Rodrigo Foureaux e Luiz Paulo Spinola

O princípio da legalidade ou reserva legal, tanto no Direito Penal Militar quanto no Direito Penal Comum, é a limitação da atuação do Estado em seu jus puniendi em que conforme o disposto no art. 5º, XXXIX, da CF/88 “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (nullum crimen nulla poena sine lege).

Observa-se que os dispositivos acima (art. 1º do CPM e 1º do CP) se referem tanto a reserva legal ou legalidade, como a anterioridade. Não há divergência entre os dispositivos no que se refere ao conceito e aplicação.

Conforme bem observam Cícero Coimbra Neves e Marcello Streifinger o princípio da legalidade no âmbito penal castrense evita a aplicação dos bandos ou banhos militares[1].

O que são os bandos/banhos militares?

Os bandos militares, conhecidos também como banhos militares, possui previsão em outros países, como o Chile, mas nunca houve previsão no Brasil. Na Argentina chegou a ser previsto na legislação penal militar já revogada.

Bandos militares, nas lições de Jorge Alberto Romeiro, “São éditos ou proclamações com força de lei, emanados pelos Comandantes Supremos das Forças Armadas de um país em guerra, a fim de integrarem as leis penais e processuais bélicas vigentes, modificá-las ou ditá-las ex novo, quando as circunstâncias particulares do front o exigirem.”[2]

Dentro do princípio da legalidade, advém os princípios:

1.1. Taxatividade

Decorre do princípio da anterioridade que tem como desdobramento a lei ser certa, no sentido de que as condutas tipificadas como crimes devem ser elaboradas com clareza e precisas, com precisão dos elementos que o compõem, sem causar dúvida ao leitor, de forma que qualquer pessoa possa compreendê-la, vedando-se a aplicação de conceitos jurídicos vagos, imprecisos e indeterminados.

Quanto ao questionamento se a Constituição Federal pode prever norma penal incriminadora com preceito primário e secundário Cléber Masson[3] defende a impossibilidade, pois a própria CF/88 no inciso XXXIX, do art. 5º, prevê o princípio da reserva legal ou da estrita legalidade, o que atribui a criação de crimes à lei infraconstitucional. Rogério Sanches Cunha[4], no mesmo sentido, sustenta que cabe exclusivamente à lei infraconstitucional a criação de infrações penais e a das respectivas penas.

1.2. Personalidade, intranscendência, da pessoalidade ou da responsabilidade pessoal

Por este princípio a pena tem natureza pessoal e não pode passar da pessoa do condenado, logo, se falecido, seus familiares não podem cumprir a pena. Esse princípio, assim como o da legalidade e da anterioridade, configura uma limitação ao poder estatal no seu direito de punir. Ele decorre da dignidade da pessoa humana e do princípio da culpabilidade. Previsto no art. 5º, XLV, da CF/88 e no art. 5. Número 3 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) – Decreto n. 678/1992. Contudo, os efeitos civis (efeitos extrapenais do art. 109^[5] do CPM) de condenação podem recair sobre os herdeiros no limite da herança. É em razão desse princípio que se exige que a denúncia traga, minimamente, a discriminação individualizada da conduta de cada agente.

1.3. Individualização da pena

Previsto nos incisos XLVI; XLVIII e L do art. 5º da CF/88. Por este princípio, a pena deve observar os limites previstos no preceito secundário da norma penal incriminadora. De igual modo, a execução da pena também deve ser individualizada. Na imposição da pena não se leva em conta somente a culpabilidade do agente, mas também a sua personalidade e conduta social.

1.4. Proporcionalidade

É previsto implicitamente no art. 5º, XLVI, da CF/88 e se desdobra em três subprincípios que é a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. A adequação consiste em determinar se a sanção penal atingirá o fim almejado, ou seja, se ela é suficiente para inibir a prática de novas transgressões pelo agente e reparar o dano provocado com a ação criminosa. A necessidade consiste em determinar se a sanção penal imposta na sentença é a menos lesiva ao interesse do militar e menos restritivas aos direitos do militar frente ao grau da infração praticada. A proporcionalidade em sentido estrito consiste em indicar o custo-benefício entre o dano causado com a ação criminosa e o resultado pretendido (função retributiva da pena).

1.5. Ne bis in idem

Não há previsão expressa no texto constitucional ou nos codex castrense ou comum, encontra previsão no art. 8º, número 4, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos^[6], Pacto de São José da Costa Rica, promulgada no Brasil pelo Decreto n. 678/1992.

1.6. Humanidade

Previsto nos incisos XLVII e XLIX do art. 5º, da CF/88 e esse princípio decorre da garantia fundamental da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil disposto no art. 1º, inciso III, da CF. Por força deste princípio, proíbe-se a punição de crimes com penas cruéis, como a pena capital para os crimes militares praticados em tempos de paz, a prisão perpétua, penas corporais e infamantes.

O que ele coíbe é o exagero na punição do crime. A CF admite a pena de morte em caso de guerra declarada, nos termos do art. 5º, XLVII, “a”. Por sua vez, o Código Penal Militar em seu Livro II (dos Crimes Militares em tempo de guerra) admite a pena de morte nos crimes de tentativa contra a soberania do Brasil (Art. 357), cobardia qualificada (art. 364), fuga em presença do inimigo (art. 365), rendição ou capitulação (Art. 372) etc. Desse modo, são inconstitucionais os tipos penais que cominam sanções que afrontam a incolumidade corporal, moral ou psicológica de alguém.

1.7. Intervenção Mínima (ou da subsidiariedade)

O princípio da Intervenção Mínima do Direito Penal também pretende excluir a tipicidade penal. Por ele, a sanção penal só deve encontrar espaço para tutela de bens jurídicos em hipóteses graves (fragmetariedade) devendo ser a ultima ratio (subsidiariedade).

Exemplo da aplicação desse princípio na seara castrense encontramos no trâmite da Lei nº 14.688/2023 em que na Subemenda Substitutiva Global inicial ao Projeto de Lei nº 9.432, de 2017 que altera Código Penal Militar^[7] fora incluído o art. 204-A do CPM que seria criminalizado a conduta do oficial da ativa que exerce atividade de segurança privada. Todavia, tal disposição foi rejeitada pelo PARECER ÀS EMENDAS DE PLENÁRIO AO PL Nº 9.432, DE 2017^[8] acolhendo o fundamento apresentado pelo parlamentar Deputado Subtenente Gonzaga apresentou Emenda, que fora numerada como Emenda 18 ao PL 9.432/2017[9], pela retirada do disposto no art. 204-A do PL, sob o fundamento da subsidiariedade do Direito Penal Militar em que a seara administrativa disciplinar já basta para coerção dessa conduta e não necessitando do Direito Penal Militar.

1.7.1. Fragmentariedade (caráter fragmentário)

Decorre do princípio da intervenção mínima. Por este princípio, a intervenção penal militar só se revela legítima quando destinada a proteção dos bens jurídicos da autoridade, disciplina, hierarquia, serviço, função e o dever militar, e por esta razão, impede a criminalização de comportamentos que não ofendam esses bens jurídicos. Isso porque, nem todas as lesões a bens jurídicos precisam da tutela penal militar, uma vez que o direito penal deve ser a ultima ratio, o último nível de proteção do bem jurídico, de modo que somente quando os demais ramos do direito falharem é que deve incidir a norma penal incriminadora. Por essa razão, o direito penal deve se ocupar de proteger os valores mais caros à sociedade.

Desse modo, o direito penal militar é visto como fragmento, parte de um todo, e por essa razão somente alguns comportamentos são tidos como ilícitos.

1.7.1.1. Fragmentariedade ás Avessas

Também há o chamado Princípio da Fragmentariedade ás Avessas em que na dinâmica e evolução social condutas anteriormente criminalizadas deixam de ser crimes em razão da intervenção mínima, exemplo claro dessa situação foi a revogação do crime de adultério anteriormente previsto no art. 240 do CP.

1.7.2. Insignificância (ou criminalidade de bagatela)

O princípio traz a ideia de que o Poder Judiciário, a atuação penal do Estado, não deve se ocupar em punir condutas que não são capazes de lesionar ou, pelo menos, colocar em perigo o bem jurídico protegido pela norma penal. O princípio da criminalidade de bagatela decorre dos princípios da intervenção mínima e da fragmentariedade.

O reconhecimento desse princípio implica em excluir a própria tipicidade penal examinada na perspectiva de seu caráter material^[10]. Isso porque, como é sabido, a tipicidade penal resulta da união da tipicidade formal e da tipicidade material. A tipicidade formal consiste na subsunção entre a conduta do agente e o crime descrito na norma penal incriminadora, ao passo que a tipicidade material consiste na existência de lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico protegido pela norma penal. Desse modo, o reconhecimento desse principio exclui a tipicidade material, mas não a formal porque a conduta ainda se subsome ao tipo penal incriminador.

Para aplicação do princípio da insignificância o STF^[11] estabeleceu alguns critérios objetivos para aplicação do princípio, de modo que faz-se necessária a presença de todos:

1. a) mínima ofensividade da conduta;
2. b) nenhuma periculosidade social da ação;
3. c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e
4. d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

A jurisprudência castrense no âmbito Penal Militar adiciona o requisito da “Não ocorrência do comprometimento da hierarquia e disciplina”[12]. E a doutrina de Fernando Galvão[13] adiciona mais um requisito que é a “Existência de solução administrativo disciplinar adequada para o ilícito”.

1.7.2.1. Insignificância imprópria ou da criminalidade de bagatela imprópria

E há o Princípio da insignificância imprópria ou da criminalidade de bagatela imprópria em que O princípio da insignificância se distingue do Princípio da Bagatela Imprópria (irrelevância penal do fato): Na bagatela própria, a conduta é insignificante e é materialmente atípica, ao passo que na bagatela imprópria, a conduta não é insignificante, porém há uma irrelevância da pena, uma vez que ela não cumpre a sua função. É uma causa supralegal de extinção de punibilidade[14]. Aqui a infração é relevante para o direito penal porque há desvalor da conduta e do resultado, todavia, estão presentes outros fatores que autorizam o afastamento da sanção penal. O professor Cleber Masson^[15] apresenta como fatores que recomendam seu afastamento: agente com personalidade ajustada ao convívio social, colaboração com a justiça, reparação dano causado à vítima, reduzida reprovabilidade do comportamento, reconhecimento da culpa, ônus provocado pelo fato de ter sido processo ou preso provisoriamente etc. E Rogério Sanches Cunha[16] aponta que o fundamento legal para quem defende a bagatela imprópria se encontra na parte final do art. 59 do Código Penal que estabelece “… estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:”, o paralelo no Código Penal Militar, art. 69, não há a mesma previsão.

1.8. Adequação Social

O princípio da adequação social exclui a tipicidade material porque a conduta é socialmente aceita, portanto, ele funciona como causa supralegal de exclusão da tipicidade. Por este princípio, a conduta humana, embora prevista como crime, não ofende o sentimento social de justiça^[17]. Importante destacar a jurisprudência do STF no sentido de que esse princípio não tem força para revogar tipos penais.^[18]

A doutrina penal comum aponta como caso de aplicação do princípio da adequação social na conduta do caput do crime de mediação para servir a lascívia de outrem do art. 227 do CP, cupidez, em que uma pessoa maior e capaz medeie, entre pessoas maiores e capazes, a satisfação de lascívia desses.[19]

1.9. Ofensividade ou lesividade

Por este princípio, não se fala em crime sem que haja perigo de lesão ao bem jurídico alheio tutelado pela norma penal incriminadora. Em razão desse princípio é que se vedam a criminalização de pensamentos, cogitações e condutas que não tenham caráter transcendental. Invocando esse princípio há quem sustente a inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato porque não há lesão concreta a um bem jurídico, mas apenas uma potencialidade de lesão. Os crimes de perigo abstrato possuem uma presunção absoluta do perigo e por isso as condutas são puníveis. Um exemplo de crime de perigo abstrato previsto no CPM é o crime de posse de substância entorpecente (Art. 290).

1.9.1. Alteridade

Um desdobramento do princípio da ofensividade ou lesividade é o princípio da alteridade, segundo o qual, uma conduta deve necessariamente atingir, ou ameaçar atingir, bem jurídico de terceiro. Na legislação penal comum e militar em regra a automutilação é fato atípico em razão do princípio da alteridade (ninguém pode ser punido por causa mal a si mesmo). Todavia a exceções em que a automutilação é criminalizada como nos casos de estelionato (art. 171, §2º, V, do CP); porte de drogas para consumo pessoal (art. 28, da Lei 11.343/2006); os crimes militares de criação de incapacidade na insubmissão (art. 184 do CPM) e deserção no caso assimilado (art. 188, IV, do CPM), pois também afeta outros bens jurídicos.

1.10. Interpretação da Lei Penal Militar

A interpretação nada mais é do que o processo de entender o sentido, o alcance da lei e a vontade do legislador. O processo de interpretação leva em conta o sujeito que a realiza, os meios de que se vale o intérprete e os resultados obtidos.

1.10.1. Quanto ao sujeito

1.10.1.1. Autêntica ou legislativa

É a realizada pelo próprio legislador na própria lei (interpretação autêntica contextual) ou em lei posterior (interpretação autêntica posterior). Ou seja, o órgão que elaborou a norma edita outra norma com função interpretativa. Ela tem natureza cogente. A nova norma tem eficácia retroativa para alcançar os fatos passados.

1.10.1.2. Doutrinária ou científica

É a que decorre dos doutrinadores, mestres, juristas e especialistas. Não tem força cogente. A exposição de motivos do CPM é um exemplo.

1.10.1.3. Jurisprudencial

É a que decorre do exercício da jurisdição, dos membros do Poder Judiciário na solução das lides que são submetidas. A reiteração da interpretação é o que constitui a jurisprudência. Ela só tem força vinculante no processo em que aplicada por força da coisa julgada material, quando constituir súmula vinculante (Art. 103-A, CF) e nas demais hipóteses do art. 927 do CPC.

1.10.2. Quanto aos meios

1.10.2.1. Gramatical, literal ou sintática

O intérprete limita-se a análise sintática, da acepção literal e gramatical das palavras contidas no texto normativo.

1.10.2.2. Lógica ou teleológica

O intérprete busca compreender a finalidade da lei no momento de sua aplicação e por isso sofre forte influência da política criminal vigente ao tempo de sua interpretação. O art. 5º da LINDB legitima essa forma de interpretação.

1.10.3. Quanto ao resultado

1.10.3.1. Declaratória ou estrita

É a fiel e perfeita interpretação da lei e sua vontade, sem acréscimos ou deduções pelas técnicas interpretativas.

1.10.3.2. Extensiva

O intérprete busca extrair o autêntico significado da norma^[20] buscando aplicar o efetivo alcance do texto normativo. Nessa hipótese a lei disse menos do que deveria e por isso é necessária a interpretação. Admite-se o seu uso nas normas penais incriminadoras.

1.10.3.3. Restritiva

O intérprete busca extrair o autêntico significado da norma, todavia, reduz o alcance da norma para atender a sua real finalidade porque a lei disse mais do que deveria.

1.10.4. Interpretação progressiva, adaptativa ou evolutiva

Fala-se ainda em interpretação progressiva, adaptativa ou evolutiva que pretende ajustar a lei à realidade social, evitando a reforma legislativa constante.

1.10.5. Interpretação analógica ou “intra legem”

A interpretação analógica ou “intra legem” não se confunde com a analogia. Na interpretação analógica a lei traz uma fórmula casuística, seguida de uma fórmula genérica. Consiste no processo de extração do próprio sentido da norma (e não do seu significado). O intérprete se vale dos elementos contidos na própria lei, usando o método de semelhança.  Por exemplo, no homicídio qualificado pelo emprego de veneno, asfixia, tortura, fogo, explosivo, ou qualquer outro meio dissimulado ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum, o legislador se valeu dessa técnica, tendo em vista que há no texto uma enumeração casuística (com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura) à qual segue uma formulação genérica (ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum).

A analogia, por outro lado, é um mecanismo de integração do ordenamento jurídico, juntamente com os costumes, os princípios gerais do direito e a equidade.^[21] Consiste num processo de autointegração, no qual o intérprete, diante da ausência da lei, aplica lei semelhante. No âmbito do direito penal comum e militar não se admite a analogia in malam partem, que prejudica o réu. Por exemplo, o crime de exercício de comércio por oficial exige que o sujeito ativo seja o oficial da ativa, logo, não configura o crime se uma praça praticar ato de comércio, do contrário, o intérprete incorreria em analogia in malam partem.

1.11. Fontes do Direito Penal Militar

Para a doutrina moderna, conforme Rogério Sanches Cunha[22], a fonte imediata é a lei, a Constituição Federal, os Tratados Internacionais de Direitos Humanos, a Jurisprudência, os princípios e os atos administrativos. Já a fonte mediata, somente a doutrina.

[1] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar – Volume Único. 8.ed. São Paulo: Juspodivm. 2024. p. 105-106.

[2] ROMEIRO, Jorge Alberto. Curso de Direito Penal Militar – Parte Geral. São Paulo: Saraiva. 1994. p. 17-18.

[3] MASSON, Cléber. Direito Penal: Parte Geral (arts. 1º a 120). 17.ed. Rio de Janeiro: Método. 2023. p.15.

[4] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Geral (arts. 1º ao 120). 8.ed. Salvador: Juspodivm. 2020. p. 62.

[5] Art. 109. São efeitos da condenação: I – tornar certa a obrigação de reparar o dano resultante do crime; II – a perda, em favor da Fazenda Nacional, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:   a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;  b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a sua prática.

[6] A CADH (Convenção Americana de Direitos Humanos), apesar de ter sido incorporada ao ordenamento jurídico interno em 1992 (Decreto n. 678/1992), ou seja, antes da EC n. 45/2004, possui status supralegal.

[7] BRASIL, Câmara dos Deputados. Relatório da Subemenda Substitutiva Global inicial ao

Projeto de Lei nº 9.432, de 2017. Comissão de Constituição e Justiça. Deputado General Peternelli. 31. out. 2019. Disponível em: < https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1828938&filename=Tramitacao-PL%209432/2017>. Acesso em 16. set. 2023.

[8] BRASIL, Câmara dos Deputados. PARECER ÀS EMENDAS DE PLENÁRIO AO PL Nº 9.432, DE 2017. Comissão de Constituição e Justiça. Deputado General Peternelli. 17. fev. 2022. Disponível em: < https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=2136522&filename=Parecer-CCJC-2022-02-17>. Acesso em 16. set. 2023.

[9] BRASIL, Câmara dos Deputados. Emenda 18 ao Projeto de Lei nº 9.432, de 2017. Comissão de Constituição e Justiça. Deputado Subtenente Gonzaga. 16. fev. 2022. Disponível em: < https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=2136204&filename=EMP+18+%3D%3E+PL+9432/2017>. Acesso em 16. set. 2023.

[10] STF, HC 84412, 2ª Turma, rel. min. Celso de Mello, j. 19/10/2004.

[11] STF, HC 84412, 2ª Turma, rel. min. Celso de Mello, j. 19/10/2004.

[12] STF – HC: 118430 RJ, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 13/05/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-102 DIVULG 28-05-2014 PUBLIC 29-05-2014.

STM. APELAÇÃO nº 0000094-29.2012.7.10.0010. Relator(a): Ministro(a) LUIS CARLOS GOMES MATTOS. Data de Julgamento: 26/08/2014, Data de Publicação: 10/09/2014.

TJM/MG. 2ª Câmara. Apelação. Processo n. 0000039-58.2009.9.13.0002. Revisor e relator para o acórdão: Juiz Fernando Armando Ribeiro. Relator: Juiz James Ferreira Santos. j: 28/11/2013. p: 06/12/2013. Decisão: Majoritária.

[13] GALVÃO, Fernando. Direito Penal Militar: Teoria do Crime. 5.ed. Belo Horizonte/São Paulo: D´Plácido. 2022. p.306-307.

[14] MASSON, Cléber. Direito Penal: Parte Geral (arts. 1º a 120). 17.ed. Rio de Janeiro: Método. 2023. p. 45.

[15] MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 9. ed. Rio de Janeiro: Método, 2021. p. 15.

[16] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Geral (arts. 1º ao 120). 8.ed. Salvador: Juspodivm. 2020. p. 100.

^[17] MASSON, Cléber. Direito Penal: Parte Geral (arts. 1º a 120). 17.ed. Rio de Janeiro: Método. 2023. p. 47.

^[18] STF, HC 104467, 1ª Turma, rel. min. Cármen Lucia, j. 08/02/2011.

[19] MASSON, Cléber. Direito Penal: Parte Especial (arts. 213 a 359-T). 13.ed. Rio de Janeiro: Método. 2023. p. 114. apud NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 10. ed. São Paulo: RT. 2010. p. 942.

[20] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2024. p. 15.

[21] LINDB: Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

[22] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Geral (arts. 1º ao 120). 8.ed. Salvador: Juspodivm. 2020. p. 61-64.