Fatos

O Capitão PM “A” foi denunciado pela prática, por duas vezes, do crime militar de exercício de comércio por oficial, previsto no art. 204 do Código Penal Militar. Segundo a denúncia, entre 11 de março de 2020 e 9 de fevereiro de 2023, enquanto integrava o quadro de oficiais da ativa da Polícia Militar, ele teria comercializado serviços de segurança privada e participado da administração e gerência de duas sociedades empresárias. O documento informa que parte dos fatos ocorreu em endereços de determinada cidade paulista; não indica que esses locais fossem sujeitos à administração militar.

A investigação teve origem em denúncia anônima realizada em março de 2020, segundo a qual o Capitão PM “A” estaria gerenciando empresa de segurança privada e utilizando sua condição de policial militar para obter vantagens econômicas. As diligências preliminares identificaram uma pessoa jurídica formalmente registrada em nome da mãe de “A”; constataram que o telefone pessoal utilizado pelo Capitão PM “A”, também cadastrado no sistema funcional da Polícia Militar, aparecia como um dos contatos comerciais divulgados pela empresa em seu sítio eletrônico; e reuniram elementos que motivaram o aprofundamento da investigação.

Após esses levantamentos, investigadores entraram em contato pelo aplicativo Whats´App apresentando-se como potenciais clientes. O primeiro contato ocorreu em 30 de janeiro de 2021; o segundo, em 5 de abril de 2023. Segundo a decisão, os investigadores fizeram perguntas compatíveis com aquelas formuladas por clientes interessados nos serviços; o interlocutor forneceu espontaneamente informações sobre a atividade; e as conversas registraram a forma pela qual ele se apresentava e conduzia negociações comerciais.

A investigação também identificou procurações públicas que conferiam ao Capitão PM “A” amplos poderes de administração e representação das sociedades. Esses instrumentos permaneceram vigentes durante o período considerado relevante para a imputação; não foi identificada revogação; renúncia; ou perda de eficácia. A prova examinada pela 2ª Câmara indicou, ainda, que a pessoa formalmente vinculada a um dos empreendimentos não exercia concretamente funções administrativas e desconhecia aspectos elementares de seu funcionamento.

A quebra do sigilo bancário revelou créditos provenientes de clientes e das próprias sociedades empresárias diretamente na conta pessoal do Capitão PM “A”. Também foi identificada correspondência entre documento fiscal relacionado à prestação de serviços e crédito realizado em sua conta. A frequência das operações; a diversidade das fontes pagadoras; e a vinculação dos valores às atividades empresariais foram consideradas elementos demonstrativos de que recursos produzidos pelos empreendimentos eram direcionados ao policial militar.

A denúncia foi recebida em 27 de fevereiro de 2025. Em 10 de fevereiro de 2026, o Conselho Especial de Justiça da 1ª Auditoria Militar, por maioria, absolveu o Capitão PM “A” com fundamento na insuficiência de provas para a condenação. Na primeira instância, ficaram vencidos a Juíza de Direito e um Major PM que entendiam comprovado o crime e fixavam a pena em 1 ano e 3 meses de detenção; regime inicial aberto; e suspensão condicional da pena pelo período de 2 anos.

Recursos e Contrarrazões

a) O Ministério Público do Estado de São Paulo interpôs apelação, sustentando:

– a existência de conjunto probatório robusto, formado por provas digitais; movimentações bancárias; diligências investigativas e provas testemunhais;
– a suficiência desse conjunto para demonstrar a autoria e a materialidade do crime previsto no art. 204 do CPM;
– a necessidade de condenação do Capitão PM “A” nos termos da imputação; com adoção da solução condenatória anteriormente defendida pela minoria do Conselho Especial de Justiça.

b) A defesa apresentou contrarrazões, sustentando:

– a ausência de prova de que o Capitão PM “A” efetivamente exercesse atividade empresarial;
– a natureza habitual do delito e a incompatibilidade dessa característica com a imputação múltipla formulada na denúncia;
– a fragilidade dos elementos documentais relativos à vinculação do telefone pessoal de “A” a uma das empresas;
– a inexistência de demonstração de efetiva gestão empresarial decorrente das procurações;
– a indicação, pela prova oral, de que a administração dos serviços de segurança seria exercida por terceiro;
– a origem das movimentações financeiras em mero auxílio prestado a terceiro; sem participação negocial habitual;
– a atipicidade de parte das condutas em razão da licença sem vencimentos;
– a nulidade dos Autos de Descrição de Imagem relativos às conversas de WhatsApp; em razão do emprego de identidade fictícia pelos investigadores;
– a ocorrência de flagrante preparado; crime impossível e prova forjada;
– a quebra da cadeia de custódia; diante da inexistência de perícia técnica destinada a assegurar a integridade da prova digital.

c) A Procuradoria de Justiça se manifestou:

– pela condenação do Capitão PM “A”;
– pela acolhida da pretensão apresentada pelo Ministério Público.

Decisão

A 2ª Câmara do TJM/SP, por unanimidade, afastou a absolvição pelo Conselho Especial de Justiça e condenou o Capitão PM “A” pelo art. 204 do CPM a 1 ano e 3 meses de detenção; regime aberto; com sursis por 2 anos.

Fundamentação

1. Os contatos realizados pelos investigadores não configuraram flagrante preparado nem crime impossível

A investigação não começou com as conversas mantidas pelos agentes mediante identidade fictícia. Antes desses contatos, já havia denúncia anônima de março de 2020 indicando que o Capitão PM “A” estaria gerenciando empresa de segurança privada; diligências haviam identificado pessoa jurídica formalmente registrada em nome de sua mãe; e o telefone pessoal cadastrado pelo policial militar no sistema funcional correspondia a um dos contatos comerciais divulgados pela empresa.

Somente depois da formação desse suporte indiciário foram realizadas as conversas pelo WhatsApp. Os investigadores apresentaram-se como potenciais clientes; fizeram perguntas ordinariamente formuladas por interessados nos serviços; não induziram a prática de atividade empresarial; e não condicionaram a atuação do investigado.

A 2ª Câmara considerou que as manifestações partiram livremente do interlocutor e apenas documentaram a forma pela qual ele normalmente se apresentava e conduzia as tratativas comerciais. A atividade investigativa, portanto, não criou a situação criminosa; apenas buscou confirmar fatos anteriormente noticiados.

A tese defensiva de crime impossível também foi afastada porque a imputação não dependia da celebração efetiva de contrato com a pessoa fictícia utilizada pelos investigadores. O objeto da investigação era a participação do Capitão PM “A” na atividade empresarial. Assim, a inexistência de uma cliente real não eliminava a relevância probatória das manifestações espontaneamente exteriorizadas durante as negociações.

Por essas razões, a 2ª Câmara afastou a incidência da Súmula nº 145 do Supremo Tribunal Federal (STF), citada no próprio acórdão, segundo a qual não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível sua consumação.

2. A ausência de perícia formal não tornou ilícitas as conversas de Whats´App

A 2ª Câmara também rejeitou a alegação de ilicitude dos Autos de Descrição de Imagem. A ausência de perícia formal nas mensagens eletrônicas não foi considerada suficiente, por si só, para retirar sua validade.

Não foram identificados indícios concretos de adulteração; supressão; modificação da ordem cronológica; ou interferência capaz de comprometer a confiabilidade das conversas. Além disso, seu conteúdo não permaneceu isolado no conjunto probatório, pois encontrou respaldo em provas documentais; registros empresariais; dados bancários; diligências investigativas e outros elementos examinados no processo.

Nesse contexto, a alegação abstrata de quebra da cadeia de custódia foi considerada insuficiente. Para a 2ª Câmara, seria necessária demonstração concreta de adulteração ou comprometimento da prova, especialmente porque as informações extraídas das conversas foram corroboradas por elementos independentes.

3. As procurações demonstraram a participação do Capitão PM “A” na administração das sociedades

A 2ª Câmara atribuiu especial relevância às procurações públicas conferidas ao Capitão PM “A”. Os instrumentos concederam amplos poderes de administração; gestão; representação e atuação em nome das sociedades empresárias e permaneceram vigentes durante o período investigado.

Esses poderes não foram considerados simples autorizações para atos específicos. A extensão das atribuições colocou formalmente o Capitão PM “A” em posição de participar da administração dos empreendimentos.

A 2ª Câmara considerou essa circunstância suficiente para preencher a modalidade do art. 204 do CPM consistente em tomar parte na administração ou gerência de sociedade comercial. O delito foi tratado como crime de perigo abstrato, destinado à proteção do serviço e do dever militares diante da incompatibilidade entre a condição de oficial da ativa e a participação na administração empresarial.

Por essa razão, foi rejeitada a tese defensiva de que seria indispensável demonstrar atos concretos de gestão decorrentes das procurações. A própria investidura em poderes amplos de administração foi considerada juridicamente relevante para a configuração dessa modalidade típica.

4. As provas também demonstraram o exercício concreto da gestão empresarial

Além dos poderes formais, a 2ª Câmara encontrou elementos de efetivo exercício da atividade administrativa. A prova oral demonstrou distanciamento entre a titularidade formal dos empreendimentos e sua administração concreta. A pessoa formalmente vinculada a uma das empresas afirmou não desempenhar atividades administrativas e revelou desconhecimento sobre aspectos básicos do funcionamento empresarial.

Os dados bancários também demonstraram créditos provenientes de clientes e das próprias sociedades diretamente na conta pessoal do Capitão PM “A”. A correspondência entre documento fiscal e crédito bancário; a frequência das operações; a diversidade das fontes pagadoras; e a vinculação dos valores às atividades empresariais reforçaram a conclusão de que recursos gerados pelos empreendimentos eram sistematicamente direcionados ao acusado.

Assim, a 2ª Câmara não acolheu a tese defensiva de que as movimentações representavam simples auxílio prestado a terceiro. Os elementos foram analisados conjuntamente e considerados compatíveis com atuação empresarial efetiva.

5. A divulgação de serviços e as negociações também preencheram o núcleo “comerciar”

Exercício de comércio por oficial
Art. 204. Comerciar o oficial da ativa, ou tomar parte na administração ou gerência de sociedade comercial, ou dela ser sócio ou participar, exceto como acionista ou cotista em sociedade anônima, ou por cotas de responsabilidade limitada:
Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos. (Redação dada pela Lei nº 14.688, de 2023)

A responsabilidade criminal não foi fundamentada apenas na administração das sociedades. A 2ª Câmara considerou comprovada a prática direta de atos de comércio.

As provas indicaram divulgação dos serviços oferecidos; prospecção de potenciais clientes; apresentação das atividades empresariais e condução de negociações comerciais. Nas conversas realizadas durante a investigação, o Capitão PM “A” assumiu a posição de referência para as tratativas relacionadas aos serviços.

Essas condutas foram consideradas subsumíveis, de forma autônoma, ao núcleo “comerciar” previsto no art. 204 do CPM.

Também foi afastada a relevância da circunstância de o acusado eventualmente não se apresentar aos clientes como policial militar. Para a configuração do crime, conforme a fundamentação acolhida, não era necessário que a condição funcional fosse utilizada como instrumento para captar clientes; bastava que o agente ostentasse a condição de oficial da ativa e praticasse uma das condutas proibidas pelo tipo penal.

6. A licença para tratar de interesse particular não afastou a tipicidade das condutas consideradas

A defesa sustentou que parte do período investigado coincidiu com licença sem vencimentos. A 2ª Câmara considerou essa circunstância irrelevante para os fatos utilizados na condenação porque a licença para tratar de interesse particular teve início em 9 de fevereiro de 2023; enquanto as condutas reconhecidas como típicas foram situadas no período em que o Capitão PM “A” ainda integrava o serviço ativo.

O delito também foi tratado como de natureza permanente, diante da continuidade da situação ilícita revelada por atos de administração; movimentações financeiras e negociações praticados ao longo do período investigado.

7. Autoria e materialidade resultaram da análise conjunta das provas

A condenação decorreu da convergência entre diferentes elementos probatórios. Foram considerados os poderes conferidos pelas procurações públicas; o vínculo do telefone pessoal do Capitão PM “A” com o contato comercial divulgado pela empresa; as conversas mantidas com potenciais clientes; as informações obtidas durante as diligências; a prova oral; os documentos empresariais; e as movimentações bancárias.

A 2ª Câmara afastou, assim, a conclusão absolutória adotada pela maioria do Conselho Especial de Justiça. A prova oral não foi examinada isoladamente nem recebeu prevalência sobre os demais elementos. A análise conjunta demonstrou, segundo a decisão, tanto a inserção formal quanto a atuação concreta do policial militar na atividade empresarial.

8. Aplicação retroativa da Lei nº 14.688/2023 e fixação da pena

Exercício de comércio por oficial
Art. 204. (…)
Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos. (Redação dada pela Lei nº 14.688, de 2023)
Pena – suspensão do exercício do pôsto, de seis meses a dois anos, ou reforma. (Redação anterior a Lei nº 14.688, de 2023)

A 2ª Câmara aplicou retroativamente a Lei nº 14.688/2023 por considerá-la mais favorável ao acusado. A alteração legislativa substituiu a sanção anteriormente prevista para o art. 204 do CPM pela pena de detenção de um a dois anos.

Na fixação da pena, foram consideradas desfavoravelmente a intensidade do dolo; a forma prolongada de execução; e as consequências da conduta, especialmente diante do recebimento de valores provenientes dos empreendimentos.

A pena foi fixada definitivamente em 1 ano e 3 meses de detenção. Não foram reconhecidas agravantes; atenuantes; causas de aumento; ou causas de diminuição. Foi estabelecido o regime inicial aberto e concedida a suspensão condicional da pena pelo período de 2 anos.

VOTO VENCIDO

Não houve voto vencido no julgamento da 2ª Câmara do TJMSP, pois a decisão foi unânime.

Houve divergência na primeira instância. A maioria do Conselho Especial de Justiça absolveu o Capitão PM “A” por insuficiência de provas; a Juíza de Direito e um Major PM ficaram vencidos no mérito e entendiam comprovada a responsabilidade criminal; fixando a pena em 1 ano e 3 meses de detenção; regime inicial aberto; com suspensão condicional da pena pelo período de 2 anos.

Precedentes citados

Súmula 145 do STF: Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação. (Aprovada em 13/12/1963.)

STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp nº 2.266.035/GO. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. j: 28/02/2023. p: 06/03/2023: Não ocorre flagrante preparado quando a atuação policial não provoca nem induz a prática criminosa e a conduta ilícita já existia antes da intervenção dos agentes.

STJ. 6ª Turma. AgRg nos EDcl no RHC nº 187.857/RJ. Rel. Min. Rogério Schietti Cruz. j: 11/03/2026. p: 16/03/2026: A atuação policial destinada a acompanhar atividade criminosa preexistente; colher provas; e identificar os envolvidos, sem provocar o crime, não caracteriza flagrante preparado.

STJ. 5ª Turma. AgRg no HC nº 565.902/SP. Rel. Min. Felix Fischer. j: 19/05/2020. p: 27/05/2020: Não há flagrante preparado quando já existia notícia da atividade criminosa; houve investigação anterior; e os policiais não induziram ou instigaram sua prática.

STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp nº 2.118.472/TO. Rel. Min. Ribeiro Dantas. j: 26/02/2025. p: 07/03/2025: A ausência de perícia formal em conversas de WhatsApp não invalida automaticamente a prova quando inexistem indícios de adulteração e seu conteúdo é confirmado por outros elementos.

STJ. 5ª Turma. AgRg no HC nº 752.444/SC. Rel. Min. Ribeiro Dantas. j: 04/10/2022. p: 10/10/2022: Não se reconhece quebra da cadeia de custódia de conversas eletrônicas sem indícios de adulteração; modificação da sequência cronológica; ou interferência relevante na integridade da prova.

STJ. 6ª Turma. HC nº 574.131/RS. Rel. Min. Nefi Cordeiro. j: 25/08/2020. p: 04/09/2020: A quebra da cadeia de custódia exige elemento concreto indicativo de adulteração; alteração cronológica dos diálogos; ou interferência capaz de comprometer a confiabilidade da prova.

TJMSP. 2ª Câmara. RSE nº 0800244-49.2024.9.26.0040. Rel. Des. Mil. Silvio H. Oyama. j: 19/09/2024: Para a configuração do crime militar de exercício de comércio por oficial (art. 204 do CPM), é desnecessária a efetiva prática de atos de comércio quando comprovada a participação do oficial na administração da sociedade. Trata-se de crime de perigo abstrato.

TJMSP. 2ª Câmara. Apelação Criminal nº 0800549-33.2024.9.26.0040. Rel. Des. Mil. Clovis Santinon. j: 15/04/2025: A participação do oficial da ativa na administração de sociedade configura o crime militar do art. 204 do CPM independentemente da demonstração de prejuízo à Administração ou da efetiva prática de atos administrativos, por se tratar de crime de perigo abstrato.

Julgado no mesmo sentido

TJM/SP. 2ª Câmara. Apelação Criminal n. 0800478-61.2024.9.26.0030 (Controle nº 102.663/24). Rel. Des. Silvio Hiroshi Oyama. j: 15/04/2025: A pena de detenção introduzida pela Lei nº 14.688/2023 para o crime militar de exercício de comércio por oficial configura novatio legis in mellius e deve retroagir em benefício do acusado, mas a redação anterior do art. 79 do CPM deve prevalecer quando mais benéfica na unificação das penas em concurso material.