De início, destaco que o STJ decidiu pela impossibilidade (RHC 51.531-RO), mas em outra ocasião permitiu em casos excepcionais (RHC: 76324-DF).

Para o STJ, a alegação de que o agente autorizou a polícia acessar o celular deve ser comprovada, à semelhança do que ocorre com a alegação de autorização de acesso à residência. Não havendo provas nos autos da voluntariedade do agente, as informações colhidas do celular do acusado devem ser consideradas ilícitas.^[1]

Por sua vez, o acesso a dados de celular abandonado em via pública afasta a ilicitude das provas obtidas.  ^[2]

Sinteticamente, o acesso a aparelhos celulares de presos em flagrante delito deve ser permitido por diversas razões:

a) Os direitos fundamentais não podem ser utilizados para a salvaguarda de práticas ilícitas;

b) No caso não se deve falar em um direito absoluto como forma de vedar o acesso da polícia às conversas criminosas contidas em aplicativos no celular, em razão do interesse público em detrimento do interesse individual;

c) O STF autoriza que os presídios acessem, por meio de agentes penitenciários, as cartas destinadas aos presos, em uma situação de normalidade. Com maior razão, deve-se permitir que o policial acesse as conversas contidas em aplicativos nos celulares de presos, por não haver uma situação de normalidade, mas sim excepcional de flagrante delito;

d) O STF decidiu que o art. 5º, XII , da Constituição Federal protege a comunicação de dados e não os dados já armazenados;

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;         (Vide Lei nº 9.296, de 1996)

e) A Constituição Federal permite que em situações extremas haja uma relativização dos direitos fundamentais, como a privação da liberdade em caso de crime e a possibilidade de se ingressar em domicílio nos casos de flagrante delito, razão pela qual deve haver a possibilidade de acessar aplicativos de conversa em celulares, pelo mesmo fundamento que a Constituição possibilita ao acesso a residência nas hipóteses de flagrante delito;

f) O avanço da tecnologia que resguarda os direitos fundamentais deve ser acompanhando de uma interpretação progressiva, visando conceder uma interpretação à Constituição e às leis de acordo com a realidade e as exigências sociais, sem, contudo, ferir direitos fundamentais, em uma ponderação de valores;

g) O art. 244 do Código de Processo Penal autoriza a busca pessoal, sem mandado, quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de papéis que constituam corpo de delito. O conceito de “papéis” deve ser visto de acordo com a realidade atual, na medida em que este artigo data de 1941, de forma que possa abranger “papéis” digitais, incluindo-se aí o conteúdo de conversas eletrônicas pregressas à prisão em flagrante;

 Art. 244.  A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

h) O art. 6º, III, do Código de Processo Penal prescreve que logo que a autoridade policial tiver conhecimento da prática da infração penal, deverá colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;

Art. 6^o  Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:

III – colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;

i) Muitas situações de prisões em flagrante exigem o imediato acesso ao celular do preso para que se verifique no aplicativo de conversas informações e provas do crime praticado, o que poderá resultar em novas prisões em flagrante, bem como preservar as provas, dada a impossibilidade de se pleitear na justiça, imediatamente, a autorização judicial, enquanto os policiais estão na rua com o preso e o celular em mãos, somado à possiblidade de terceiros entrarem no aplicativo de conversa online, como o Whatsapp Web, e apagarem todo o registro das conversas;

j) O acesso ao celular não poderá ser forçado, na medida em que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo (art. 5º, LXIII, da CF e art. 8º, §2º, alínea “g”, do Pacto de San José da Costa Rica), razão pela qual os policiais devem conseguir acessar, quando for o caso de extrema urgência, por contar própria.

 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

ARTIGO 8

Garantias Judiciais

2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

g) direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada; e

Constituem situações excepcionais que autorizam o acesso sem decisão judicial:

1. É lícito o acesso à agenda de celular apreendido pelos policiais militares sem autorização judicial. A agenda do celular não está incluída no sigilo das comunicações telefônicas e telemáticas. Desse modo, é válida a prova obtida a partir da agenda do celular do preso.^[3]
2. Apesar dos dados armazenados em dispositivos eletrônicos serem protegidos pela Constituição quanto à intimidade e vida privada, a autorização judicial determinando a busca e apreensão permite o acesso aos dados armazenados no aparelho celular apreendido e, por conseguinte, a utilização das mensagens nele encontradas, sendo prescindível nova ordem judicial.^[4]
3. Não há ilegalidade na busca domiciliar e no acesso ao celular quando o ingresso é consentido pelo acusado, filmado pelos agentes de segurança e confirmado pelo acusado em depoimento prestado perante a autoridade policial^[5];
4. As provas produzidas por intermédio do acesso dos policiais militares à agenda do celular e do registro telefônico sem prévia autorização judicial são válidas, uma vez que estes não estão incluídos na cláusula de reserva judicial.^[6]
5. Quando a materialidade do crime está incorporada ao próprio aparelho eletrônico, a autorização judicial não é necessária para acessar os dados. No caso, as provas encontradas no celular (vídeos de pornografia infantil) são válidas, mesmo sem autorização judicial para acessá-las.^[7]
6. Em regra, o acesso ao celular do suspeito pela polícia necessita de autorização judicial. Todavia, é válida a prova obtida em chamada de viva-voz quando o próprio acusado pede à polícia permissão para atendê-la.^[8]

Abaixo listamos as hipóteses em que o STJ considerou ilegal o acesso ao celular sem autorização judicial:

1. A leitura de mensagens, por policiais, que aparecem naturalmente na tela do aparelho celular bloqueado, mesmo sem a necessidade de inserir senha, configura violação de sigilo de dados, logo, é ilícita a obtenção das informações contidas nas mensagens assim como as provas produzidas que decorram dessas mensagens, uma vez que viola direito constitucional à intimidade e à vida privada do indivíduo^[9];
2. É ilícita a prova obtida de dados constantes de aparelho celular e de chip, recolhidos da residência do réu, por perícia determinada pela autoridade policial, sem autorização judicial. Não há ilegalidade na busca domiciliar quando se origina de cumprimento de ordem de prisão, corroborada pela confissão do acusado de armazenamento de drogas na residência^[10];
3. Na ocorrência de autuação de crime em flagrante, ainda que seja dispensável ordem judicial para a apreensão de telefone celular, as mensagens armazenadas no aparelho estão protegidas pelo sigilo telefônico, que compreende igualmente a transmissão, recepção ou emissão de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por meio de telefonia fixa ou móvel ou, ainda, por meio de sistemas de informática e telemática^[11];
4. É ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos (“WhatsApp”), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados armazenados no telefone móvel^[12];
5. Ausentes quaisquer das hipóteses que permitissem excepcionar a inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas, não poderiam os agentes de segurança pública haverem acompanhado em “viva voz” a comunicação do réu ou, ainda, orientado o corréu a marcar encontro, circunstâncias que impingem nítida mácula às provas por esse meio colhidas e a todas as que delas derivaram;^[13]
6. É ilícito o acesso de policiais ao celular do abordado mediante a utilização de senha quando não houver prova de que o acesso foi voluntário e o acesso é protegido constitucionalmente exigindo decisão judicial. É ilícita a busca domiciliar motivada a partir do acesso ao celular do preso que foi realizado sem ordem judicial ante a ausência de fundadas razões;^[14]
7. É ilícita a prova obtida por meio do acesso ao celular do réu por policial que se passa por ele em ligação sem prévia autorização judicial. Os dados armazenados nos aparelhos celulares – envio e recebimento de mensagens via SMS, programas ou aplicativos de troca de mensagens, fotografias etc. –, por dizerem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, são invioláveis, nos termos em que previsto no inciso X do art. 5º da Constituição Federal, só podendo, portanto, ser acessados e utilizados mediante prévia autorização judicial, com base em decisão devidamente motivada que evidencie a imprescindibilidade da medida, capaz de justificar a mitigação do direito à intimidade e à privacidade do agente.^[15]
8. A obtenção de fotografia contida no celular do agente exige prévia autorização judicial;^[16]
9. É ilícita a prova obtida por policiais que obrigam o agente a colocar o celular no “viva-voz” para ouvir a conversa com terceiro;^[17]
10. É ilícita a conduta policial consistente em atender ligação do agente, sem autorização, e por ele se passar para fazer a negociação de drogas e provocar o flagrante;^[18]

Assim, de forma didática, tenho que são necessários os seguintes pressupostos para que a polícia acesse um aplicativo de conversas:

1. o agente tenha sido preso em flagrante; 
2. a natureza do crime praticado é compatível com a realização de conversas sobre o crime através de aplicativos; 
3. Deve haver uma situação de urgência, devidamente justificada por escrito; 
4. A polícia tenha acesso ao aplicativo sem que haja qualquer coação ao preso; 
5. O acesso deverá ser fundamentado por escrito e, sempre que possível, filmado, de forma que seja possível verificar quais conversas o policial teve acesso e o que foi lido; 
6. Deve-se cessar a conexão com a internet.
   

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^[1] STJ, AgRg no RHC n.154.529/RJ relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 14/12/2022.

^[2]              STJ – AgRg no AREsp n. 1.573.424 – SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca , Quinta Turma, julgado em 9/9/2020, DJe de 15/9/2020.

^[3] STJ. REsp n. 1.782.386/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020.

^[4] STJ. RHC n. 77.232/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 3/10/2017. Decisão unânime.

^[5] STJ. HC n. 760.900/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 11/10/2022. Decisão unânime.

^[6] STJ, AgRg no REsp n.1.853.702/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 30/6/2020.

^[7] STJ. AgRg no HC n. 656.873/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/11/2021.

^[8] STJ. AgRg no HC n. 544.099/ES, relator Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do Tj/pe), Quinta Turma, julgado em 10/3/2020.

^[9] STJ, AgRg no AREsp n.º 2340362/ MG , relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 14/8/2023.

^[10] STJ. AgRg no HC n. 883.105/MG, 5ª Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j.10/6/2024. Decisão unânime.

^[11] STJ. RHC n. 67.379/RN, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/10/2016. Decisão unânime.

^[12] STJ. HC 588.135/SP, 5ª Turma, Rel.  Ministro  Reynaldo  Soares  da  Fonseca,  j. 8/9/2020. Decisão unânime.

^[13] STJ. AgRg no REsp n. 1.815.779/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 4/12/2023. Decisão unânime.

^[14] STJ. HC n. 767006, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, p. 22/11/2023. Decisão Monocrática.

^[15] STJ. HC n. 542.293/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 17/12/2019. Decisão unânime.

^[16] STJ, AgRg no AgRg nos EDcl no Resp  n. 1842062/RS, relator Ministro Felix Fischer julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020.

^[17] STJ, REsp N.º 1.630.097/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, Julgado em 18/4/2017, Dje de 28/4/2017.

^[18] STJ, HC n. 1511.484/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, julgado em 15/8/2019, DJe de 29/8/2019.