prisão;
4. Ser informado do direito constitucional de permanecer em silêncio e  de não produzir prova contra si mesmo ( 5º, inc. LXIII, da CF, art. 8º, §2º, alínea ‘g’, do Pacto de San José da Costa Rica – Decreto nº 678/92).
5. Ser informado que tem direito a constituir advogado e que na impossibilidade financeira será assistido pela Defensoria Pública ou será nomeado advogado dativo pelo juiz para sua realizar a sua defesa
6. Ser informado do local para onde será conduzido e onde ficará detido até deliberação do Poder Judiciário;
7. Ser informado que sua prisão será comunicada ao Ministério Público, Poder Judiciário, Defensoria Pública, sua família ou pessoa por ele indicada ( 5º, inc. LXII, da CF).

 ► Possibilidade de lavratura de TCO (Termo Circunstanciado de Ocorrência)

O termo circunstanciado de ocorrência é um documento no qual se registra a ocorrência de uma infração penal de menor potencial ofensivo, ou seja, aquelas com penas máximas de até dois anos.

Considerando que a menor pena no crime de estelionato é a do caput, a qual possui pena máxima em abstrato de cinco anos de reclusão, não se admite a lavratura do termo circunstanciado de ocorrência em nenhuma das modalidades do crime.

 ► Aplicação da Lei n. 9.099/95

A Lei 9.099/95 criou os Juizados Especiais Criminais para o processo e julgamento dos crimes de menor potencial ofensivo. De acordo com o art. 61 da Lei nº 9.099/95, entende-se por infração penal de menor potencial ofensivo as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.       

A Lei nº 9.099/95 criou institutos despenalizadores, dentre eles temos a composição civil dos danos, a transação penal e a suspensão condicional do processo.        

A suspensão condicional do processo está prevista no art. 89 da Lei que prescreve que nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não pela Lei nº 9.099/95, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena.

Considerando o crime de estelionato na forma do caput e §2º possuem pena mínima de um ano, admite-se o instituto para essas modalidades.

► Cabimento de fiança

O crime de estelionato é afiançável porque a Constituição Federal não vedou a fiança para esse crime patrimonial.

A fiança consiste numa medida cautelar diversa da prisão prevista no art. 319, VIII, do CPP que impõe deveres ao preso. A fiança pode ser cumulada com outras medidas cautelares (Art. 319, §4º, CPP).

A autoridade que ordenar a prisão fará expedir o respectivo mandado, o qual declarará o valor da fiança arbitrada, quando afiançável a infração (Art. 285, parágrafo único, alínea “d”).

Considerando que a autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos (art. 322, caput do CPP) e que o crime de estelionato, em sua forma simples (Caput) possui pena máxima superior a quatro anos, em nenhuma hipótese essa autoridade poderá fixar fiança para o crime de estelionato.

Desse modo, quanto ao crime de estelionato, a fiança só poderá ser concedida pela autoridade judiciária, na forma do parágrafo único do art. 322 do CPP.

Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo, até final julgamento (Art. 326 do CPP).

Não será concedida fiança aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 do CPP.

Acerca do valor da fiança, dispõe o CPP:

Art. 325.  O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:           (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I – de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos;           (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

II – de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos.           (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

§1^o Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser:           (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I – dispensada, na forma do art. 350 deste Código;           (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

II – reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou            (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

III – aumentada em até 1.000 (mil) vezes.                  (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será havida como quebrada (Art. 327 do CPP).

O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado (Art. 328 do CPP).

Nos juízos criminais e delegacias de polícia, haverá um livro especial, com termos de abertura e de encerramento, numerado e rubricado em todas as suas folhas pela autoridade, destinado especialmente aos termos de fiança. O termo será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade e por quem prestar a fiança, e dele extrair-se-á certidão para juntar-se aos autos (Art. 329, caput, do CPP).

O réu e quem prestar a fiança serão pelo escrivão notificados das obrigações e da sanção previstas nos arts. 327 e 328, o que constará dos autos (Art. 329, parágrafo único do CPP).

A fiança, que será sempre definitiva, consistirá em depósito de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública, federal, estadual ou municipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar (Art. 330 do CPP).

Em caso de prisão em flagrante, será competente para conceder a fiança a autoridade que presidir ao respectivo auto, e, em caso de prisão por mandado, o juiz que o houver expedido, ou a autoridade judiciária ou policial a quem tiver sido requisitada a prisão (Art. 332 do CPP).

Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas (Art. 335 do CPP).    

 ► Sugestão de perguntas para os envolvidos

1. PERGUNTAS AO AUTOR DO FATO

1.1 O que estava fazendo no dia X, as W horas?

1.2 Você praticou o crime de estelionato contra a vítima W?

1.3 Tem como provar que estava em local diverso na hora dos fatos?

1.4 Com quem você estava no local do crime?

1.5 Como foi a dinâmica do crime?

1.6 Porque praticou o crime?

1.7 Como fez para hackear a conta da vítima?

1.8 Como e com quem aprendeu a praticar a fraude eletrônica?

1.9 Qual foi, onde se encontra e a quem pertence o aparelho eletrônico ou telefônico utilizado para o crime?

1.10 Você tinha alguma desavença anterior com a vítima?

1.11 Qual relação mantém com a pessoa que recebeu o dinheiro da vítima em sua conta corrente? Essa pessoa tinha conhecimento que o dinheiro recebido na conta dela é proveniente de ação criminosa?

1.12 Qual artifício, ardil, ou meio fraudulento utilizou na ação delituosa?

1.13 O que disse para enganar a vítima?

1.14 Porque escolheu a vítima?

1.15 É a primeira vez que pratica crime? Já praticou outro crime patrimonial?

1.16 Onde costuma praticar suas condutas criminosas?

1.17 Tinha conhecimento que a vítima era idosa ou pessoa vulnerável? (§4º)

1.18 Conhece o proprietário da coisa que você alienou, permutou, locou ou deu em dação em pagamento para a vítima? (Disposição de coisa alheia como própria)

1.19  Como conseguiu o documento do veículo para efetuar a venda, permuta, locação ou dação em pagamento? (Disposição de coisa alheia como própria)

1.20 Tinha conhecimento que não poderia alienar, permutar, dar em pagamento ou em garantia o veiculo pelo fato de existir restrição judicial?     (Alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria)

1.21   Tinha conhecimento que não poderia alienar a coisa objeto de garantia pignoratícia?   (Defraudação de penhor)

1.22 Tinha conhecimento que a substância estava defraudada em sua qualidade ou quantidade? Como realizou a alteração para provocar a defraudação?   (Fraude na entrega de coisa)

1.23   Qual instrumento utilizado para destruir a coisa segurada? Alguém ajudou intelectualmente ou materialmente na destruição? (Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro)

1.24 Tinha conhecimento que o motivo que fez frustrar o pagamento do cheque era ilegítimo? Emitiu o cheque com intenção de não pagar? (Fraude no pagamento por meio de cheque)

1.25 Como obteve os dados da vítima? Alguém ajudou intelectualmente ou materialmente na obtenção desses dados? Qual o instrumento utilizado? Onde se encontra o instrumento utilizado? É proprietário do instrumento utilizado? Com quem aprendeu a emitir os boletos falsos? Como faz para emitir os boletos falsos? Como obteve o contato telefônico da vítima? Como e porque escolheu a vítima?

2. PERGUNTAS À VÍTIMA

2.1 Você viu o autor do fato? Quais as características? Tinha alguma tatuagem, sinal, piercing ou cicatriz que te chamou atenção?

2.2 Pode confirmar com absoluta certeza que a pessoa é autora do crime?

2.3 Onde estava quando ocorreu o crime?

2.4 Conhecia o autor do fato? Possui alguma desavença com ele?

2.5 Qual o valor do bem subtraído?

2.6 É proprietária do bem subtraído ou mera possuidora ou detentora? (indicar proprietário)

2.7 Não procurou saber se o emitente do cheque tinha inscrição negativa nos órgãos de proteção de crédito?

2.8 Não exigiu o documento nem tirou copia do documento da pessoa que lhe vendeu o bem?

2.9 Não pesquisou o nome da pessoa que te vendeu o bem nos órgãos de proteção de crédito?

2.10 Não procurou saber junto ao credor se o boleto era original ou falso?

2.11 Não pediu o CNPJ da empresa para pesquisar se existia e estava ativo na Receita Federal?

2.12 Não tentou ligar, usando telefone de terceiro, para o número que recebeu a mensagem ou ligação ?

3. PERGUNTAS À TESTEMUNHA

3.1 Você viu o autor do fato? Quais as características? Tinha alguma tatuagem, sinal, piercing ou cicatriz que te chamou atenção?

3.2 Pode confirmar com absoluta certeza que a pessoa é autora do crime?

3.3 Onde estava quando ocorreu o crime?

3.4 Conhecia o autor do fato? Possui alguma desavença com ele?

3.5 O que a vítima narrou sobre os fatos?

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[1] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024.

[2] STF, HC nº 84.735/PR, 2ª Turma, rel. min. Eros Grau, j. 17/05/2005.

[3]  Art. 345 – Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite:

[4] GRECO, Rogerio. Comentários ao Código Penal, art. 171 «in» JuruáDocs n. 210.3250.7279.7190. Disponível em: <www.juruadocs.com/legislacao/art/dcl_00028481940-171>. Acesso em: 05/01/2022.

[5] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 17. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. p. 462

[6] GRECO, Rogerio. Comentários ao Código Penal, art. 171 «in» JuruáDocs n. 210.3250.7279.7190. Disponível em: <www.juruadocs.com/legislacao/art/dcl_00028481940-171>. Acesso em: 05/01/2022.

[7] GRECO, Rogerio. Comentários ao Código Penal, art. 171 «in» JuruáDocs n. 210.3250.7279.7190. Disponível em: <www.juruadocs.com/legislacao/art/dcl_00028481940-171>. Acesso em: 05/01/2022.

[8] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 567.

[9] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 121 a 212 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 406.

[10] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1121.

[11] STJ. AgRg no REsp 1916565 / SP, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 21/06/2022; REsp 1894105 / SP, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 07/06/2022; REsp 1894519 / SP, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 07/06/2022.

[12] STJ, HC 36.760/RJ, 6ª Turma, rel. min. Paulo Medina, j. 01/03/2005; STJ, AgRg no HC 832830 / AP, 5ª Turma, rel. min. Daniela Teixeira, j. 14/05/2024.

[13] GRECO, Rogerio. Comentários ao Código Penal, art. 171 «in» JuruáDocs n. 210.3250.7279.7190. Disponível em: <www.juruadocs.com/legislacao/art/dcl_00028481940-171>. Acesso em: 05/01/2022.

[14] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 565; ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1121; NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 121 a 212 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 406.

[15] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 17. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. p. 461.

[16] STJ, HC 244636 / SP, 6ª Turma, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 27/05/2014.

[17] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 121 a 212 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 409.

[18] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 567.

[19] STJ, HC 36.760/RJ, 6ª Turma, rel. min. Paulo Medina, j. 01/03/2005; STJ, AgRg no HC 832830 / AP, 5ª Turma, rel. min. Daniela Teixeira, j. 14/05/2024.

[20] GRECO, Rogerio. Comentários ao Código Penal, art. 171 «in» JuruáDocs n. 210.3250.7805.1517. Disponível em: <www.juruadocs.com/legislacao/art/dcl_00028481940-171>. Acesso em: 06/01/2022; MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 9. ed. Rio de Janeiro: Método, 2021. P. 911-914; MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 578; ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1124; NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 121 a 212 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 412.

[21] GRECO, Rogerio. Comentários ao Código Penal, art. 171 «in» JuruáDocs n. 210.3250.7805.1517. Disponível em: <www.juruadocs.com/legislacao/art/dcl_00028481940-171>. Acesso em: 06/01/2022

[22] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 17. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. p. 477.

[23] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1124-1125.

[24] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1124-1125.

[25] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 17. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. p. 477.

[26] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024.

[27] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1124-1125.

[28]  AVELAR, Michael Procopio. Manual de Direito Penal: volume único. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1059.

[29] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 121 a 212 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 414.

[30] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 17. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. p. 476.

[31] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024.

[32] ALVES, Jamil Chaim. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 5. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. P. 1124..

[33] STJ, AgRg nos EDcl no HC 605941 / SP, 5ª Turma, rel. min. Ribeiro Dantas, j. 06/10/2020.

[34] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 121 a 212 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 414.

[35] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 595.

[36] STJ, AgRg no HC 750218 / SC, 6ª Turma, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, j. 27/03/2023.

[37] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 595.

[38] STJ, AgRg no HC 640946 / SC, 6ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, j. 12/12/2022.

[39] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 17. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. p. 470.

[40] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 596.

[41] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 17. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. p. 469.

[42] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 121 a 212 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 415.

[43] STJ, HC 54.353/MG , 6ª Turma, rel. min. Og Fernandes, j. 25/08/2009.

[44] Art. 533. Aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda, com as seguintes modificações:

I – salvo disposição em contrário, cada um dos contratantes pagará por metade as despesas com o instrumento da troca;

II – é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante.

[45] Art. 356. O credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida.

Art. 357. Determinado o preço da coisa dada em pagamento, as relações entre as partes regular-se-ão pelas normas do contrato de compra e venda.

Art. 358. Se for título de crédito a coisa dada em pagamento, a transferência importará em cessão.

Art. 359. Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se-á a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros.

[46] STF, Ext 555/RFA, Tribunal Pleno, rel. min. Marco Aurélio, j. 25/11/1992.

[47] FARIAS, Cristiano Chaves de; FIGUEIREDO, Luciano; DIAS, Wagner Inácio. Código Civil para concursos. 8. ed. Salvador: Jus Podivm, 2019. P. 1330.

[48] FARIAS, Cristiano Chaves de; FIGUEIREDO, Luciano; DIAS, Wagner Inácio. Código Civil para concursos. 8. ed. Salvador: Jus Podivm, 2019. P. 1353.

[49] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 17. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. p. 470.

[50] STJ, REsp 1094325 / SP, 5ª Turma, rel. min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 14/04/2009.

[51] FARIAS, Cristiano Chaves de; FIGUEIREDO, Luciano; DIAS, Wagner Inácio. Código Civil para concursos. 8. ed. Salvador: Jus Podivm, 2019. P. 1141.

[52] FARIAS, Cristiano Chaves de; NETTO, Felipe Braga; ROSENVALD, Nelson. Manual de Direito Civil: volume único. 6. ed. Salvador: Jus Podivm, 2021. p. 1142.

[53] FARIAS, Cristiano Chaves de; FIGUEIREDO, Luciano; DIAS, Wagner Inácio. Código Civil para concursos. 8. ed. Salvador: Jus Podivm, 2019. P. 1330.

[54] FARIAS, Cristiano Chaves de; FIGUEIREDO, Luciano; DIAS, Wagner Inácio. Código Civil para concursos. 8. ed. Salvador: Jus Podivm, 2019. P. 1278.

[55] FARIAS, Cristiano Chaves de; FIGUEIREDO, Luciano; DIAS, Wagner Inácio. Código Civil para concursos. 8. ed. Salvador: Jus Podivm, 2019. P. 1293.

[56] FARIAS, Cristiano Chaves de; FIGUEIREDO, Luciano; DIAS, Wagner Inácio. Código Civil para concursos. 8. ed. Salvador: Jus Podivm, 2019. P. 1294.

[57] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 599.

[58] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial. arts. 121 a 212 do código penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024. p. 416.

[59] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212). 17. ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. P. 600.

[60] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 17. ed. São Paulo: Jus Podivm, 2024. p. 472.

[61] STJ, REsp 304.915/SP, 6ª Turma, rel. min. Paulo Medina, j. 26/06/2003.