Fatos

Em 7/4/2019, doze militares do 1º Batalhão de Infantaria Motorizado – Escola, do Exército Brasileiro, deslocavam-se em serviço em uma viatura militar Agrale Marruá. A fração era composta pelo 2º Ten “A”; pelo 3º Sgt “B”; pelos Cbs “C” e “D”; e pelos Sds “E”; “F”; “G”; “H”; “I”; “J”; “K”; e “L”. O 2º Ten “A” era o militar mais antigo e chefe da viatura. A missão consistia no transporte de refeições e de militares que substituiriam o efetivo empregado na segurança dos Próprios Nacionais Residenciais de Guadalupe, no Rio de Janeiro.

Embora a missão tivesse como destino instalações sob administração do Exército Brasileiro, os fatos relacionados aos crimes contra as vítimas civis ocorreram na Estrada do Camboatá, em via pública e fora de local sujeito à administração militar.

Durante o deslocamento, a tropa deparou-se com um roubo em andamento. Os assaltantes utilizavam um Ford Ka sedan branco e haviam subtraído um Honda City. Os militares intervieram e efetuaram disparos, após os quais os autores do roubo fugiram. Nesse primeiro episódio, projéteis disparados pela tropa atingiram outro Ford Ka sedan branco, conduzido pela vítima civil “A”, que ingressava na Estrada do Camboatá. Um dos tiros atingiu o motorista nas costas.

Ferida, a vítima civil “A” continuou conduzindo o automóvel até perder progressivamente as condições de dirigir e parar diante do conjunto residencial conhecido como Minhocão. Alguns ocupantes desembarcaram para buscar auxílio. A vítima civil “B”, que se encontrava nas proximidades, aproximou-se para prestar socorro.

Minutos depois, os militares seguiram pela Estrada do Camboatá e encontraram o Ford Ka das vítimas parado. A viatura militar foi posicionada a aproximadamente 43 metros do automóvel. Integrantes da fração efetuaram numerosos disparos de fuzil e pistola contra o veículo e contra a vítima civil “B”. A vítima civil “A” morreu; a vítima civil “B” foi atingida e posteriormente faleceu; e a vítima civil “C”, que procurou proteger-se no interior do automóvel, foi atingida, mas sobreviveu.

No local desse segundo episódio foram encontrados 82 estojos percutidos e deflagrados, sendo 59 de calibre 5,56 mm e 23 de calibre 7,62 mm. O Ford Ka apresentava 62 impactos de projéteis, além de terem sido constatados vestígios de disparos em outros pontos das imediações.

A investigação, contudo, demonstrou a necessidade de individualizar a atuação dos doze militares. Quanto ao Cb “C”; Sd “E”; Sd “K”; e Sd “L”, não foram produzidas provas suficientes de participação efetiva nos disparos realizados contra as vítimas durante o segundo episódio. A sentença considerou, especificamente, o vídeo dos fatos; exames residuográficos; Relatório de Ensaio; e pareceres técnicos, elementos que estavam em consonância com a informação de que esses quatro militares não haviam efetuado disparos.

Em 10/5/2019, o Ministério Público Militar ofereceu denúncia contra os doze militares. Quanto ao segundo episódio, foram imputados dois crimes de homicídio qualificado consumado, previstos no art. 205, § 2º, III, c/c os arts. 53 e 9º, § 2º, II, do CPM; e um crime de homicídio qualificado tentado, previsto no art. 205, § 2º, III, c/c os arts. 30, II; 53; e 9º, § 2º, II, do CPM.

O Conselho Especial de Justiça para o Exército da 1ª Auditoria da 1ª CJM, por maioria de 3 votos a 2, julgou parcialmente procedente a denúncia. Quanto ao segundo fato, condenou o 2º Ten “A” a 31 anos e 6 meses de reclusão e o 3º Sgt “B”; Cb “D”; e Sds “F”; “G”; “H”; “I”; e “J” a 28 anos de reclusão, pela prática de dois homicídios qualificados consumados e um homicídio qualificado tentado. Foi fixado regime inicial fechado; não foi concedido sursis, diante da vedação do art. 84 do CPM; e foi assegurado o direito de recorrer em liberdade.

Por outro lado, o Cb “C”; Sd “E”; Sd “K”; e Sd “L” foram absolvidos dos mesmos crimes contra a vida, com fundamento no art. 439, “c”, do CPPM, porque não havia prova de que tivessem participado dos disparos. O Conselho Especial de Justiça assentou que a ausência de comprovação de efetiva participação desses quatro militares, evidenciada pelos elementos técnicos e audiovisuais produzidos no processo, impunha a absolvição.

A sentença foi disponibilizada eletronicamente em 26/10/2021. O Ministério Público Militar não interpôs recurso e houve trânsito em julgado para a acusação em 30/11/2021. A defesa interpôs apelação em 2/12/2021, inclusive em favor dos quatro militares já absolvidos, buscando modificar apenas o fundamento jurídico dessas absolvições.

Recursos e Contrarrazões

a) A defesa dos doze militares interpôs apelação, sustentando, quanto ao objeto deste resumo:

– a manutenção da absolvição do Cb “C”; Sd “E”; Sd “K”; e Sd “L”;
– a alteração do fundamento absolutório do art. 439, “c”, do CPPM para o art. 439, “d”, do CPPM;
– que, caso fosse reconhecida legítima defesa real ou putativa em favor dos militares condenados, o mesmo fundamento deveria ser estendido aos quatro militares absolvidos;
– que a manutenção de fundamentos absolutórios distintos seria incoerente diante da atuação dos acusados no mesmo contexto;
– que as absolvições deveriam passar a ter como fundamento a legítima defesa real ou putativa, sem excesso de qualquer natureza.

b) O Ministério Público Militar apresentou contrarrazões, sustentando:

– o desprovimento do recurso defensivo;
– a inexistência de legítima defesa real ou putativa;
– que o episódio anterior não justificava os disparos realizados posteriormente;
– que o segundo episódio deveria ser analisado autonomamente;
– que a tese defensiva não autorizava a alteração das conclusões adotadas na sentença;
– a manutenção do decreto judicial recorrido.

c) A Procuradoria-Geral da Justiça Militar manifestou-se:

– pelo conhecimento do recurso;
– pelo desprovimento da apelação defensiva;
– pela manutenção da sentença proferida pelo Conselho Especial de Justiça.

Decisão

O STM, por maioria, negou provimento ao recurso defensivo no ponto relativo ao Cb “C”; Sd “E”; Sd “K”; e Sd “L” e manteve integralmente a sentença do Conselho Especial de Justiça quanto às absolvições desses quatro militares.

Permaneceu, portanto, o fundamento do art. 439, “c”, do CPPM, porque não havia prova suficiente de que eles tivessem participado dos homicídios qualificados consumados praticados contra as vítimas civis “A” e “B” nem da tentativa de homicídio qualificado contra a vítima civil “C”.

A decisão não foi unânime nesse ponto. O Min. Artur Vidigal de Oliveira ficou vencido, pois acolhia o pedido da defesa e modificava o fundamento das quatro absolvições para o art. 439, “d”, do CPPM. A Min. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, embora tenha divergido da corrente majoritária em outros aspectos do mérito, acompanhou a manutenção das absolvições desses quatro militares com fundamento no art. 439, “c”, do CPPM.

Fundamentação

1. Individualização da participação dos militares nos disparos

O fundamento central para a manutenção das absolvições foi a necessidade de individualização da responsabilidade penal.

Os doze militares estavam na mesma viatura; integravam a mesma fração; estavam submetidos à mesma missão; e encontravam-se presentes no contexto em que ocorreram os fatos. Essas circunstâncias, contudo, não bastavam para concluir que todos haviam participado dos disparos que produziram os resultados criminosos.

A própria sentença do Conselho Especial de Justiça diferenciou os acusados a partir das provas produzidas. Quanto ao Cb “C”; Sd “E”; Sd “K”; e Sd “L”, considerou-se não demonstrada a participação nos homicídios consumados e no homicídio tentado. O vídeo; os exames residuográficos; o Relatório de Ensaio; e os pareceres técnicos convergiam com a informação de que esses quatro militares não efetuaram disparos.

O Relator considerou essa individualização correta e afirmou que “não ficou demonstrada a participação dos nominados sentenciados nos fatos ora apreciados”. Não havia, portanto, fundamento probatório para equiparar sua situação àquela dos oito militares cuja participação nos disparos havia sido reconhecida.

Assim, a simples presença no local; a integração à mesma patrulha; a submissão à mesma cadeia de comando; e a atuação conjunta em momento anterior não autorizavam responsabilidade penal coletiva pelos resultados produzidos no segundo episódio. Era necessária prova da contribuição de cada acusado para os crimes imputados.

2. Fundamento da absolvição previsto no art. 439, “c”, do CPPM

Sentença absolutória. Requisitos
Art. 439. O Conselho de Justiça absolverá o acusado, mencionando os motivos na parte expositiva da sentença, desde que reconheça: (…)
c) não existir prova de ter o acusado concorrido para a infração penal; (…)

O art. 439, “c”, do CPPM foi aplicado porque a situação reconhecida pelo Conselho Especial de Justiça e mantida pelo STM dizia respeito à ausência de prova de participação dos quatro acusados nos crimes.

Não se afirmou que eles haviam efetuado disparos e que, apesar disso, suas condutas estavam justificadas por alguma excludente. Ao contrário, o pressuposto da absolvição era anterior: não estava comprovado que eles tivessem realizado a própria conduta executória que produziu os resultados imputados.

Por isso, o fundamento absolutório deveria refletir essa situação probatória.

O Relator registrou que não havia incompatibilidade em utilizar fundamentos diferentes para acusados julgados no mesmo processo, pois a razão jurídica da absolvição deve corresponder à situação individual efetivamente demonstrada pelas provas.

3. Rejeição da alteração para o art. 439, “d”, do CPPM

Sentença absolutória. Requisitos
Art. 439. O Conselho de Justiça absolverá o acusado, mencionando os motivos na parte expositiva da sentença, desde que reconheça: (…)
d) existir circunstância que exclua a ilicitude do fato ou a culpabilidade ou imputabilidade do agente (arts. 38, 39, 42, 48 e 52 do Código Penal Militar); (…)

A defesa pretendia modificar a absolvição para o art. 439, “d”, do CPPM, argumentando que eventual reconhecimento da legítima defesa real ou putativa em favor dos demais acusados deveria ser estendido aos quatro militares já absolvidos.

O Relator rejeitou a tese porque a premissa defensiva não foi acolhida. A legítima defesa real ou putativa plenamente escusável não foi reconhecida sequer em favor dos militares cuja participação nos disparos estava comprovada. Quanto a estes, a maioria reconheceu erro de fato decorrente de culpa, com aplicação do art. 36, § 1º, do CPM, e responsabilização pelos resultados culposos.

Não havia, consequentemente, excludente que pudesse ser simplesmente estendida aos quatro absolvidos.

Além disso, suas situações jurídicas eram distintas. Os oito militares atingidos pela desclassificação tiveram sua participação nos disparos reconhecida, discutindo-se o elemento subjetivo e o erro sobre a situação fática. Já quanto ao Cb “C”; Sd “E”; Sd “K”; e Sd “L”, a controvérsia não chegava a esse estágio, porque faltava prova de que tivessem participado da execução dos crimes.

A Min. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha chegou à mesma conclusão quanto a esse ponto. Em seu voto de vista, embora rejeitasse a desclassificação dos crimes praticados pelos executores para a modalidade culposa, manteve os quatro militares absolvidos com fundamento no art. 439, “c”, do CPPM, justamente porque não estava comprovada sua participação nos disparos.

4. Fundamentos absolutórios distintos entre corréus

O Relator afastou expressamente o argumento de que seria necessária identidade entre os fundamentos das absolvições dos corréus.

Segundo o voto, “nenhuma incompatibilidade se verifica na hipótese de fundamentações diversas nas absolvições dos envolvidos”, desde que cada fundamento corresponda à realidade probatória do respectivo acusado.

Assim, em um mesmo processo, diferentes acusados podem receber soluções absolutórias fundadas em dispositivos distintos. Um pode ser absolvido porque não ficou demonstrada sua participação; outro, pela incidência de uma excludente; outro, por atipicidade; e outro, por insuficiência probatória quanto a elemento diverso da imputação.

A unidade do episódio criminoso não elimina a exigência de individualização da responsabilidade penal e do próprio fundamento da absolvição.

O caso demonstra essa possibilidade de forma particularmente clara. No mesmo julgamento, houve absolvições com fundamento no art. 439, “b”, do CPPM quanto ao crime de omissão de socorro; no art. 439, “c”, quanto aos quatro militares cuja participação nos crimes contra a vida não foi demonstrada; e em outros fundamentos quanto a imputações distintas.

5. Interesse recursal na modificação do fundamento absolutório

O Relator não afastou o pedido sob o argumento de ausência de interesse recursal pelo simples fato de os quatro militares já estarem absolvidos.

Ao contrário, reconheceu expressamente ser compreensível o interesse da defesa na alteração do fundamento absolutório diante dos possíveis reflexos da alínea “c” do art. 439 do CPPM nas esferas cível e administrativa.

O voto reconheceu, portanto, que uma absolvição penal pode produzir consequências extrapenais distintas conforme seu fundamento e que, por isso, o acusado absolvido pode possuir interesse jurídico em recorrer apenas para modificar a causa da absolvição.

Esse interesse, contudo, não autoriza a escolha de fundamento absolutório dissociado das provas. Para o Relator, a utilidade pretendida pela defesa não permitia substituir a realidade probatória por uma excludente cuja presença não havia sido reconhecida no julgamento.

6. Possível prejuízo decorrente da alteração pretendida pela defesa

O Relator acrescentou que, diante da solução adotada para os demais acusados, a alteração pretendida poderia gerar prejuízo aos próprios militares já absolvidos.

A corrente majoritária não reconheceu legítima defesa real ou putativa plenamente escusável em favor dos executores. Reconheceu erro de fato derivado de culpa e, consequentemente, responsabilização por crimes culposos.

Nesse cenário, substituir a absolvição fundada na inexistência de prova de participação por um fundamento ligado à tese jurídica aplicada aos demais poderia comprometer a situação favorável já alcançada pelo Cb “C”; Sd “E”; Sd “K”; e Sd “L”.

O Relator consignou, por isso, que o acolhimento da pretensão “redundaria em evidente prejuízo aos interesses da Defesa, sobretudo dos nominados apelantes já absolvidos na instância inicial”.

VOTO VENCIDO do Min. Artur Vidigal de Oliveira

O Min. Artur Vidigal de Oliveira ficou vencido quanto ao fundamento das absolvições do Cb “C”; Sd “E”; Sd “K”; e Sd “L” e votou por sua alteração do art. 439, “c”, para o art. 439, “d”, do CPPM.

Art. 38. Não é culpado quem comete o crime:
Coação irresistível (…)
Obediência hierárquica
b) em estrita obediência a ordem direta de superior hierárquico, em matéria de serviços. (…)
§ 1° Responde pelo crime o autor da coação ou da ordem.
§ 2° Se a ordem do superior tem por objeto a prática de ato manifestamente criminoso, ou há excesso nos atos ou na forma da execução, é punível também o inferior. – REDAÇÃO À DATA DOS FATOS
§ 2º Se a ordem do superior tem por objeto a prática de ato manifestamente criminoso, ou há excesso nos atos ou na forma da execução, é punível também o inferior hierárquico. (Redação dada pela Lei nº 14.688, de 2023) – REDAÇÃO ATUAL

A divergência foi construída a partir da individualização funcional e hierárquica dos integrantes da fração militar. Para o Ministro, o 2º Ten “A” e o 3º Sgt “B” detinham efetivo poder de decisão e comando, enquanto cabos e soldados atuavam predominantemente como executores das ordens recebidas. Aos olhos dos subordinados, as determinações emanavam de autoridades competentes; estavam relacionadas à missão militar; inseriam-se nas atribuições funcionais da tropa; e não apresentavam conteúdo manifestamente criminoso. Por isso, o voto reconheceu, quanto aos subordinados, a excludente da culpabilidade por obediência hierárquica, prevista no art. 38, “b”, do CPM.

Essa conclusão foi estendida aos quatro militares já absolvidos. O Ministro destacou que o Cb “C”; Sd “K”; e Sd “L” não efetuaram disparos porque estavam encarregados da segurança da retaguarda, enquanto o Sd “E” exercia a função de motorista da viatura. Para o voto vencido, portanto, a ausência de disparos não deveria ser compreendida apenas como falta de prova de participação, mas como consequência do estrito cumprimento das atribuições que lhes haviam sido determinadas dentro da estrutura hierárquica da missão. Assim, reconheceu em favor deles a mesma excludente de culpabilidade do art. 38, “b”, do CPM e votou pela alteração do fundamento absolutório para o art. 439, “d”, do CPPM.

A divergência, portanto, não se baseou propriamente no reconhecimento de legítima defesa real ou putativa em favor desses quatro militares, embora essa fosse a tese formulada pela defesa. O Min. Artur Vidigal chegou ao mesmo fundamento processual do art. 439, “d”, por razão jurídico-penal diversa: a obediência hierárquica como causa de exclusão da culpabilidade.

Doutrinas citadas

TEIXEIRA, Silvio Martins. [obra citada no voto quem embora o Ministro Artur Vidigal não tenha apresentado a referência bibliográfica nós a encontramos: TEIXEIRA, Silvio Martins. Novo Código Penal Militar do Brasil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 1946. p. 91.]: ao examinar a obediência hierárquica como causa de exclusão da culpabilidade, o Min. Artur Vidigal de Oliveira recorreu à doutrina de Silvio Martins Teixeira para sustentar que, quando o subordinado pratica o ato em estrita obediência a ordem superior que deve ser cumprida, a causa do crime deve ser atribuída a quem emitiu a ordem, e não à vontade daquele que a executou. A referência foi utilizada em conjunto com o art. 38, “b” e §§ 1º e 2º, do CPM, para caracterizar a obediência hierárquica como hipótese de inexigibilidade de conduta diversa. O Ministro ressalvou que a excludente não autoriza obediência cega: o subordinado também responde quando a ordem tem por objeto ato manifestamente criminoso ou quando pratica excesso nos atos ou na forma de execução. No caso, considerou que as ordens emanavam de superiores competentes; relacionavam-se à matéria de serviço; não se apresentavam aos subordinados como manifestamente criminosas; e foram executadas dentro do contexto operacional conduzido e legitimado pelos próprios comandantes.

EXÉRCITO BRASILEIRO. Manual C 21-75 — Patrulhas: doutrina militar citada pelo Min. Artur Vidigal de Oliveira para fundamentar a individualização das atribuições e responsabilidades dos integrantes de uma patrulha militar. Segundo o voto, uma tropa militar distingue-se de um agrupamento indiferenciado justamente pela atribuição prévia de responsabilidades individuais, determinadas pelas funções e pela estrutura de comando. A referência serviu de fundamento para rejeitar uma análise homogênea da atuação dos doze militares e considerar separadamente as funções exercidas pelo comandante; pelo auxiliar de comando; pelos integrantes das esquadras; pelos responsáveis pela segurança da retaguarda; e pelo motorista. Essa diferenciação foi particularmente relevante para o Cb “C”; Sd “E”; Sd “K”; e Sd “L”, pois o Ministro considerou que eles não efetuaram disparos em razão das funções que lhes haviam sido atribuídas: o Cb “C” e os Sds “K” e “L” realizavam a segurança da retaguarda, enquanto o Sd “E” conduzia a viatura. A individualização funcional constituiu uma das premissas para o reconhecimento, no voto vencido, da obediência hierárquica prevista no art. 38, “b”, do CPM e para a proposta de alteração do fundamento absolutório para o art. 439, “d”, do CPPM.