Fato

A namorada do adolescente “M”, que estava grávida, e seu amigo foram agredidos por “J” após este ter consumido bebida alcoólica, ao que o adolescente “M” reagiu, golpeando o agressor com um paralelepípedo.

OBS.: No primeiro grau, sobreveio sentença de procedência da representação, com a imposição de medida socioeducativa de internação. A defesa interpôs apelo que não foi provido e é contra este acórdão que interpôs recurso especial sustentando violação dos arts. 23, II, e 25 do CP. Aduz para tanto, em síntese, que sua conduta foi motivada por legítima defesa, pois agrediu a vítima apenas para interromper seu ataque físico a “G” e “A”, namorada e amigo do representado, respectivamente. Aponta a inexistência de prova de que as agressões à vítima tenham continuado depois de repelida sua ofensiva, até porque nenhuma das testemunhas ouvidas em juízo presenciou os fatos.

Decisão

A 5ª Turma conheceu do agravo (que inadmitiu o recurso especial) para dar provimento ao recurso especial e absolver o acusado.

Fundamentos

OBS.: O Ministro Relator entendeu que a condenação do adolescente se baseou em três provas centrais: (I) sua confissão quanto à agressão contra a vítima, desconsiderando-se a justificativa (legítima defesa) por ele apontada; (II) depoimento do bombeiro que atendeu a ocorrência e relatou ao juízo o que ouviu de “populares” não identificados, os quais supostamente viram e apartaram a briga; e (III) depoimento da policial militar que também prestou auxílio à vítima após a altercação, narrando basicamente os mesmos fatos apontados pelo bombeiro, também com espeque no que ouviu dizer dos tais “populares”. Diante disso, o Relator aponta dois temas centrais para discussão: I) é lícito que a condenação se baseie apenas nos depoimentos indiretos de pessoas que não assistiram aos fatos? E (II) havendo possíveis meios de prova não explorados pela acusação, pode ela contentar-se com a produção de uma prova incompleta, deixando de perseguir as demais linhas probatórias e transferindo à defesa esse ônus?

O testemunho indireto (hearsay testimony) não se reveste da segurança necessária para demonstrar a ocorrência de nenhum elemento do crime, mormente porque retira das partes a prerrogativa legal de inquirir a testemunha ocular dos fatos (art. 212 do CPP).

Art. 212.  As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.           (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Parágrafo único.  Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.           (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

As duas Turmas do STJ componentes da Terceira Seção já afirmaram a impossibilidade de pronunciar o réu (no julgamento de crimes dolosos contra a vida) com base unicamente em depoimentos indiretos (REsp 1649663/MG, 6ª Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz j. 14/09/2021; AgRg no HC 644.971/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 23/03/2021).

A 6ª Turma do STJ  – também em uma representação por ato infracional análogo a homicídio, tal como no presente caso – anulou a sentença fundada unicamente no depoimento da autoridade policial que conduziu a investigação, em que relatou ao juízo o que ouviu dizer das testemunhas questionadas durante o inquérito. (HC 632.778/AL, 6ª Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 09/03/2021). Note-se que a condenação proferida neste processo é ainda mais precária do que aquela anulada pela Sexta Turma no HC 632.778/AL. Naquele caso, a única prova judicializada era o testemunho indireto do delegado sobre o que os depoentes ouvidos formalmente no inquérito lhe relataram. Nestes autos, diferentemente, sequer existiu essa ouvida formal, tampouco identificação dos declarantes, mas apenas uma referência a “populares” que supostamente viram os fatos e os narraram à polícia. O próprio auto de apreensão em, a propósito, deixa claro que não se procurou identificar tais pessoas, confirmando o que se vê no acórdão recorrido e na sentença.

No caso dos autos, como se colhe da sentença e do acórdão recorrido, nenhuma testemunha ocular do delito foi ouvida formalmente no inquérito ou em juízo. A condenação do representado se baseou somente no que o bombeiro e a policial militar ouviram dizer de pessoas não identificadas, cujas qualificações sequer foram registradas pela autoridade policial, referidas apenas genericamente como “populares” pelos agentes públicos.

A imprestabilidade do testemunho indireto no presente caso é reforçada pelo fato de que a polícia, em violação do art. 6º, III, do CPP, nem identificou as testemunhas oculares que lhes repassaram as informações posteriormente relatadas pela policial militar em juízo. Por outro lado, a vítima, a namorada do recorrente e seu amigo – todos conhecidos da polícia e do Ministério Público – não foram ouvidos em juízo, tendo o Ministério Público desistido de sua inquirição.

Art. 6^o  Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:

III – colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;

O caso destes autos demonstra, claramente, a perda da chance probatória. Os relatos da policial militar e do bombeiro, transcritos na sentença e no acórdão recorrido, deixam claro que havia diversas testemunhas oculares dos fatos investigados – os tais “populares” que teriam supostamente apartado a briga. Por qual razão essas pessoas não foram qualificadas pela polícia, para permitir sua posterior ouvida em juízo? Por que não foram questionadas no inquérito, quando da apreensão do menor em flagrante? Não há explicação nos autos para essa gravíssima omissão. Seja por despreparo dos agentes que atenderam a ocorrência, falta de estrutura material ou outra dificuldade institucional, fato é que a omissão do Estado extirpou a chance da produção de provas fundamentais para a elucidação da controvérsia. Essa postura viola o art. 6º, III, do CPP, que impõe à autoridade policial a obrigação de “colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias”.

Para além da falta de identificação e ouvida das testemunhas oculares, a vítima não foi submetida a exame de corpo de delito, por inércia da autoridade policial e sem a apresentação de justificativa válida para tanto (na forma do art. 167 do CPP), o que ofende os arts. 6º, VII, e 158 do CPP. Perda da chance probatória configurada.

Art. 6^o  Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:

VII – determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias;

Art. 158.  Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

Parágrafo único. Dar-se-á prioridade à realização do exame de corpo de delito quando se tratar de crime que envolva:  (Incluído dada pela Lei nº 13.721, de 2018)

I – violência doméstica e familiar contra mulher;   (Incluído dada pela Lei nº 13.721, de 2018)

II – violência contra criança, adolescente, idoso ou pessoa com deficiência.   (Incluído dada pela Lei nº 13.721, de 2018)

Havia, dessarte, pelo menos três linhas probatórias de extrema importância para a solução da causa que não foram perseguidas pela acusação, a saber: (I) a ouvida dos “populares” não identificados pela polícia, em uma gritante e inexplicável omissão; (II) a ouvida das testemunhas “G” e “A” e da vítima, não localizadas (e aparentemente não procuradas) pelo Ministério Público ou pela polícia; e (III) a realização do exame de corpo de delito, dispensada também de maneira injustificada pela autoridade policial. Na falta de todas essas providências, as únicas provas produzidas em juízo foram os testemunhos indiretos.

Nem se pode recorrer à tradicional compreensão de que, sendo a legítima defesa uma excludente de ilicitude, caberia à defesa comprová-la. Primeiramente, porque o art. 386, VI, do CPP determina a absolvição do réu na simples existência de dúvida sobre a descriminante. E, em segundo lugar, porque pensar nessa de forma distribuição do ônus da prova somente seria possível se o Ministério Público tivesse conseguido demonstrar, com provas judicializadas e admissíveis, como se desenrolaram os fatos expostos na denúncia. Isso, como se colhe do aresto recorrido, não aconteceu, tendo em vista que as únicas provas produzidas no processo judicial foram testemunhos indiretos.

Nas hipóteses em que o Estado se omite e deixa de produzir provas que estavam ao seu alcance, julgando suficientes aqueles elementos que já estão à sua disposição, o acusado perde a chance – com a não produção (desistência, não requerimento, inviabilidade, ausência de produção no momento do fato etc.) -, de que a sua inocência seja afastada (ou não) de boa-fé. Ou seja, sua expectativa foi destruída” (ROSA, Alexandre Morais da; RUDOLFO, Fernanda Mambrini. A teoria da perda de uma chance probatória aplicada ao processo penal. Revista Brasileira de Direito, v. 13, n. 3, 2017, p. 462).

Mesmo sem a produção de nenhuma prova direta sobre os fatos por parte da acusação, a tese de legítima defesa apresentada pelo réu foi ignorada. Evidente injustiça epistêmica – cometida contra um jovem pobre, em situação de rua, sem educação formal e que se tornou pai na adolescência -, pela simples desconsideração da narrativa do representado.

Tese nº 1: o testemunho indireto (também conhecido como testemunho de “ouvir dizer” ou hearsay testimony) não é apto para comprovar a ocorrência de nenhum elemento do crime e, por conseguinte, não serve para fundamentar a condenação do réu. Sua utilidade deve se restringir a apenas indicar ao juízo testemunhas referidas para posterior ouvida na instrução processual, na forma do art. 209, § 1º, do CPP.

Art. 209.  O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes.

1^oSe ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem.

Tese nº 2: quando a acusação não produzir todas as provas possíveis e essenciais para a elucidação dos fatos, capazes de, em tese, levar à absolvição do réu ou confirmar a narrativa acusatória caso produzidas, a condenação será inviável, não podendo o magistrado condenar com fundamento nas provas remanescentes.

Precedentes:

STJ. HC 632.778/AL, 6ª Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 09/03/2021.