Rodrigo Foureaux

O crime de violação de domicílio (art. 150 do CP) tem por finalidade proteger a intimidade (art. 5º, X, da CF), a vida privada, o direito à paz, ao sossego, à tranquilidade como decorrência da inviolabilidade domiciliar, que é um direito fundamental (art. 5º, XI, da CF).

 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;         (Vide Lei nº 13.105, de 2015) (Vigência)

O art. 150, § 4º, I, do Código Penal afirma que a expressão “casa” compreende qualquer compartimento habitado, que significa qualquer espaço destinado à ocupação humana, como casas, apartamentos, quartos de hotel e de motel, barcos, boleia de caminhão, abrigo debaixo de pontes e viadutos etc.

Nesse sentido, tendo em vista o bem jurídico tutelado (privacidade) e que um compartimento desabitado não é considerado “casa” para fins violação de domicílio, caso um agente adentre, sem autorização, em uma casa desabitada, como uma que não tem morador e está à venda, não haverá crime de violação de domicílio.

E não haverá nenhum crime? Depende.

O simples ingresso na casa desabitada, por si só, não é crime! Ocorre que a depender do caso concreto poderá ocorrer algum crime contra o patrimônio, como furto, dano e esbulho possessório (art. 161, § 1º, II, do CP).

Art. 161 – Suprimir ou deslocar tapume, marco, ou qualquer outro sinal indicativo de linha divisória, para apropriar-se, no todo ou em parte, de coisa imóvel alheia:

§1º – Na mesma pena incorre quem:

II – invade, com violência a pessoa ou grave ameaça, ou mediante concurso de mais de duas pessoas, terreno ou edifício alheio, para o fim de esbulho possessório.

Para que haja o crime de esbulho possessório a invasão deve ocorrer mediante violência à pessoa ou grave ameaça ou mediante concurso de pelo menos três pessoas e devem ter o fim de tomar a posse para si (esbulho possessório), não caracterizando o crime o simples ingresso na propriedade alheia.

Caso a invasão, ainda que haja somente um agente, ocorra com o fim de esbulho possessório, a uma casa que seja financiada pelo Sistema Financeiro da Habitação, o crime será o previsto no art. 9º da Lei n. 5.741/71. Em se tratando de invasão, com a intenção de ocupar, terra da União, dos Estados ou dos Municípios, ainda que seja um agente, o crime será o previsto no art. 20 da Lei n. 4.947/66.

Lei n. 5.741/71

Art . 9º Constitui crime de ação pública, punido com a pena de detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa de cinco a vinte salários mínimos, invadir alguém, ou ocupar, com o fim de esbulho possessório, terreno ou unidade residencial, construída ou em construção, objeto de financiamento do Sistema Financeiro da Habitação.

§1º Se o agente usa de violência, incorre também nas penas a esta cominada.

§2º É isento da pena de esbulho o agente que, espontaneamente, desocupa o imóvel antes de qualquer medida coativa.

§3º O salário a que se refere este artigo é o maior mensal vigente no País, à época do fato.

Lei n. 4.947/66

Art. 20 – Invadir, com intenção de ocupá-las, terras da União, dos Estados e dos Municípios:

Pena: Detenção de 6 meses a 3 anos.

Nota-se que em todos os casos deve haver a intenção de ocupar o imóvel e não caracteriza o crime de esbulho possessório o simples fato de entrar.

Então quer dizer que está liberado? Pode entrar em casa desabitada que a polícia nada pode fazer? Certo? NÃO!

Cada caso deverá ser analisado para saber se houver o início da execução de um crime contra o patrimônio, como o furto, ocasião em que a polícia poderá prender por tentativa de furto.

A tentativa ocorre quando crime não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. São seus elementos: início da execução; não consumação; circunstâncias alheias à vontade do agente.

Somente haverá tentativa caso o agente tenha iniciado a execução do verbo núcleo do tipo que no caso do furto é o verbo subtrair. Adota-se no Brasil a teoria objetivo-formal ou lógico-formal, segundo a qual o ato executório começa quando o agente inicia a prática do verbo núcleo do tipo.

Assim, para que possa se falar em tentativa, o agente tem que ter iniciado a prática de subtrair, o que pode ser constatado pela polícia no local, ao verificar que o agente, dentro da casa, já pegou alguns objetos ou seja flagrado levando a mão para subtrair um objeto.

Deve-se destacar que os atos preparatórios, por si só, não são puníveis, salvo se  o ato preparatório, por si só, for crime, como comprar uma arma ilegal (porte ou posse ilegal de arma de fogo) para matar (homicídio) e adentrar a uma casa habitada (violação de domicílio) para furtar (crime de furto).

Portanto, caso um agente adentre a uma casa desabitada, como uma que está à venda, mas não tinha por finalidade furtar, mas somente fazer suas necessidades ou dormir, não haverá a prática de crime. E a polícia nada poderá fazer? Entendo que nesses casos deva contatar o proprietário para que este possa valer-se do desforço imediato (arts. 1.210, § 1º, e 1.224, ambos do Código Civil), que consiste na autoproteção de seu imóvel. Isto é, o proprietário de um imóvel pode expulsar uma pessoa que adentre ao seu imóvel utilizando-se da força moderada, ainda que não haja autorização judicial, desde que atue tão logo saiba que seu imóvel foi invadido. Nesses casos, caberá à Polícia Militar dar o apoio necessário para retirar o invasor.

Código Civil

Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.

§1º O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.

§2º Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.

Art. 1.224. Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido.

Acerca do desforço imediato, observe o julgado abaixo:

AÇÃO PENAL PRIVADA. CRIMES DE DANO (ART. 163, CP) E ESBULHO POSSESSÓRIO (ART. 161, § 1º, II, CP). DEMANDA DE NATUREZA POSSESSÓRIA. INEXISTÊNCIA DE DOLO. ATIPICIDADE PENAL DA CONDUTA. 1- Não configura o crime de esbulho ou de dano a conduta de quem age com desforço possessório na defesa da posse de imóvel, na crença de estar agindo restaurando ou aviventando limites de sua propriedade, porque ausente o dolo de dano a bem alheio, do mesmo modo que o de turbação ou esbulho possessório, eis que este exige a finalidade específica de agir para o fim de esbulho possessório . E sem dolo não há crime. 2- Conduta amparada no permissivo legal do art. 1.210, § 1º, do CC, segundo o qual o possuidor turbado ou esbulhado poderá manter-se ou restituir-se da posse por sua própria força, respeitada a limitação legal da ação imediata e da proibição de excesso. RECURSO IMPROVIDO. ( Recurso Crime Nº 71008290363, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Luis Gustavo Zanella Piccinin, Julgado em 25/03/2019).

TJ-RS – RC: 71008290363 RS, Relator: Luis Gustavo Zanella Piccinin, Data de Julgamento: 25/03/2019, Turma Recursal Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 09/04/2019.

Caso o órgão policial não consiga contato com o proprietário, a polícia poderá atuar de acordo com a vontade presumível do proprietário, à semelhança do que ocorre em uma gestão de negócios (art. 861 do CC). Na gestão de negócios há a atuação de uma parte sem que tenha recebido autorização daquele em nome do qual atua. A parte que atua, sem autorização, age de acordo com o interesse e vontade presumível do proprietário. Por óbvio, o comum é que as pessoas não querem que suas casas, ainda que sem moradores, sejam invadidas.

Art. 861. Aquele que, sem autorização do interessado, intervém na gestão de negócio alheio, dirigi-lo-á segundo o interesse e a vontade presumível de seu dono, ficando responsável a este e às pessoas com que tratar.

Assim, a Polícia Militar poderá retirar o invasor que tenha entrado para dormir ou fazer suas necessidades da casa desabitada, confeccionar Boletim de Ocorrência por ilícito civil, deixar de conduzir o invasor para a Delegacia, já que não houve crime, liberá-lo no local e adverti-lo que não deverá entrar mais na casa e, em caso de descumprimento da ordem, prendê-lo por desobediência.