Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola

---

CÓDIGO PENAL MILITAR	CÓDIGO PENAL COMUM
Princípio de legalidade Art. 1º Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.	Anterioridade da Lei Art. 1º– Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

O princípio da legalidade ou reserva legal, tanto no Direito Penal Militar quanto no Direito Penal Comum, é a limitação da atuação do Estado em seu jus puniendi em que conforme o disposto no art. 5º, XXXIX, da CF/88 “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (nullum crimen nulla poena sine lege).

Observa-se que os dispositivos acima (art. 1º do CPM e 1º do CP) se referem tanto a reserva legal ou legalidade, como a anterioridade. Não há divergência entre os dispositivos no que se refere ao conceito e aplicação.

Conforme bem observam Cícero Coimbra Neves e Marcello Streifinger o princípio da legalidade no âmbito penal castrense evita a aplicação dos bandos ou banhos militares[1].

O que são os bandos/banhos militares?

Os bandos militares, conhecidos também como banhos militares, possui previsão em outros países, como o Chile, mas nunca houve previsão no Brasil. Na Argentina chegou a ser previsto na legislação penal militar já revogada.

Bandos militares, nas lições de Jorge Alberto Romeiro, “São éditos ou proclamações com força de lei, emanados pelos Comandantes Supremos das Forças Armadas de um país em guerra, a fim de integrarem as leis penais e processuais bélicas vigentes, modificá-las ou ditá-las ex novo, quando as circunstâncias particulares do front o exigirem.”[2]

Dentro do princípio da legalidade, advém os princípios:

1.1. Taxatividade

Decorre do princípio da anterioridade que tem como desdobramento a lei ser certa, no sentido de que as condutas tipificadas como crimes devem ser elaboradas com clareza e precisas, com precisão dos elementos que o compõem, sem causar dúvida ao leitor, de forma que qualquer pessoa possa compreendê-la, vedando-se a aplicação de conceitos jurídicos vagos, imprecisos e indeterminados.

Quanto ao questionamento se a Constituição Federal pode prever norma penal incriminadora com preceito primário e secundário Cléber Masson[3] defende a impossibilidade, pois a própria CF/88 no inciso XXXIX, do art. 5º, prevê o princípio da reserva legal ou da estrita legalidade, o que atribui a criação de crimes à lei infraconstitucional. Rogério Sanches Cunha[4], no mesmo sentido, sustenta que cabe exclusivamente à lei infraconstitucional a criação de infrações penais e a das respectivas penas.

1.2. Personalidade, intranscendência, da pessoalidade ou da responsabilidade pessoal

Por este princípio a pena tem natureza pessoal e não pode passar da pessoa do condenado, logo, se falecido, seus familiares não podem cumprir a pena. Esse princípio, assim como o da legalidade e da anterioridade, configura uma limitação ao poder estatal no seu direito de punir. Ele decorre da dignidade da pessoa humana e do princípio da culpabilidade. Previsto no art. 5º, XLV, da CF/88 e no art. 5. Número 3 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) – Decreto n. 678/1992. Contudo, os efeitos civis (efeitos extrapenais do art. 109^[5] do CPM) de condenação podem recair sobre os herdeiros no limite da herança. É em razão desse princípio que se exige que a denúncia traga, minimamente, a discriminação individualizada da conduta de cada agente.

1.3. Individualização da pena

Previsto nos incisos XLVI; XLVIII e L do art. 5º da CF/88. Por este princípio, a pena deve observar os limites previstos no preceito secundário da norma penal incriminadora. De igual modo, a execução da pena também deve ser individualizada. Na imposição da pena não se leva em conta somente a culpabilidade do agente, mas também a sua personalidade e conduta social.

1.4. Proporcionalidade

É previsto implicitamente no art. 5º, XLVI, da CF/88 e se desdobra em três subprincípios que é a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. A adequação consiste em determinar se a sanção penal atingirá o fim almejado, ou seja, se ela é suficiente para inibir a prática de novas transgressões pelo agente e reparar o dano provocado com a ação criminosa. A necessidade consiste em determinar se a sanção penal imposta na sentença é a menos lesiva ao interesse do militar e menos restritivas aos direitos do militar frente ao grau da infração praticada. A proporcionalidade em sentido estrito consiste em indicar o custo-benefício entre o dano causado com a ação criminosa e o resultado pretendido (função retributiva da pena).

1.5. Ne bis in idem

Não há previsão expressa no texto constitucional ou nos codex castrense ou comum, encontra previsão no art. 8º, número 4, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos^[6], Pacto de São José da Costa Rica, promulgada no …