Para que haja legítima defesa é necessário que uma agressão seja iminente – agente aponta e/ou saca a arma – ou atual – agente que está atirando. Que fique muito claro que não é necessário esperar atirar para atirar em legítima defesa. Se houver situação de risco iminente, que está para ocorrer, está autorizado o uso da força!

Diante disso, um infrator armado que acabou de roubar uma pessoa e vira de costas para fugir, pode ser alvejado? É possível se falar que o perigo é iminente? 

Veja o cenário: um sujeito aponta a arma para uma pessoa, rouba os bens e vira de costas para sair do local. A vítima encontra-se apavorada, abalada, com medo de ser morta a qualquer momento. Não se sabe se o infrator vai virar para trás e atirar na vítima. 

Nesses casos é importante discutir a diferença entre TIRO NAS COSTAS E TIRO PELAS COSTAS. 

O disparo nas costas ocorre quando o indivíduo sofre um tiro nas costas em uma situação de luta, como o agente que aponta a arma para trás ou atira e é alvejado nas costas, ou se o agente aponta a arma para uma pessoa e outra atira nas costas. O disparo pelas costas ocorre quando o indivíduo é pego desprevenido, não há situação de risco para quem atira e a vítima é pega de surpresa, o que pode caracterizar o crime de homicídio qualificado mediante recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido. 

Voltando à pergunta, vai depender muito do caso concreto.

Quando a vítima é assaltada e toma a decisão de atirar, é tudo muito rápido e o infrator, ao roubar o celular ou moto, por exemplo, e se virar de costas para se retirar do local, pode coincidir com o tempo que o policial decidiu, pegou a arma e acionou o gatilho, vindo o tiro a pegar nas costas ou na lateral do infrator. Tudo isso ocorre em frações de segundo em meio a um momento crítico, de pavor e perturbação de ânimo. Neste caso entendo que haverá legítima defesa.

Agora, se o infrator roubou os bens e se retirou do local sem que houvesse mais riscos para a vítima, dificilmente será aceita a alegação jurídica de legítima defesa, em que pese eu acreditar que em eventual júri o policial seria absolvido.

O art. 45, parágrafo único, do Código Penal Militar prevê que “Não é punível o excesso quando resulta de escusável surpresa ou PERTURBAÇÃO DE ÂNIMO, em face da situação.” Trata-se do excesso escusável, que no Código Penal Militar possui previsão legal e no Código Penal Comum é tratado como inexigibilidade de conduta diversa. Ou seja, no caso concreto deve ser avaliado se havia medo, temor, susto, ou uma situação emocional que exclua a punição pelo último disparo.

Art. 45. O agente que, em qualquer dos casos de exclusão de crime, excede culposamente os limites da necessidade, responde pelo fato, se este é punível, a título de culpa.

Parágrafo único. Não é punível o excesso quando resulta de escusável surpresa ou perturbação de ânimo, em face da situação.