Leonardo Araújo
– Lei 9.455/97 – Lei de tortura
Nossas forças policiais, detentoras do uso da força legal, são constantemente acusadas de tortura, sofrendo o Brasil inúmeras punições e recomendações, inclusive de tribunais internacionais. A importância do assunto se dá pela garantia da legalidade, dever inerente aos agentes operacionais, bem como na defesa de falsas acusações, por vezes, oportunistas, denegrindo a imagem institucional dos órgãos policiais, causando inúmeros reflexos no combate à criminalidade.
Art. 1º Constitui crime de tortura:
O bem juridicamente tutelado, de maneira imediata, é a dignidade da pessoa humana, bem como sua integridade física e psíquica; secundariamente, a vida e até mesmo a liberdade individual, uma vez que, para o cometimento de tortura, esta sofrerá direta restrição. Como sujeito ativo, podemos ter qualquer pessoa, caracterizando a figura como crime comum. Defendo ser levado em consideração as agravantes legais especiais, relativas ao sujeito ativo, agravando a conduta se cometida por funcionário público. No tocante ao sujeito passivo, a vítima poderá ser qualquer pessoa, ressalvadas as qualificadoras de proteção especial expostas na lei.
I – constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:
O termo “violência” deve ser interpretado como força física, contato direto ou indireto entre autor e vítima, com impacto na integridade corporal do indivíduo, não existindo grandes dificuldades de visualização de exemplos práticos. No tocante à “grave ameaça”, este ato pode ser identificado como uma violência moral, dominando a vontade da vítima.
“Causando sofrimento” — o termo, positivado na norma, torna-se interpretativo e com certo grau de subjetividade, necessitando avaliação técnica, principalmente de especialistas da área de Psicologia, levando sempre em consideração a individualização da vítima, o que representa sofrimento para um, nem sempre representa para outra pessoa.
– Policial ameaçado
É comum que policiais sejam ameaçados. Qual seria o parâmetro para definir se a ameaça foi grave e se causou ou não sofrimento? Logo, a individualidade da vítima é fator relevante no caso concreto.Se todos os policiais, que sofressem esse tipo de ação, viessem a noticiar o fato, gerando consequências no mundo jurídico, ficaria inviável a plena atuação jurisdicional.
Policial operacional, com carreira marcada pelo grande número de prisões e apreensões além de ações em áreas correcionais, passa a sofrer constantes ameaças, via telefonema anônimo, dentre outros meios, direcionadas inclusive à sua família. Não resta dúvidas de que a prática tem gravidade, causando sofrimento, devendo o autor ser responsabilizado pelo crime estudado.
Após apoio à atividade correcional em sua unidade, foi avisado, via Disque Denúncia — instrumento público de divulgação de denúncias anônimas — que determinado oficial da Polícia Militar seria assassinado. Apesar do anonimato, a situação em si configura uma grave ameaça. Na prática, medidas preventivas operacionais são tomadas sem o acionamento do Judiciário ou de qualquer órgão de persecução penal.
Policiais sofrem com a síndrome do “super-homem”; acham que nada vai acontecer a eles. Apesar desse pensamento funcionar como uma defesa, atenção nunca é demais, porque não é raro que ameaças se configurem em atentado à integridade física ou à vida do agente de segurança.
Ainda no tocante à questão interpretativa da grave ameaça e da lesão psicológica causada, é fato relevante a dificuldade da produção de conteúdo probatório, uma vez que essa modalidade criminosa não deixa vestígio aparente na vítima, dificultando o andamento da persecução penal. Ao contrário, a violência física poderá, na maioria dos casos, ser comprovada facilmente com a realização de um exame de corpo de delito, evidenciando lesões corporais na vítima, formando o conjunto probatório necessário para a devida capitulação e responsabilização do autor.
O policial deve entender que a vítima do crime de tortura nem sempre estará marcada, lesionada aparentemente, uma vez que as torturas psicológicas, bem como algumas violências físicas, não deixam qualquer vestígio. Na dúvida, encaminhe o caso à autoridade de Polícia Judiciária para instauração da devida apuração, com o apoio fundamental dos órgãos e profissionais de perícia criminal.
O elemento subjetivo é o dolo, não existindo tortura na modalidade culposa, ou seja, o agente deve ter a intenção de causar o sofrimento, sendo o momento consumativo do crime o sofrimento físico, mental, ou ambos da vítima. É irrelevante para a configuração do crime o alcance de qualquer objetivo estabelecido pelo autor. Criminosos passam a torturar comerciante a fim de que a vítima divulgue sua senha bancária, não logrando êxito. Tendo a ação frustrada pela polícia, são presos em flagrante pelo crime de tortura, mesmo sem conseguir o objetivo criminoso.
Apesar de a norma usar o mesmo verbo “constranger” presente no artigo 146, do Código Penal, já estudado neste trabalho, representando, aparentemente, a mesma ação, o crime de tortura é mais grave, distinguindo-se pelo especial fim de agir, positivado nas alíneas do inciso primeiro, que analisaremos detalhadamente a seguir. O tipo penal especial é restritivo, não é toda lesão física ou moral que será considerada tortura, a ação degradante deve possuir um objetivo específico. Estando fora dessa delimitação legal, observaremos outras violações ao ordenamento jurídico.
– Diferenciação de tortura e maus-tratos
Dúvida comum está na diferenciação entre o crime de tortura e o delito de maus-tratos, previsto no artigo 136, do Código Penal. O tipo previsto no Código Penal representa um crime de perigo. Para sua configuração, basta a exposição ao risco, sem qualquer especial fim de agir, sendo esta a principal diferença para o crime previsto na legislação especial. Os treinamentos operacionais, principalmente os militares, são caracterizados pela rusticidade, e não pode ser diferente, visto a dura realidade enfrentada por esses profissionais em seu cotidiano. Equipe de instrutores, por pura desatenção, deixa alunos expostos ao sol quente extremo, sem motivo ou necessidade aparente, causando inúmeras lesões aos instruendos. Pela ausência do especial fim de agir, tipificado no crime de tortura, a conduta será deslocada para o Código Penal, sendo analisada no crime de maus-tratos.
a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;
– “Coloca no saco”
Conhecida na doutrina como “tortura prova”, o ato tem como objetivo específico os resultados descritos no tipo, consumando o delito mesmo que um deles ou ambos não sejam alcançados pelo autor. Policial, a fim de obter informação sobre possível guarda de material ilícito, coloca um saco plástico na cabeça de conhecido criminoso, causando asfixia. O caso retratado pela produção cinematográfica nacional demonstra um exemplo da modalidade criminosa analisada. Da mesma forma, se policial, em vez de realizar o ato físico de asfixia, finge ou simula a tortura, para que parente do criminoso acredite e forneça informações relevantes, estará configurada a tortura pela modalidade psicológica, visto ser evidente que tal conduta causou danos às vítimas, mediatas e imediatas.
– Confissão forçada
O instrumento probatório da confissão, previsto no artigo 197, do Código de Processo Penal, deve ser relativizado e avaliado com base em alguns princípios, podendo ser citada a livre apreciação das provas, nunca servindo de único instrumento de condenação ou absolvição, uma vez que, no caso de vício do meio, decisões injustas serão tomadas, podendo causar mal irreparável.
Determinada autoridade com atribuição investigativa, sofrendo grande pressão popular e midiática para solucionar caso de grande apelo, somada à oportunidade de promoção pessoa e funcional, decide torturar psicologicamente suspeitos, forçando uma confissão, ameaçando os investigados de afastamento de seus familiares resultante de uma possível prisão. Às vezes, encontrar um culpado é mais fácil que encontrar a verdade, entretanto, a conduta pode configurar crime grave, devendo a autoridade ser responsabilizada e todo o ato processual produzido, no caso específico, a confissão, não terá qualquer validade jurídica.
b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;
Conhecida na doutrina como “tortura crime”, sendo configurada como uma coação moral ou física irresistível. Havendo possibilidade de resistência, poderá, dependendo do caso concreto, ser uma atenuante penal, sendo caracterizado como um exemplo de autoria mediata. Nesta modalidade de tortura, deve-se considerar o princípio da legalidade devidamente positivado em nossa Carta Magna, bem como no Código Penal. Sendo assim, qualquer ação impositiva, sem direito de opção, usando de violência física ou moral para que a vítima cometa crime comissivo ou omissivo, será caracterizada como crime de tortura.
São inúmeros exemplos práticos presentes no cotidiano policial e pouco analisado e debatido pela doutrina. Com a ineficácia do Estado em prestar a devida proteção aos seus integrantes, bem como aos seus funcionários públicos, cria-se grande fragilidade e um ambiente perfeito para a atuação criminosa, caracterizada pela proliferação de graves ameaças.
Autoridade policial responsável por exercer a fiscalização de fronteira, com a dura realidade de efetivo reduzido e logística precária, começa a ser ameaçado e passa a ser seguido e monitorado por criminosos armados, muitas vezes, quando também está acompanhado de sua família. O motivo da ameaça é que a referida autoridade prevarique, deixando de realizar atos fiscalizatórios legalmente previstos. A questão é complexa, e pergunta fundamental para tipificar a conduta é se o agente não teria opção diferente — de não ceder à pressão e cometer o crime. Para o devido julgamento, devemos levar sempre em consideração as circunstâncias do fato, e que fora da situação sempre estamos mais confortáveis.
Discussão doutrinária interessante está relacionada à possibilidade do cometimento de tortura, prevista na alínea em análise, quando o autor obriga, por ação ou omissão, o cometimento de contravenção penal, uma vez que a letra da lei utiliza o termo genérico de “conduta criminosa”. Corrente majoritária, que acompanhamos, diz ser possível pelo simples fato de não restringir a crime, resolvendo a polêmica por mera interpretação literal. Outra corrente entende, nesse caso específico, tratar a conduta como crime de constrangimento ilegal, sendo a extensão param contravenções penais um exemplo de analogia prejudicial, o que é proibido em nosso ordenamento jurídico.
Cidadão sofre grave ameaça de quadrilha especializada em “jogo do bicho”, delito previsto no artigo 58 da lei de contravenções penais, forçando-o a realização de jogo ilegal. Aquele que força o indivíduo contra sua vontade, sem dar opção de escolha, comete crime de tortura, previsto no inciso primeiro da lei estudada, independente se o fato é crime ou contravenção. Apesar de aparente rigor da interpretação, a conduta afeta diferentes bens jurídicos, tais como a tranquilidade, o livre-arbítrio, fomentando o crime e o desenvolvimento de organizações criminosas, devendo ser combatida rigorosamente.
c) em razão de discriminação racial ou religiosa;
A lei, mais uma vez, procura defender os princípios constitucionais, tais como a igualdade e a liberdade de culto e crença, fundamentais para a estabilidade social e a proteção de minorias. Assim como á regra da norma, a alínea é restritiva, não cabendo interpretações ou ampliação para as demais minorias ou grupos sociais, por mais que estes apresentem grande vulnerabilidade.
É fato que a sociedade torna-se cada vez mais intolerante, cabendo ao Estado, através de seus órgãos constituídos, realizar a devida prevenção e repressão de delitos. Não é incomum o cometimento de crimes bárbaros por motivos cada vez mais fúteis; a intolerância religiosa e racial é corriqueira em nosso país, apesar de nossa conhecida diversidade, sendo, especificamente, esses dois fatores protegidos pela norma.
– Traficante fanático religioso
Traficante, convertido à determinada religião, proíbe o culto das demais religiões em área sob sua influência, determinando o fechamento dos espaços de culto, bem como o exercício de qualquer dogma religioso diferente do que acredita, cometendo graves ameaças e, no caso de descumprimento da ordem, violência física contra os praticantes. A absurda conduta é um bom exemplo do crime de tortura previsto na alínea “b”.
II- submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter
Pena – reclusão, de dois a oito anos.
Neste inciso, observamos a chamada “tortura castigo”, de caráter punitivo ou disciplinar, sendo especificamente este caso um crime próprio, no qual o sujeito ativo é restrito, devendo ter guarda, poder ou autoridade sobre a vítima. Chegamos ao absurdo de policiais serem caçados por traficantes no Rio de Janeiro. Estes profissionais, quando descobertos, são assassinados com requinte de crueldade, passando inclusive por sessões de tortura, como diversos casos relatados. Apesar da gravidade, o exemplo citado não configura a condição em nenhuma hipótese à capitulação do inciso estudado, uma vez que não existe qualquer relação entre autor e vítima.
Nesta modalidade de tortura, o crime poderá se tornar permanente, tendo como consequência operacional relevante a possibilidade de flagrante permanente, permitindo a prisão a qualquer tempo. Bom exemplo é o do pai que tortura o filho, com o especial fim de corrigir ou castigar, realizando e repetindo tal conduta por anos.
§1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita à medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.
Figura sus generis da lei, em que o sujeito passivo é específico, caracterizado por indivíduo sob responsabilidade estatal cumprindo medida privativa de liberdade. Quanto ao sujeito ativo, vem logo à mente o agente penitenciário ou o policial que exerce tal função, mas o tipo não restringe o autor. Na prática, apesar de difícil aplicação, poderemos ver o particular sendo responsabilizado por tal conduta.
Fator importante é que no parágrafo primeiro, a letra da lei não menciona as condutas de violência nem grave ameaça, podendo, então, a conduta ser diversa, devendo gerar sofrimento à vítima, sem a necessidade de qualquer especial fim de agir, podendo, neste caso específico, representar puro sadismo do autor. Agente penitenciário, por questões pessoais, decide se vingar de presos que não acatam às suas ordens, decidindo deixá-los ao relento durante longo tempo, expostos a baixas e altas temperaturas. Nesse caso, não existe violência física ou grave ameaça, bem como nenhuma condição já estudada no inciso primeiro, mesmo assim, pela especificidade do parágrafo primeiro, estará configurada a tortura.
§2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos.
Doutrinariamente conhecida por “tortura imprópria”, omissiva ou privilegiada, uma vez que a pena é extremamente reduzida, interpretada por muitos como benevolente. É o típico caso do agente omisso, que observa o delito e, mesmo podendo agir, não o faz. É sempre importante frisar que ele tem de ter obrigatoriamente a possibilidade de agir. Sem essa condição fundamental, o delito será automaticamente afastado. Nesse caso, devido ao princípio da especialidade, não existe a necessidade da aplicação do artigo 13, parágrafo segundo, que representa a figura do garante já debatida constantemente neste trabalho.
– Fazer “vista grossa”
No caso específico dos agentes que têm o dever de apurar, observamos outra modalidade de crime próprio. Oficial da Polícia Militar, encarregado de Inquérito Policial Militar (IPM), recebe denúncia de que equipe de sua confiança estaria torturando criminosos com o objetivo de obter informações relevantes. Mas pela amizade e respeito aos longos anos de combate juntos, decide não apurar o fato. Tal prática enseja na conduta delitiva analisada, sendo um bom exemplo de corporativismo negativo.
Já no caso de um “recruta” que, em seu primeiro serviço com a equipe operacional de sua unidade, observa em local ermo tortura de elemento preso em flagrante, por mais que o procedimento correto seja dar voz de prisão à equipe, tentando evitar tal ato, na prática, a conduta não é tão simples quanto parece, devendo-se sempre levar em consideração a possibilidade de agir. No exemplo citado, qualquer interferência representaria risco ao agente e uma ameaça direta à impunidade dos antes companheiros e agora criminosos, sendo a melhor saída a realização de notícia crime, em momento oportuno.
Por fim, este inciso é entendido como exceção pela maioria dos estudiosos da doutrina. Segundo interpretação, a tortura omissiva não deve estar revestida de hediondez, ficando de fora da maior reprimenda imposta pela lei especial.
§3º Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de oito a dezesseis anos.
O parágrafo terceiro prescreve a figura qualificada do crime de tortura, apresentando a característica de preterdolo, resultado final diverso do pretendido. A primeira confusão que surge é no tocante à distinção entre o tipo analisado e o crime de homicídio qualificado pela tortura. A resolução da questão é simples, deve-se sempre analisar o dolo do autor. Se ele tinha desde o início a intenção de matar e torturou por puro sadismo, a conduta vai para o Código Penal, entretanto, se ele queria torturar e, devido à violência empregada, a vítima morre, traremos a análise para a legislação especial.
Policial coloca traficante no saco, visando buscar informações do paradeiro de assassinos de companheiros. Após várias sessões de sufocamento, a vítima vem a falecer. Para a devida capitulação penal, deve ser analisada a intenção do policial, se era matar ou torturar, sendo a morte uma consequência inesperada ou previsível. A questão relevante ainda no exemplo é a existência ou não de dolo eventual, ou seja, se o agente assumiu o risco do resultado, sendo ele previsível, sendo a questão extremamente interpretativa e de difícil aplicação ao caso concreto.
A possibilidade da aplicação conjunta da figura privilegiada qualificada é alvo de polêmica entre os estudiosos do Direito. Como a norma não restringe diretamente a condição, entendemos ser perfeitamente aplicável no caso concreto. Oficial da Polícia Militar encontra-se em seu gabinete, escuta gemidos de dor no alojamento ao lado, se omite e nada faz para impedir ou até mesmo verificar o que ocorre. Neste caso, ocorria uma sessão de tortura em que a vítima morre, sendo esse um exemplo de tortura qualificada privilegiada.
§4º Aumenta-se a pena de um sexto até um terço:
I – se o crime é cometido por agente público;
Agentes públicos necessitam de garantias e maior reprimenda quando do cometimento de crimes, uma vez que suas condutas representam o Estado, sendo este inciso um dentre vários exemplos de majoração penal aos servidores dentro de nosso ordenamento. É fato que os policiais operacionais, que estão mais expostos no combate à criminalidade, merecem maior proteção por parte do legislador, devendo a norma ser alterada, acompanhando o raciocínio empregado recentemente no Código Penal, onde homicídio cometido contra policiais ou seus familiares é considerado qualificado, sendo uma sugestão o acréscimo na norma de cometidos por e “contra” agentes públicos.
– Aplicação “legal” de tortura
Assunto extremamente polêmico, discutido em todo mundo, é a utilização legal de instrumento tão gravoso em casos de extrema necessidade. O Direito tem como função regular conflito de bens e interesses, usando sempre como base o bom senso e, especificamente no Direito Penal, o estado de necessidade, mensurando os bens jurídicos, sobressaindo o de maior relevância em detrimento do outro, na impossibilidade de coexistência.
São vários exemplos em que o assunto é discutido, destacando-se as questões relativas ao terrorismo. Imaginemos que integrante de célula terrorista seja capturado na iminência de um ataque. Tentando evitar o acontecimento trágico, agentes públicos utilizam-se da tortura para colher informações e localizar artefato explosivo ativado. No exemplo, temos o confronto de bens jurídicos, caracterizado pela vida de inúmeras pessoas e a integridade física do preso, não restando dúvidas sobre a prevalência dos bens em conflito. Jamais defendendo a prática de tortura, o que deve ser levado em consideração é a eficiência do ato, se uma pessoa sob agressão física ou psicológica, fornece informações relevantes.
Em nosso país não é uma realidade atividades regulares de grupos terroristas. Entretanto, outros crimes graves e de grande repulsa levam ao questionamento da utilização ou não da prática legal de tortura. No crime de extorsão mediante sequestro, integrante de quadrilha é capturado. Sabendo-se que vítima encontra-se em risco de vida, agentes decidem torturar o preso para obter a localidade do cativeiro, salvando uma vida. O exemplo repete o conflito de bens do caso anterior, sendo este o argumento dos defensores desta prática em caráter excepcionalíssimo.
Em sentido oposto, deve ser considerado que a tortura historicamente é uma das maiores máculas da sociedade, seja quando realizada pela Igreja, pelas diferentes ditaduras e, principalmente, contra as minorias. Apesar de nos dias atuais ainda ocorrer tal prática, a sociedade alcançou inúmeros progressos, podendo ser destacada a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, base de nossa Constituição Federal. Logo, a questão principal é se a permissão da tortura legal não seria um retrocesso a essas conquistas civilizatórias, quais seriam os limites do uso, como seria a regulamentação. Essas dúvidas permanecem nas diversas sociedades organizadas mundo afora. Por fim, é importante destacar que no Brasil a prática de tortura “legal” não apresenta qualquer amparo jurídico.
II– se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos;
Figura protetiva a grupos considerados mais sensíveis, sendo uma realidade em nosso ordenamento jurídico e na política criminal brasileira, repetida em diversas leis em vigor no país, se justificando pela dificuldade ou até mesmo a impossibilidade de defesa destas vítimas.
III– se o crime é cometido mediante
A questão é óbvia, uma vez que, neste caso, existe a violação de mais de um bem jurídico, além da integridade física e metal da vítima, que tem seu direito de liberdade cerceado, devendo este ter duração relevante, uma vez que, para o cometimento de vários crimes, esse direito é lesado temporariamente, sem relevância jurídica.
§5º A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada.
De acordo com o parágrafo quinto, o funcionário que comete este crime poderá ser demitido, excluído do serviço público. Segundo entendimento recente do Superior Tribunal Federal, estes efeitos penais são automáticos, não existindo a necessidade de especificação em sentença condenatória, uma vez que a lei já trata a questão de maneira direta e objetiva.
– Perda do cargo para policiais
Esta penalidade é um exemplo de efeito penal. Na esfera administrativa, nem sempre, como já comentado anteriormente, as penas restritivas de liberdade são as mais gravosas. Em termos práticos, no caso dos funcionários públicos e, principalmente os policiais, a perda do cargo acarreta inúmeros prejuízos, sejam financeiros ou até mesmo no âmbito de segurança.
A atividade policial é muito específica, uma vez que o poder público apresenta a exclusividade na prestação desse serviço; os assuntos aprendidos nas escolas de formação são, na maioria das vezes, restritos ao serviço público, inviabilizando a utilização dos conhecimentos na atividade privada e a característica de dedicação exclusiva, além das altas cargas de trabalho que dificultam a formação desses profissionais em outra área.
Policial excluído da corporação pelo crime de tortura apresentava grande dificuldade de reinserção no mercado de trabalho, além de viver sobre constante risco, visto que, com a perda do cargo, perdem-se todas as prerrogativas funcionais, inclusive o porte de arma, inviabilizando a proteção individual contra todos os inimigos feitos durante a carreira. O crime é grave e deve sempre ter uma pena à altura, sendo esse o motivo de conscientização da atuação profissional, respeitando os parâmetros legais pelos agentes operacionais.
§6º O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.
Pela gravidade e repulsa da conduta, o legislador aboliu qualquer benefício aos autores deste tipo de delito.
§7º O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.
O parágrafo sétimo apresenta grande discussão no mundo jurídico. Estudando a lei 8.072 de 1990, que regula os crimes hediondos, observa-se o posicionamento de nossos tribunais superiores vetando a aplicação obrigatória do início do cumprimento de pena em regime fechado.
A inconstitucionalidade é defendida sob o argumento de violação dos princípios da fundamentação das decisões judiciais e de individualização da pena. Entretanto, entendimento recente sustenta que, devido à especialidade da lei, o artigo em questão poderá ser aplicado perfeitamente. Apesar das divergências inerentes ao caso e importantes para o desenvolvimento do Direito, deve-se levar em consideração o grau de repulsa social relativa a este crime, existindo a necessidade de punição diferenciada para os autores de conduta tão lesiva ao ordenamento jurídico e a paz social.
– Lei 10.826, decretos 5.123 e 3.665, regulamentação de arma de fogo
Com os altos índices criminais e a periculosidade dos criminosos, as armas tornaram-se os principais instrumentos para o cometimento de crimes caracterizados por violência ou grave ameaça, o que fez o legislador, de maneira justa, controlar e restringir de maneira mais rigorosa o acesso a este tipo de equipamento. Arma de fogo, com definição bem simplificada, é toda coisa ou objeto capaz de produzir morte ou provocar lesão grave, podendo caracterizar uma infinidade de objetos. O foco de nosso estudo serão as armas de fogo, ou seja, aquelas que, através da combustão e expansão de gases resultantes da queima de material propelente, lançam projéteis com alta velocidade, causando danos a qualquer anteparo, inclusive ao corpo humano.
Reforçando o principal argumento do livro, na lei estudada observa-se claramente que a norma não acompanha a realidade operacional dos fatos, deixando os policiais operacionais desprotegidos juridicamente, bem como os usuários do serviço de segurança pública.
– Evolução do poder bélico do crime
Fazendo uma breve volta no tempo, lembrando do início de carreira, a maior preocupação operacional e risco para as equipes era a utilização por parte dos criminosos de fuzis de guerra. Em resposta, o poder público adquire viaturas blindadas, denominadas popularmente de caveirão, aumentamos também a proteção dos coletes para o nível 3, com capacidade para segurar impacto de projéteis de grande velocidade. Como o crime não para, começaram os ataques com granadas improvisadas e defensivas, caracterizadas pela produção de estilhaços diretos, equipamentos que as forças policiais não possuem até os dias atuais. Como medida de segurança, foram adotadas a intensificação da conduta de patrulha e técnicas de minimização de dano contra artefatos explosivos.
Como nada é tão ruim que não possa piorar, o criminosos iniciaram ataques com a utilização de equipamentos ópticos, mais especificamente “lunetas” de grande aumento, efetivando tiros mais precisos contra as equipes policiais, agravando o risco por supressores de ruído, equipamentos raros nas forças de segurança de ponta brasileiras. Como resposta, medidas táticas são adotadas como, por exemplo, o uso de armamento de emprego coletivo, como metralhadoras, o que já é corriqueiro pelos traficantes. A novidade é a utilização do calibre ponto 50, antiblindagem, usado com mais frequência por criminosos, algo extremamente complexo pelo nível de risco, mudando totalmente os protocolos operacionais das forças policiais.
De fato, o poder público está quase sempre atrás do crime em matéria de logística e, principalmente armamento. Este atraso custa caro para os servidores da área de segurança. Especificamente, em relação à matéria legislativa e atualização de normas, a última alteração relevante ocorreu através da lei 13.497, de 2017, tornando hediondo o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito. A importante evolução tem impacto direto, principalmente no tocante à progressão de regime. Entretanto, os policiais operacionais, apesar da importante alteração, não sentem o impacto direto, visto que, na prática, o criminoso não deixará de atacar e atirar pelo simples agravamento da norma, uma vez que este problema é sistêmico, devendo serem tomadas medidas em diferentes ramos do poder público.
Analisando o dispositivo jurídico, não se encontra definição de arma de fogo, muito menos a subdivisão usada na lei entre armas de porte, uso permitido ou restrito. Este conceito é fundamental para o operador primário do Direito, visto que a diferenciação do armamento muda a capitulação dos crimes e, consequentemente, a reprimenda estatal, estando disponível nos decretos legislativos diretamente relacionados, reforçando a importância da ampliação do estudo.
O Estatuto do Desarmamento, nome popular da norma, relacionado ao contexto social de promulgação da lei que, tecnicamente, deveria ser intitulada como lei de armas, é um bom exemplo de norma penal em branco, ou seja, precisa de outro dispositivo legal explicando e pormenorizando, dando as devidas definições expostas na lei geral. Neste caso específico, podemos citar os decretos 5.123-04 e 3.665-00, esclarecedores das dúvidas relacionadas ao assunto. Neles, encontraremos a definição de arma, bem como a explicação da subdivisão entre os termos restritos e permitidos, dentre outras questões relevantes.
Partindo da premissa de que quanto menos armas em circulação menor seria a quantidade de crimes violentos, foi promulgada a lei 10.826, de 2003, sendo atualizada por outras diversas normas, sendo regulamentada pelo decreto 5.123, do ano de 2004. Sem entrar no mérito da eficiência e eficácia da norma, questão extremamente polêmica, discutiremos, seguindo a linha do trabalho, os principais artigos e suas consequências legais e operacionais aos policiais, seja como utilitários do equipamento, pelo denominado porte direto, ou na grande quantidade de condução de ocorrências envolvendo armas de fogo.
No artigo primeiro da lei, fica instituído o Sinarm, Sistema Nacional de Armas, de responsabilidade da Polícia Federal. Por questões óbvias, uma vez ser esta corporação policial a única híbrida, realizando policiamento ostensivo e judiciário de caráter nacional, padronizando os procedimentos em todo o território brasileiro.
Art. 2º Ao Sinarm compete:
No artigo segundo, estão relacionadas as competências da Polícia Federal que, na prática, é a criação, organização, difusão e deliberações de assuntos referentes à arma de fogo, sendo fundamental a leitura de todo o dispositivo aos policiais, cabendo o destaque e comentário operacional aos seguintes incisos:
VIII – cadastrar os armeiros em atividade no País, bem como conceder licença para exercer a atividade;
– “Armeiros”
Para aqueles que trabalham com este tipo de equipamento, sabem que sua manutenção não é algo simples, principalmente daquelas que extrapolam o primeiro escalão, sendo necessária a atuação de profissional altamente especializado. Conhecimento sensível, necessitando de intenso controle por parte das Polícia Federal, para que alguns destes profissionais não sejam aliciados pelo crime e realizem serviços, permitindo que grupos criminosos utilizem suas potentes armas de fogo diariamente contra a população e, principalmente, contra as forças policiais.
Não é incomum que traficantes no Rio de Janeiro utilizem armas mais modernas que as da própria polícia.Como todo maquinário, o uso constante causa desgaste e, para seu perfeito funcionamento, necessita de manutenção periódica e especializada. Durante operações, é visível que as armas dos traficantes estão em perfeito funcionamento e, apesar do intenso uso, elas não apresentam qualquer pane, devido ao trabalho de armeiros do crime.
Durante patrulhamento no complexo do Lins, mais precisamente no Morro do Gambá, ao revistar uma residência, foi encontrado um porão, farto ferramental e peças de fuzis de diversos modelos; tratava-se de uma oficina de armamento de causar inveja a qualquer Batalhão da Polícia Militar. O proprietário da residência se evadiu com a chegada da polícia, sendo confirmado pelos parentes, de maneira informal, que ele tinha servido as Forças Armadas e, após sua saída, estava atuando a serviço do tráfico.
XI – informar às Secretarias de Segurança Pública dos Estados e do Distrito Federal os registros e as autorizações de porte de armas de fogo nos respectivos territórios, bem como manter o cadastro atualizado para consulta.
– Acesso aos bancos de dados policiais
Tal inciso menciona e reforça indiretamente a importância da integração entre as diversas forças policiais do país, fato deficiente e que impacta diretamente na segurança pública. O policial da ponta precisa ter a informação em tempo real e atualizada, uma vez ser este o profissional que se depara com a ocorrência na rua. O Certificado de Registro de Arma de Fogo (CRAF), documento obrigatório previsto no artigo quinto da lei, não é suficiente, uma vez que o documento, como qualquer outro de caráter público ou particular, pode sofrer qualquer tipo de falsificação, sendo necessária a atualização e, o acesso imediato aos bancos de dados aos agentes operacionais de ponta, independente da instituição de origem.
Parágrafo único. As disposições deste artigo não alcançam as armas de fogo das Forças Armadas e Auxiliares, bem como as demais que constem dos seus registros próprios.
– Armas de fogo de militares e autoridades
As armas de fogo das Forças Armadas, bem como das polícias militares, integram um outro sistema denominado Sistema de Gerenciamento Militar de Armas (SIGMA). Logo, as armas de propriedade das corporações militares usadas em serviço, ou mesmo na folga, quando devidamente acauteladas, são cadastradas e controladas pelo Exército Brasileiro.
Hoje, basicamente, temos duas instituições, com características distintas, controlando bancos de dados diferentes, regulando o mesmo assunto: arma de fogo. A falta de integração, o fluxo de informação, a vaidade institucional, a disputa de poder inerente a quase todas as instituições brasileiras dificultam todo o processo, impactando diretamente na prestação do serviço, mais especificamente no tocante à arma de fogo. A burocracia não coloca em risco somente a administração pública, mas sim a vida, principalmente a dos agentes policiais que estão na ponta da linha, no enfrentamento direto à criminalidade.
Os artigos terceiro, quarto e quinto da norma tratam, especificamente, de questões administrativas relativas ao registro, normatizando as condições dele, requisitos mínimos para aqueles que querem adquirir armas de fogo e munições, objetivando a posse em sua residência ou local de trabalho, bem como a especificação do CRAF e das condições de venda e transferência de propriedade das armas de fogo. Cabe antecipar o comentário de que a lei usa, em vários momentos, o termo “posse” e “porte”, de extrema importância operacional sua diferenciação, que especificaremos e explicaremos de maneira detalhada na parte que trata dos crimes e das infrações da norma estudada.
Art. 6º É proibido o porte de arma de fogo em todo o território nacional, salvo para os casos previstos em legislação própria e para:;
O porte é exceção, entretanto, é importante destacar que o rol das autoridades que possuem porte vem aumentando consideravelmente ao logo do tempo, decorrente de alterações legislativas. Seria prematuro e irresponsável mensurar quais são os impactos de tais atualizações no contexto da segurança pública, mas o fator relevante é a necessidade obrigatória aos policiais operacionais de conhecer detalhadamente o rol previsto no artigo sexto do Estatuto do Desarmamento.
b) – os integrantes das Forças Armadas;
Juntamente com o inciso segundo da norma, observamos a figura do porte direto, ou seja, aquele automático, devido à natureza da atividade profissional realizada por esses servidores, onde o instrumento da arma de fogo, além de estar presente no cotidiano, é imprescindível a estes agentes públicos, sendo a formação e capacitação presentes nas escolas de formação profissional de cada instituição.
Todos os militares têm formação obrigatória em armamento e tiro, entretanto, o porte é regulamentado por norma especial, ficando este restrito aos militares de carreira, sendo automático aos oficiais, e a deliberação de autorização ou não aos sargentos e demais graduados a cargo dos comandantes imediatos. Equipe da Polícia Militar, ao abordar sargento armado do Exército, o prende por porte ilegal de arma de fogo e apreende a arma pertencente às Forças Armadas, por total desconhecimento de normas administrativas complementares e da possibilidade de porte de arma pelos praças da referida instituição militar; equipe policial age em erro, reforçando a necessidade de estudo referente à legislação de armas de fogo.
A regulamentação de armas de fogo, principalmente as de uso restrito, por força de lei, compete ao Exército, definindo inclusive o calibre permitido para o tipo de autoridade. Essa definição deve ser profissional, sem qualquer tipo de corporativismo, avaliando sempre com base na necessidade e no risco da classe. Sendo assim, os policiais devem ser uma classe privilegiada por apresentar maior periculosidade, permitindo a estes profissionais a maior opção de escolha de modelos e calibres, de acordo com a opção pessoal e técnica de cada indivíduo.
c) – os integrantes de órgãos referidos nos incisos do caput do 144 da Constituição Federal;
No inciso segundo está regulamentado o porte aos agentes policiais responsáveis diretos pela segurança pública — policiais federais, rodoviários federais, civis, militares e bombeiros militares que, apesar de possuírem atribuições de defesa civil, constitucionalmente, estão previstos no capítulo da Segurança Pública, além de apresentarem organização administrativa militar, como observamos no início deste trabalho. Em português claro e direto, são estes profissionais que estão com o problema da segurança pública nas mãos e, pelo risco da profissão, são praticamente obrigados a andar armados 24 horas por dia, além de conduzirem constantemente diversas ocorrências que envolvem os conhecimentos positivados nesta lei, sendo justificado tratamento diferenciado pela norma.
Com relação ao porte direto, a lei presume que o profissional está apto a portar arma de fogo, sendo a instituição de origem dele responsável pela formação, manutenção e controle. É uma realidade que nem sempre os profissionais de segurança pública são formados na plenitude, não é difícil ocorrências envolvendo policiais portando arma de fogo de maneira inadequada, seja pelo aspecto técnico, operacional e até mesmo aspecto legal. Por mais que o policial no Brasil só consiga exercer sua atividade portando arma de fogo, a questão do porte direto deve ser revista, principalmente pelo tocante de melhoria de formação e capacitação profissional, visto que o profissional despreparado se coloca em risco, além de toda a coletividade.
d) – os integrantes das guardas municipais das capitais dos Estados e dos Municípios com mais de 500.000 (quinhentos mil) habitantes, nas condições estabelecidas no regulamento desta Lei;
– Guardas municipais
A participação do município na segurança pública é real e necessária, não apenas nas medidas preventivas de infraestrutura urbana, que possuem reflexos diretos no combate à violência, mas também através de medidas preventivas e repressivas por meio de suas respectivas guardas municipais. O legislador, de maneira subliminar, deixou entender no preceito legal uma realidade nacional. As cidades com maior número de habitantes geralmente são as mais violentas, permitindo, assim, aos municípios, a possibilidade de armar ou não suas guardas.
Cabe o órgão da administração pública regulamentar o respectivo porte, sempre em acordo com a norma principal, que deu a faculdade ao gestor público. Do exposto, entendemos que os guardas municipais das grandes cidades não possuem porte direto, como os policiais, sendo assim, o servidor municipal que porta arma de fogo, sem a devida regulamentação local, estará incorrendo no crime de porte ilegal de arma. Operacionalmente, fica difícil a participação efetiva das guardas municipais na segurança pública, nas grandes cidades, sem o porte de arma de fogo, sendo óbvio que estes importantes servidores se colocam em situação de risco de vida caso tentem intervir em qualquer situação criminosa.
Os argumentos são inúmeros, ficando sempre polarizados, deixando de fora aspectos técnicos. O porte de arma traz pontos positivos e negativos. A arma de fogo é o mínimo para uma atuação direta no combate à criminalidade. Por outro lado, a partir do momento que as guardas municipais se armam, passaram a ser vistas de outro modo pelos criminosos violentos, representando uma nova ameaça, absorvendo assim todos os riscos inerentes aos policiais, já amplamente debatidos neste trabalho.
Recentemente, o município de Niterói, no Estado do Rio de Janeiro, realizou um referendo para perguntar à população local sobre a decisão de armar ou não sua guarda. Surpreendentemente, mesmo com o forte apelo da insegurança, a vontade popular foi de manter a força pública desarmada, mesmo que por uma pequena margem de votos.
IV – os integrantes das guardas municipais dos Municípios com mais de 50.000 (cinquenta mil) e menos de 500.000 (quinhentos mil) habitantes, quando em serviço.
Neste exemplo, o porte seria somente no serviço, sendo levantadas duas questões de caráter operacional. A primeira é: como ficaria a segurança do agente em seu horário de folga, como prender um criminoso armado e, posteriormente, cruzar com ele fora do horário de serviço estando desarmado, sem ter a certeza de que o indivíduo está na mesma condição? E a segunda é sobre a devida comprovação em missões reservadas, evitando prisões desnecessárias ou abusos de autoridade.
V– os agentes operacionais da Agência Brasileira de Inteligência e os agentes do Departamento de Segurança do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República;
Devido ao pequeno efetivo e à especificidade das missões, estes agentes apresentam poucos impactos operacionais para as forças policiais.
VI– os integrantes dos órgãos policiais referidos no 51, IV, e no art. 52, XIII, da Constituição Federal;
Podemos aqui realizar o mesmo comentário do inciso anterior, a polícia da Câmara e do Senado Federal, a qual se referem os artigos de nossa Constituição Federal, além do pequeno efetivo e das atribuições restritas, atuam quase que em sua plenitude na Capital Federal.
VII– os integrantes do quadro efetivo dos agentes e guardas prisionais, os integrantes das escoltas de presos e as guardas portuárias;
As guardas prisionais, juntamente com as forças policiais operacionais, são os profissionais com o maior grau de risco em sua atividade laboral, apresentando maior necessidade do porte de arma de fogo. Não é segredo, nem mesmo para as autoridades, que, mesmo no cárcere, presos mantêm influência e até mesmo a chefia de suas quadrilhas, deixando totalmente vulneráveis os responsáveis efetivos pelo cumprimento da pena.
No caso das guardas portuárias, entendemos que tal medida se dá pelo grande fluxo de entrada e saída de mercadorias, principalmente em caráter transnacional, servindo tal autorização de segurança e apoio à soberania nacional e à proteção das fronteiras marítimas.
VIII– as empresas de segurança privada e de transporte de valores constituídas, nos termos desta Lei;
Atividade regulamentada e fiscalizada pela Polícia Federal, restringindo tal porte às atividades laborais, ficando vedado o porte aos profissionais quando de folga.
IX– para os integrantes das entidades de desporto legalmente constituídas, cujas atividades esportivas demandem o uso de armas de fogo, na forma do regulamento desta Lei, observando-se, no que couber, a legislação ambiental.
– Porte especial do CAC (Colecionador, Atirador Desportivo e Caçador) e a legítima defesa
O inciso regula autorização controversa, conhecida pelo termo “CAC” (Colecionador, Atirador Desportivo e Caçador), em que indivíduos que possuem autorização especial do Exército Brasileiro e da Polícia Federal para adquirirem e portarem arma, inclusive de calibre restrito, deveriam seguir regras rígidas de armazenamento e transporte do material bélico. O problema surge quando esses indivíduos são alvos de criminosos, usando seu armamento em legítima defesa, fugindo das regras administrativas referentes ao porte especial. Segundo entendimento recente, revestido de bom senso, a prática não apresenta qualquer ilegalidade, uma vez que a preservação da vida deve ser prioridade em qualquer relação jurídica.
Como no Brasil muitos conceitos e entendimentos jurídicos são deturpados e utilizados em benefício próprio, algumas pessoas, nestas condições, de porte especial passaram a andar armados constantemente e, quando abordados por equipes policiais, justificavam que estavam em deslocamento para um treinamento. A fim de dirimir dúvidas, caberá a análise do caso concreto. Por exemplo, durante patrulhamento, equipe encontra indivíduo armado, na condição de CAC, às três da madrugada. É óbvio que não existe nenhum estande de tiro aberto esse horário, logo, é evidente que se trata, de porte ilegal de arma, mesmo que o “atleta” possua o documento administrativo de guia de trânsito.
X– os integrantes da Carreira Auditoria da Receita Federal do Brasil, Auditores-Fiscais do trabalho, cargo de auditor fiscal e analista tributário.
Este é um exemplo de alteração da norma, ampliando as autoridades que possuem o direito ao porte de arma.
XI– os tribunais do Poder Judiciário descritos no art. 92 da Constituição Federal e os Ministérios Públicos da União e dos Estados, para uso exclusivo de servidores de seus quadros pessoais que, efetivamente, estejam no exercício de funções de segurança, na forma de regulamento a ser emitido pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e pelo Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP).
Estes agentes de segurança, em regra, responsáveis pela segurança de instalações e das autoridades do Poder Judiciário e Ministério Público, têm, assim como juízes e promotores, o porte regulamentado por leis e resoluções especiais, devendo o profissional de segurança pública, além da norma geral, estudar tais dispositivos, dificultando ainda mais a atividade operacional.
§1º As pessoas previstas nos incisos I, II, III, V e VI do caput deste artigo terão direito de portar arma de fogo de propriedade particular ou fornecida pela respectiva corporação ou instituição, mesmo fora de serviço, nos termos do regulamento desta Lei, com validade em âmbito nacional para aquelas constantes dos incisos I, II, V e VI.
No parágrafo primeiro, está a previsão do porte aos agentes mencionados no dispositivo, mesmo no horário de folga. Essa autorização é interpretada, muitas vezes, de forma equivocada, de que policial é polícia 24 horas por dia. O porte de arma é nacional por motivos óbvios, visto que, apesar do pacto federativo e a estadualização das polícias, é bem comum o apoio, principalmente nas áreas de fronteiras estaduais, devido à atuação cada vez mais constantes, de quadrilhas interestaduais, fazendo com que as polícias necessitam de maior integração e atuação fora de seus territórios.
§2º A autorização para o porte de arma de fogo aos integrantes das instituições descritas nos incisos V, VI, VII e X do caput deste artigo está condicionada à comprovação do requisito a que se refere o inciso III do caput do art. 4º desta Lei, nas condições estabelecidas no regulamento desta Lei.
Os integrantes destes órgãos, ao contrário dos agentes policiais, não possuem o denominado porte direto, devendo comprovar requisitos e habilidades para portar arma de fogo.
§3º A autorização para o porte de arma de fogo das guardas municipais está condicionada à formação funcional de seus integrantes em estabelecimentos de ensino de atividade policial e à existência de mecanismos de fiscalização e de controle interno, nas condições estabelecidas no regulamento desta Lei, observada a supervisão do comando do Exército.
Escolas de formação policial são utilizadas de maneira genérica. Neste caso, a lei não definiu qual delas será responsável pela formação e capacitação dos guardas municipais, no tocante à utilização de arma de fogo. O parágrafo terceiro corrobora com o raciocínio de que o porte das guardas municipais não é direto e automático, necessitando de regulamentação, restringindo a formação a outros órgãos da segurança pública.
§4º Os integrantes das Forças Armadas, das polícias federais e estaduais e do Distrito Federal, bem como os militares dos Estados e do Distrito Federal, ao exercerem o direito descrito no art. 4º, ficam dispensados do cumprimento do disposto nos incisos I, II e III do mesmo artigo, na forma do regulamento desta Lei.
– Porte direto
O parágrafo quarto positiva o porte direto, pressupondo o legislador que nas escolas de formação dos referidos órgãos exista uma formação suficiente para o emprego de arma de fogo, trabalhando todos os pilares necessários na atividade policial operacional: físico, técnico e psicológico.
Sabemos que cada instituição possui suas deficiências e virtudes de formação, suas dificuldades operacionais e suas limitações logísticas. Seria extremamente incoerente a cobrança dos pré-requisitos legais da lei analisada aos agentes policiais operacionais, que têm a arma de fogo como instrumento de trabalho. Entretanto, continuamos a reforçar a necessidade de aprimoramento técnico na formação e treinamento constantes, visto que o crime não para, e as dificuldades de combate à criminalidade só aumentam a cada dia.
§6º O caçador para subsistência que der outro uso à sua arma de fogo, independentemente de outras tipificações penais, responderá, conforme o caso, por porte ilegal ou por disparo de arma de fogo de uso permitido.
– “Caçador”
Por mais que pareça óbvia a letra da lei, cabe ressaltar que os indivíduos que habitam em áreas rurais possuem tratamento diferenciado, sendo esta uma medida justa, visto que a arma de fogo poderá ser seu único meio de subsistência. Além disso, nessas áreas, o socorro ou a atenção policial está a horas ou até mesmo a quilômetros de distância, devendo o indivíduo prover sua própria segurança.
Havendo desvio de finalidade do armamento, o autor responderá pelos crimes cometidos, previstos nesta lei especial. Durante patrulhamento, em área rural, equipe encontra caçadores realizando a atividade sem a devida autorização. Ao se aproximarem, os policiais são atacados por diversos disparos, visando à fuga, evitando possíveis responsabilizações criminais. Neste caso, não resta dúvida de que fica evidente o cometimento de crime de porte ilegal somados aos previstos no Código Penal e na lei de crimes ambientais, sendo o porte de arma para caça desconsiderado pelo cometimento de diversos crimes.
§7º Aos integrantes das guardas municipais dos Municípios que integram regiões metropolitanas será autorizado porte de arma de fogo, quando em serviço.
Como analisamos anteriormente, o legislador definiu como critério de armar ou não as guardas municipais pelo número de habitantes do município de atuação. Entretanto, permitindo-me a discordância, não seria lógica essa regra. Nas regiões metropolitanas, nas quais as divisas se tornam quase imperceptíveis, com criminosos deslocando-se sem parar entre municípios, com realidades tão parecidas e problemas compartilhados, criando, assim, vulnerabilidades latentes aos agentes desarmados.
Art. 10. A autorização para o porte de arma de fogo de uso permitido, em todo o território nacional, é de competência da Polícia Federal e somente será concedida após autorização do Sinarm.
§1º A autorização prevista neste artigo poderá ser concedida com eficácia temporária e territorial limitada, nos termos de atos regulamentares, e dependerá de o requerente:
b) – demonstrar a sua efetiva necessidade por exercício de atividade profissional de risco ou de ameaça à sua integridade física;
c) – atender às exigências previstas no 4º desta Lei;
d) – apresentar documentação de propriedade de arma de fogo, bem como o seu devido registro no órgão competente.
§2º A autorização de porte de arma de fogo, prevista neste artigo, perderá automaticamente sua eficácia caso o portador dela seja detido ou abordado em estado de embriaguez ou sob efeito de substâncias químicas ou alucinógenas.
O objetivo da norma é o desarmamento. Sem questionar os resultados efetivos da lei especial, o artigo décimo trata da autorização de porte para as pessoas que não estão elencadas no artigo sexto, pessoas comuns que querem exercer o direito de ter uma arma de fogo. Por força de lei, é possível mesmo. Entretanto, na prática, é muito difícil a autorização para porte, após minuciosa análise da Polícia Federal e o preenchimento de diversos requisitos legais.
– Porte para pessoas comuns
Ao contrário do porte previsto no artigo sexto, que possui abrangência nacional, neste caso, a autorização poderá sofrer restrições temporais e territoriais, podendo inclusive ser revogada. Cidadão consegue a autorização de portar arma, visto que está sofrendo constantes ameaças por pessoa certa e determinada. Tempos depois, quando tal ameaçador venha a ser preso ou falecer, o motivo da concessão se exauriu, logo, não existe mais justa causa deste porte permanecer com validade, devendo ser imediatamente revogado. Outro cidadão realiza atividade de risco em determinado estado da federação, sendo este o motivo cabal de concessão do porte. Quando se desloca para outra localidade distante, passando-se por mero desconhecido, não seria plausível manter tal direito em local que não corra qualquer tipo de risco.
Ocorre revogação automática do porte quando o indivíduo é identificado utilizando qualquer substância que abale sua capacidade cognitiva. Decisão acertada e coerente adotada pelo legislador, visto que, em jurídico tutelado e a paz social somada à segurança pública, o que poderá fazer um indivíduo portando uma arma fora de suas perfeitas condições psicofísicas?
– Policial bêbado armado
No caso das autoridades previstas no inciso sexto, quando flagradas armadas sob efeitos de substâncias que alterem o estado físico cognitivo, o porte não será revogado, uma vez que o artigo supracitado trata especificamente do porte de exceção, ou seja, aquele direcionado a qualquer do povo e não das autoridades públicas. Nas instruções operacionais, é incessantemente demonstrado que arma e bebida formam uma combinação letal, podendo levar à morte do agente.
Apesar da ausência de figura semelhante para os servidores públicos na lei, e a inviabilidade de analogia prejudicial como regra geral do Direito, as consequências do ato acontecerão pela via administrativa, devendo ocorrer perda da função, do cargo ou emprego público, levando à perda irrevogável do porte, uma vez que este está diretamente vinculado ao serviço público. Arma é sinônimo de responsabilidade.
– Conceitos fundamentais
Antes do início da análise dos crimes previstos na norma, é importante citar alguns conceitos fundamentais previstos no decreto 3665-00, conhecido como R105, mais precisamente localizado no artigo terceiro, extremamente relevantes para o entendimento da norma geral. O conhecimento destes significados possui grande impacto na atividade operacional, diferenciando condutas incriminadoras, distinguindo situações flagranciais de abuso de autoridade, caracterizadas por possíveis prisões ilegais realizadas pelos agentes policiais.
O artigo 15 do R105, contrariando o nome coloquial da norma, Estatuto do Desarmamento, define que o controle se dá não somente sobre armas, mas sim sobre arma, equipamentos e acessórios, ampliando consideravelmente a capacidade punitiva e o controle da norma penal especial. Como lei não se decora, se entende e se consulta no caso de dúvidas, seguindo a linha do trabalho, citaremos as mais importantes no cotidiano das missões policiais.
Art. 16. São de uso restrito:
III- armas de fogo curtas, cuja munição comum tenha, na saída do cano, energia superior a (trezentas libras-pé ou quatrocentos e sete Joules e suas munições, como por exemplo, os calibres .357 Magnum, 9 Luger, .38 Super Auto, .40 S&W, .44 SPL, .44 Magnum, .45 Colt e .45 Auto;
ARMAS CURTAS
Aqui observamos basicamente pistolas e revólveres de grande capacidade destrutiva, com poder perfurante e stop power, ou seja, poder de parar um alvo atingido com maior eficiência, levando sempre em consideração as particularidades das munições. A energia encontrada nos projéteis deste grupamento de armas curtas é maior, causando, consequentemente, maiores danos, devendo, assim, ter maior controle estatal e repressão sobre essas armas.
IV – armas de fogo longas raiadas, cuja munição comum tenha, na saída do cano, energia superior a mil libras-pé ou mil trezentos e cinquenta e cinco Joules e suas munições, como por exemplo, .22-250, .223 Remington, .243 Winchester, .270 Winchester, 7 Mauser, .30-06, .308 Winchester, 7,62 x 39, .357 Magnum, .375 Winchester e .44 Magnum;
ARMAS LONGAS
Neste inciso, estão descritas as armas mais letais usadas em larga escala pelos criminosos — os fuzis — facilmente encontrados nos morros e nas favelas cariocas. Armamento que muda por completo as características do combate, visto que poucos abrigos são capazes de neutralizar tamanha energia produzida pelo equipamento e transmitida para o anteparo balístico, causando danos que, no corpo humano, em quase a totalidade dos casos resulta em morte.
V- armas de fogo automáticas de qualquer calibre;
Podemos citar como exemplo as metralhadoras e submetralhadoras. A restrição se faz necessária uma vez que tal armamento possui capacidade de disparos contínuos, no sistema de rajadas, com um único acionamento do aparelho do gatilho.
– “Kit rajada”
A última moda dos criminosos no Rio de Janeiro, o denominado “Kit rajada”, vem vitimando cada vez mais policiais, aumentando consideravelmente o número de “balas perdidas” nas áreas conflagradas, uma vez que o controle de disparos se torna algo extremamente complexo. Famosa pistola austríaca, considerada uma das mais eficientes do mundo, possui tal dispositivo que, adaptado ao armamento, dá a característica de restrito, mesmo quando empregado ao calibre 380 por exemplo, que apresenta a definição legal de permitido.
O conhecimento jurídico específico para atividade operacional é fundamental. São vários detalhes que, se desconhecidos, podem mudar o rumo da ocorrência, impactando diretamente na reprimenda estatal. Nos morros e nas favelas cariocas, observa-se atualmente uma proliferação deste equipamento, acessório que, acoplado a uma pistola, transforma a arma em automática, permitindo, na prática, a transformação de uma arma curta em submetralhadora. Como prescrito na norma, armas automáticas são de uso restrito, mesmo que originariamente a arma não possua essa característica, logo, o indivíduo preso com este tipo de acessório acoplado em uma pistola de uso permitido deverá ser autuado em modalidade criminosa mais grave, como estudaremos a seguir.
IX – armas de fogo dissimuladas, conceituadas como tais os dispositivos com aparência de objetos inofensivos, mas que escondem uma arma, tais como bengalas-pistola, canetas-revólver e semelhantes;
– “Muleta 62”
A criatividade da criminalidade é ilimitada. Durante operação na comunidade da Vila Cruzeiro, comunidade que ficou famosa pela fuga de criminosos filmada por câmeras televisivas no ano de 2010, equipe apreende uma aparente inofensiva muleta. Após análise detalhada, o equipamento, de fato, tratava-se de um fuzil adaptado, calibre 762, de alto poder de letalidade.
X – arma a ar comprimido, simulacro do Fz 7,62mm, M964, FAL;
Inicialmente, é importante fazer uma distinção entre arma de ar comprimido ou pressão e simulacros. As primeiras são aquelas que se utilizam de gás comprimido para o lançamento de projéteis de pequena capacidade destrutiva. Os simulacros são artefatos que se parecem com armas de fogo, entretanto, não apresentam capacidade alguma de lançar projéteis, não sendo controlado pela norma, com a exceção específica do “FAL”, utilizado em larga escala pelas Forças Armadas e policiais no Brasil.
– Simulacro
A norma controla e possibilita a punição com base nas leis de armas. Somente o indivíduo que porta um simulacro do FAL, preservando um único armamento, como já mencionado nesta obra, realizar analogia para prejudicar, limitando a capacidade punitiva da norma. Um fuzil no mercado negro pode custar até 80 mil reais, dependendo do modelo e do momento. É comum que quadrilhas ostentem simulacros, tentando demonstrar poder de fogo, tentando intimidar a atuação de grupos rivais e até mesmo da polícia. Durante patrulhamento em rodovia movimentada da cidade, pelotão de motocicletas aborda veículo que possuía escondido no porta-malas dois simulacros do fuzil América AR15. Como a norma é restritiva, não existe a possibilidade de punição, no âmbito da lei 10.826.
Portar simulacro não é crime, por não apresentar capacidade lesiva direta, com relação ao estatuto estudado. Entretanto, como comentado anteriormente, este tipo de material, ao contrário do senso comum, apresenta grande letalidade, principalmente em crimes contra o patrimônio, devendo ser analisada a conduta para possíveis imputações no Código Penal ou nas demais legislações especiais.
– “Air soft”
Arma com funcionamento a ar comprimido, com pequena capacidade lesiva direta pelo tamanho — até 6 mm — e características dos projéteis arremessados. Considerado esporte, apresentando regulamentação própria, portaria 02 COLOG, não exigindo, de regra, Certificado de Registro (CR) ou Guia de Tráfego (GT), devendo, obrigatoriamente, possuir ponta laranja, distinguindo-se, assim, dos armamentos reais.
Apesar das regras, estes equipamentos são de fácil acesso, restrito aos maiores de 18 anos. Comprovada a maior idade penal e a residência, deixando claro o comerciante que o equipamento não é brinquedo, não contrariando a proibição prevista na normal geral. Na prática, este instrumento tem impacto direto na segurança pública e na atividade operacional, devendo o agente estar atento às diversas variáveis e consequências legais, principalmente nos diferentes tipos de abordagens.
Equipe operacional, após intensa troca de tiro, observa indivíduos correndo em direção a ela, se abrigando, insinuando realizar disparos contra os agentes operacionais. Policial, na posição de segurança, observando a movimentação criminosa, realiza o disparo com base na legítima defesa de terceiros, causando uma neutralização. Após a aproximação e verificação de segurança, percebe-se que o armamento usado era de air soft. Apesar de não possuir efeito na norma jurídica especial, para o Direito Penal, a excludente é válida, podendo ser deslocada para a qualidade de putativa, evidenciando um erro escusável.
XII- dispositivos que constituam acessórios de armas e que tenham por objetivo dificultar a localização da arma, como os silenciadores de tiro, os quebra-chamas e outros, que servem para amortecer o estampido ou a chama do tiro e também os que modificam as condições de emprego, tais como os bocais lança-granadas e outros;
Como já citado várias vezes neste trabalho, o crime não para de evoluir, dificultando seu combate e aumentando, consideravelmente, o risco das forças policiais e da população em geral. Operacionalmente, equipamento que dificulta a atuação dos profissionais de segurança pública é o emprego de silenciadores ou supressores de ruído, tornando quase impossível a identificação da origem do disparo e a posição do criminoso, de maneira imediata, impedindo a reação legal. Estes equipamentos, já usados em larga escala por criminosos, ainda são exceções nas forças policiais brasileiras, principalmente as estaduais, evidenciando a defasagem logística de nossas forças policiais.
– “Disparo fantasma”
Em patrulhamento na Comunidade da Chatuba, no bairro da Penha, no Rio de Janeiro, equipe é atacada com armas de grosso calibre; até aí, nenhuma novidade. Entretanto, o maior problema era que só se percebia a agressão no momento que o projétil impactava o abrigo utilizado como segurança pelos policiais operacionais.
A ausência do estampido que, com um bom treinamento e boa prática, possibilita a identificação do calibre, distância e localização aproximada do agressor, aumentava consideravelmente o risco da operação, deixando os policiais praticamente cegos no terreno, sendo atacados por verdadeiros fantasmas. Daí, a importância do controle e da criminalização do uso indevido deste acessório. Por mais absurda que possa parecer a hipótese, o BOPE-RJ, tropa de elite da Polícia Militar carioca, ainda não dispõe deste equipamento, por meras questões burocráticas previstas em nosso ordenamento jurídico.
Outra questão prática relevante é que criminosos têm por hábito a separação de armas, munições e acessórios, evitando que, no caso de operações policiais que resultem em apreensões, não seja perdida toda a capacidade bélica. Para a norma pouco importa, sendo a lei muito feliz em igualar juridicamente todos esses materiais — armas, acessórios e munições — aumentando a possibilidade de flagrantes. Em operação realizada na Comunidade do Jacarezinho, com intensa troca de tiro, sendo observados os disparos, extremamente precisos por parte dos traficantes. Após detalhado vasculhamento, equipe não encontra arma alguma, mas o silenciador encontrado permitiu a prisão do indivíduo em flagrante delito, por força da abrangência da norma.
XVII – dispositivos ópticos de pontaria com aumento igual ou maior que seis vezes ou diâmetro da objetiva igual ou maior que trinta e seis milímetros;
– “Caçar ou abater criminosos”
Tiro de precisão é outra ferramenta operacional já usada pelo tráfico nos morros cariocas; é extremamente complexo. Equipes policiais durante patrulhamento sofreram disparos precisos a mais de 200 metros. Esta realidade obriga as forças policiais a prepararem suas equipes com snipers, a fim de prover segurança das equipes de infantaria e, literalmente, caçar criminosos tão lesivos.
Em alguns momentos, o processo de aprendizagem se dá muito mais de forma empírica do que técnica, o que é perigoso, devido à sensibilidade do conhecimento e das consequências legais relacionadas ao assunto. Policiais, sem o devido conhecimento jurídico e visando, por vezes, melhorar seu desempenho profissional, compram o referido equipamento por conta própria, muitas vezes, importados, indo de encontro com a norma pela utilização de equipamento controlado indevidamente. O emprego deve ser antecedido de autorização das instituições fiscalizadoras.
Recentemente, surgiu o debate sobre a possibilidade de “abate” de criminosos armados de fuzis por sniper policial. O assunto é polêmico, sendo fundamentais considerações em diversos campos, podendo ser citado o cultural, técnico e jurídico, devendo esta análise ser realizada com cautela pelo policial, uma vez ser este o responsável em puxar o gatilho.
Culturalmente, nos países que tratam a segurança pública com seriedade, principalmente àqueles que sofrem com as mazelas do terrorismo, é normal que um indivíduo no meio da rua, a qualquer hora do dia ou da noite, portando uma arma de grande capacidade lesiva, como um fuzil, seja neutralizado pela polícia sem que haja qualquer questionamento ou apelo. Infelizmente, no Brasil, em algumas regiões, apresentamos conflitos mais letais que qualquer atentado terrorista no mundo, mas continuamos aplicando leis e interpretações jurídicas de paz em tempos de guerra. Situações extremas necessitam de medidas na mesma proporção.
Tecnicamente, a formação de um atirador de precisão ou sniper não é tão simples. O policial necessita de características individuais específicas e um longo curso de formação e treinamento constantes, o que inviabilizaria a formação desses profissionais em grande quantidade. Pela sensibilidade deste tipo de conhecimento operacional, ele deve ser restrito. Diversas polícias do mundo concentram estes atiradores em homens de operações especiais, e estes profissionais não se formam com qualidade da noite para o dia.
Por fim, é necessário o amparo legal ou a retaguarda jurídica para dar segurança ao agente que está na ponta da linha. O Direito é baseado em argumentos polarizados em relação a um determinado conflito de interesses. Neste caso, como justificante está a legítima defesa de terceiros, podendo ser os policiais ou até mesmo a população em geral, visto que essa excludente poderá ser real ou iminente, como já estudado nesta obra. A ameaça é caracterizada pelo indivíduo armado de fuzil que, despreparado em todos os sentidos, pode acionar o gatilho e causar danos irreparáveis a qualquer momento.
No polo de argumentação adverso, está o temor de que a ordem ou a interpretação jurídica do “abate” seja configurada como um salvo-conduto para execuções sumárias. No Direito, tudo se resolve com base nas provas. Sem dúvida, o indivíduo que porta um fuzil é uma ameaça em potencial, afrontando a polícia, o Estado e toda a sociedade. A utilização de câmeras individuais nos policiais é fundamental para a legitimação da conduta, permitindo a defesa e o aumento da credibilidade dos órgãos públicos. No caso de disparo, filmando o criminoso de porte de armamento de grosso calibre, estaria comprovada a ação dentro dos protocolos preestabelecidos. Em suma: se não quer a possibilidade de morrer, não porte um fuzil indevidamente.
O mais importante para os agentes operacionais é a máxima de que o banco dos réus é solitário. Logo, aquele que aciona o gatilho na ponta da linha é o responsável direto pela responsabilização estatal sobre o ato. O entendimento jurídico é variável. Cada juiz pensa de uma maneira, pelo princípio do livre julgamento e apreciação das provas, logo, em relação a este assunto, as correntes e os argumentos são variáveis, deixando o policial exposto, e não será uma ordem de caráter administrativo que mudará essa realidade imediatamente.
XVIII – dispositivos de pontaria que empregam luz ou outro meio de marcar o alvo;
As denominadas miras laser, corriqueiramente usadas nos filmes americanos, são consideradas acessórios restritos, acertadamente, visto que apresenta vantagem tática considerável; devidamente ajustada, representa precisão nos disparos; onde a sinalização luminosa estiver, será o local exato do impacto do projétil.
XX – equipamentos de proteção balística contra armas de fogo portáteis de uso restrito, tais como coletes, escudos, capacetes.
– Colete balístico
Colete balístico é material bélico, necessita de autorização para o porte e a compra. Apesar de óbvia a afirmativa, observa-se, na prática, que alguns policiais acabam respondendo juridicamente por porte ilegal, por falta desse básico conhecimento. Não é segredo a realidade vivida pelos policiais no estado do Rio de Janeiro. Caso interessante na Justiça Militar Estadual foi quando policial desviou placa de proteção balística, nível três, apreendida em uma operação, sendo devidamente acusado de peculato. Apesar de o ato ir de encontro ao crime previsto na norma, o único objetivo do agente era aumentar sua proteção individual, visto que a corporação não fornecia tal acessório, e o acusado não possuía condições de comprar equipamento com tal nível de proteção.
Os tipos da lei especial em estudo protegem a paz social e, consequentemente, a segurança pública. No caso supracitado, o réu, em nenhum momento, ameaçou tal bem jurídico, afastando, de imediato, responsabilização com base na lei 10.826. Em relação ao crime de peculato desvio, o agente não teve a intenção de locupletar o Estado e, apesar de dar destino diverso ao material apreendido, ferindo os princípios da administração pública, a dura realidade operacional sempre deve ser levada em consideração para a realização dos julgamentos e a aplicação de sanções penais.
Art. 17. São de uso permitido:
b) – armas de fogo curtas, de repetição ou semiautomáticas, cuja munição comum tenha, na saída do cano, energia de até trezentas libras-pé ou quatrocentos e sete Joules e suas munições, como por exemplo, os calibres .22 LR, .25 Auto, .32 Auto, .32 S&W, .38 SPL e .380 Auto;
Armas portáteis mais comuns nas apreensões policiais, seja pela maior facilidade de acesso ou menor valor no mercado regular ou negro. Apesar de possuírem menor capacidade lesiva, são totalmente capazes de causar a morte, devendo ter forte controle estatal.
III – armas de fogo de alma lisa, de repetição ou semiautomáticas, calibre doze ou inferior, com comprimento de cano igual ou maior do que vinte e quatro polegadas ou seiscentos e dez milímetros; as de menor calibre, com qualquer comprimento de cano, e suas munições de uso permitido;
O inciso supracitado traz algumas peculiaridades. As espingardas calibre 12, corriqueiramente encontradas nas mãos de traficantes, são consideradas armas de uso permitido, apesar de sua potencialidade lesiva, muitas vezes, relacionadas à variedade dos modelos de munições e tipos de projéteis. Fator que muda a classificação do referido armamento é o ato de cerrar o cano, ou as com o sistema de rajadas, aumentando, consideravelmente, os danos e, consequentemente, a reprimenda estatal.
IX – blindagens balísticas para munições de uso permitido;
Os coletes balísticos nível 2 e 3, com capacidade protetiva contra projéteis de baixa velocidade e energia, também necessitam de regulamentação para compra e porte, e sua utilização indevida configura crime previsto no estatuto, que analisaremos a seguir.
XI – veículo de passeio blindado
No caso de carros blindados, deve-se sempre levar em consideração a capacidade de blindagem. Assim como no artigo analisado anteriormente, estes veículos precisam de autorização e controle dos órgãos competentes, uma vez que, assim como os armamentos, tais equipamentos poderão ser usados para ataque e defesa por criminosos.
CRIMES PREVISTOS NA LEI 10.826
–Art. 12 – Posse irregular de arma de fogo de uso permitido
Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:
Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
Antes do advento da lei 10.826, era prática bem comum e aceita na sociedade ter uma arma de fogo em casa, com o entendimento de proteção da família e do patrimônio. Direito devidamente garantido por nosso ordenamento jurídico, com a promulgação do estatuto foi mantido, apesar do objetivo da norma em desarmar a população, necessitando apenas de regulamentação através do registro, como preveem os artigos terceiro e quarto da legislação especial.
Sem entrar no mérito se a arma de fogo é eficaz ou não para a segurança, deve-se sempre levar em consideração que tal instrumento necessita de habilidades especiais, para que o proprietário não se torne vítima de sua própria arma. Cidadão escuta um barulho em casa, pega seu revólver e vai verificar o ocorrido; encontra criminosos no interior da residência e é assassinado na frente da família. O fato deixa a incógnita: se o indivíduo não estive armado, poderia ter sobrevivido, ou pelo contrário, se estive desarmado, sua família poderia ter sofrido todas as humilhações e violações por parte dos marginais?
– Crime “intramuros”
O crime de posse possui menor reprimenda estatal, devido sua característica intramuros, ou seja, não há circulabilidade da arma, oferecendo menor risco à sociedade e à segurança pública. A lei preleciona que a conduta ocorre no interior da residência, dependências ou no ambiente de trabalho, desde que o possuidor seja o proprietário ou responsável pela arma.
Durante patrulhamento, ao realizar vasculhamento em residência, foi encontrada uma arma de fogo. Ao chamar o proprietário da casa, ele se assustou e afirmou que a arma não era dele. Os indícios apontavam para o genro, que já possuía várias passagens pela polícia. Conduzindo todos para a delegacia, o proprietário da casa, devidamente orientado, assumiu a arma como sua, livrando o verdadeiro dono de conduta mais grave que, no caso específico seria o porte, que estudaremos adiante no trabalho.
Ao adentrar em uma empresa, foi encontrada arma com determinado funcionário. A lei permite o porte intramuros no ambiente de trabalho somente para o proprietário ou responsável direto pelo local. Apesar de o funcionário ter alegado está sofrendo ameaças, foi preso pelo crime de porte ilegal, uma vez que a arma, apesar de não estar circulando nas ruas, representa perigo abstrato, sendo esta modalidade criminal classificada como de mera conduta, não existindo a necessidade de dano efetivo, sendo indiferente a justificativa de que não usaria a arma para causar qualquer dano ou lesão a direito de outrem.
– Registro vencido
O crime é permanente, o flagrante poderá ser realizado a qualquer momento, basta que a arma esteja no interior da residência, para que o agente policial entre e realize a prisão. Questão controversa e com impacto direto na prática operacional está relacionada às armas com o registro vencido. Julgados existentes em nossos tribunais superiores abrem o precedente de que os indivíduos flagrados nesta situação não cometem crime, e sim mera infração administrativa, devendo ser o armamento recolhido sem a necessidade de reprimenda penal. Posição coerente, visto que, em nenhum momento, existiu o dolo, que é fundamental para a configuração do crime.
Cidadão recebe uma arma de família após o falecimento de um parente. Pelo risco, guarda sem sequer tocar nela, mas, por falta de interesse e, informação, desconhecia da necessidade de registro, ou mesmo de sua obrigatória renovação e transferência. Durante revista policial, tem a arma encontrada. Nesse caso, não há crime pelo simples erro de proibição, entretanto, a situação mudaria completamente se por algum motivo tal armamento fosse acionado, mesmo que no interior da residência.
– Arma inservível ou histórica
Usando o exemplo anterior: se o indivíduo ganha arma inservível, danificada ou até mesmo histórica, é evidente que, por ausência de potencial lesivo à segurança e à ordem pública, no tocante às condutas previstas no Estatuto do Desarmamento, estará configurado crime impossível, devendo, após análise da autoridade policial com base em exames periciais, não haver qualquer responsabilização.
– Entrega da arma para as autoridades competentes
O objetivo principal da norma é a diminuição de circulação de armas de fogo no país. No artigo 32, do Estatuto, observa-se a possibilidade de entrega do armamento às autoridades competentes de maneira espontânea, a qualquer tempo, afastando a punibilidade. Como a criatividade do criminoso não tem limite, ao abordar indivíduo em operação de trânsito de rotina, foi detectada uma pistola 380. Conhecedor da norma, o abordado alega está dirigindo-se à delegacia mais próxima a fim de realizar entrega. O fato deverá ser devidamente comprovado, mas como vivemos no mundo das falácias e incertezas, que se faça em juízo, não devendo o policial operacional acreditar no argumento exposto, liberando o indivíduo, colocando toda a coletividade em risco.
– Aplicação do princípio da insignificância
Por fim, a norma trata como objeto material não só arma de fogo, mas também, ampliando para configuração do crime, a apreensão de munições e acessórios. Por se tratar de um exemplo de norma penal em branco, se faz sempre necessária a consulta ao decreto 3.665, distinguindo se o objeto encontrado se trata ou não de equipamento proibido e sua classificação como de uso permitido ou proibido.
Especificamente, em relação às munições, é pacífico na doutrina o não cabimento da aplicação do princípio da insignificância. Em termos práticos, se o indivíduo possuir somente uma munição, deverá ser preso, sendo responsabilizado. De fato, a conduta apresenta potencial lesivo, uma vez que uma simples munição de calibre 22 é capaz de tirar a vida de uma pessoa.
O princípio da insignificância ou bagatela, largamente usado no Direito Penal nos casos de danos irrisórios ao bem jurídico, não é aceito, de regra, em relação à lei 10.826, segundo entendimento de nossos tribunais superiores. Se o indivíduo for preso com apenas uma munição de 380, poderá ser responsabilizado, mesmo que a arma não seja encontrada. Neste caso, apesar de uma munição sozinha não ter a capacidade de causar dano direto e instantâneo, uma simples munição poderá causar danos irreversíveis futuramente, impactando na segurança pública diretamente.
– Art. 13 – Omissão de cautela, “arma é sinônimo de responsabilidade”
Art. 13. Deixar de observar as cautelas necessárias para impedir que menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa portadora de deficiência mental se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade:
Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorrem o proprietário ou diretor responsável de empresa de segurança e transporte de valores que deixarem de registrar ocorrência policial e de comunicar à Polícia Federal perda, furto, roubo ou outras formas de extravio de arma de fogo, acessório ou munição que estejam sob sua guarda, nas primeiras 24 (vinte quatro) horas depois de ocorrido o fato.
O artigo em análise é única modalidade omissiva da lei especial, configurando a conduta pela negligência. Se concretiza quando o agente não toma os cuidados necessários de cautela com seu armamento. Arma é sinônimo de responsabilidade. Indivíduo negligente e irresponsável não pode ter, muito menos portar, arma de fogo, uma vez que coloca, constantemente, toda a coletividade em risco. Ao contrário dos demais delitos da norma, o artigo supracitado é um crime material, ou seja, deixando a arma de maneira displicente, o menor ou a pessoa com deficiência não se apoderando da arma, apesar do risco, não existe o crime.
Outra característica é que a conduta representa um crime de perigo abstrato, não precisando que os inimputáveis previstos na norma ameacem outrem com a arma, por exemplo, para a configuração do delito, bastando somente estar de posse. A negligência é fundamental para a configuração do delito. Policial toma todas as precauções, guarda a arma em um cofre, ou na ausência deste, esconde em um armário, separando arma de munição e, mesmo com todas as medidas de segurança, o filho, um garoto curioso, pega a arma, alimenta, carrega por atos assimilados em filmes e jogos de videogame, cometendo uma autolesão. No exemplo narrado, não está configurado o crime, uma vez que o pai, em nenhum momento, foi omisso ou negligente, pelo contrário. Sendo o fato atípico, afastando, assim, qualquer possibilidade de culpabilidade.
Outra exceção do artigo foi que o legislador restringiu o objeto material em arma de fogo, não cabendo a aplicação do tipo para acessórios ou munições, assumindo um caráter restritivo. Se o mesmo garoto leva munição para a escola para mostrar aos amigos, a conduta do responsável será avaliada em caráter administrativo somente, se tratando de agente público e munição legal. Tratando-se de arma ou munição ilegal, a conduta poderá representar outras modalidades criminais previstas na norma, podendo ser inclusive cumulada.
O parágrafo único é um exemplo de crime próprio, restringindo a condição de autor, só podendo ser cometido por proprietário ou diretor de firmas de segurança, possuindo como objetivo a preservação das informações do Sistema Nacional de Armas (Sinarm), bem como proteção da coletividade com a ciência de circulação de armas ilegais. A doutrina chama de crime a prazo, uma vez que, por força de lei, o responsável tem 24 horas após ciência do fato para fazer a devida comunicação.
– Art. 14 – Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido
Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável, salvo quando a arma de fogo estiver registrada em nome do agente.
Aqui começa a análise das modalidades mais graves da lei, visto que o objetivo principal da norma é evitar a circulabilidade das armas de fogo nas mãos de pessoas não habilitadas, preservando a segurança pública, a integridade física e mental, além do patrimônio das pessoas. Neste aspecto, surge a importante necessidade dos policiais operacionais saberem quais indivíduos, podem ou não andar armados em nosso território.
Quanto a classificação do crime e seus aspectos jurídicos, pode-se afirmar que se trata de um crime de mera conduta, de perigo abstrato, ou seja, não precisa comprovar o motivo ou o mal que o agente intencionava estando armado, uma vez que somente o fato de estar portando uma arma já apresenta um risco considerável à coletividade.
Dolo obrigatório, não existindo a previsão da modalidade culposa. Policial utiliza mochila durante o serviço para carregar equipamentos operacionais, tais como carregadores extras, kits de primeiros-socorros, limpeza de armamento, dentre outros. Ao sair do serviço, retira os materiais e coloca a paisano. Durante deslocamento do trabalho para a casa, é parado em operação da Polícia Rodoviária Federal que, após revista, encontra apenas uma munição de fuzil 762 dentro da mochila. No caso exemplificado, a conduta não representa crime pelo simples motivo do policial abordado não ter qualquer dolo em portar a munição, só sendo negligente na verificação de sua bolsa.
O crime é permanente, ou seja, enquanto estiver portando a arma ou realizando qualquer dos verbos típicos listados no artigo, poderá ser preso em flagrante pelas forças policiais. Tipo misto alternativo, apesar de o título ser porte, o crime é mais abrangente, positivando várias condutas incriminadoras, ampliando, assim, a capacidade punitiva, aumentando as possibilidades de realização de prisão em flagrante pelos agentes operacionais. De fato, portar é a ação mais comum, caracterizada pelo indivíduo que traz a arma consigo, junto ao corpo, em pronto emprego, usada principalmente por pessoas que cometem crime contra o patrimônio ou mesmo contra a vida.
Os verbos típicos não apresentam grande dificuldade de entendimento, na prática, pouco mudam a situação flagrancial e, dependendo do caso concreto, uma ação acaba por ser mero ato preparatório da outra e, seguindo o princípio jurídico da consunção, o indivíduo, nestes casos, responderá apenas por um único delito. Cidadão temendo por sua segurança procura fornecedores de arma no “mercado negro”. Conseguindo a aquisição ilegal, estará configurado o crime pela modalidade “adquirir”, passando ao ato de “portar”. Caso seja detido em flagrante pela polícia, responderá pelo crime em análise somente pela segunda conduta.
– Empréstimo de arma de fogo
Com relação à conduta de “emprestar”, cabe a exposição do caso concreto. Policial possui arma irregular e empresta a amigo, sob o argumento de realização de segurança residencial própria. Entretanto, durante deslocamento para o trabalho, portando a arma, foi preso em flagrante no artigo estudado. Após oitiva em sede policial, perguntado sobre a origem da arma, o preso confirma, responsabilizando o policial pelo mesmo crime, só que pela conduta emprestar.
Ainda na análise da conduta de emprestar arma de fogo, é importante trazer à tona o artigo 24, do decreto 5.123. que preleciona:
Art. 24. O Porte de Arma de Fogo é pessoal, intransferível e revogável a qualquer tempo, sendo válido apenas com relação à arma nele especificada e com a apresentação do documento de identificação do portador.
O porte é exclusivo para a arma nele especificada, não podendo ser genérico, o agente deverá portar a arma de sua propriedade, ressalvadas o armamento da instituição de origem quando devidamente autorizado. Policial reage a um roubo, tendo seu armamento apreendido para perícia. Ao ficar sem arma, o que de fato coloca sua vida em risco por se tratar de policial com histórico operacional, solicita acautelamento de arma da instituição, sendo o pleito indeferido. Tentando ajudar o companheiro, camarada de profissão empresta uma de suas armas, estando este ato, apesar da boa vontade, em desacordo com o tipo analisado.
É logico que a intenção do agente deve ser analisada no caso concreto, levando em consideração se sua conduta feriu o bem jurídico tutelado, devendo sempre ser este o critério para a condenação e a aplicação das consequentes reprimendas estatais. Mais uma vez afirmamos que a norma nem sempre acompanha a dinâmica dos fatos, criando grande instabilidade jurídica. O Direito deve sempre se pautar no bom senso e, no caso específico do Direito Penal, deve ser o último recurso de punibilidade do Estado.
– Revista pessoal em autoridades armadas
Ainda no artigo 24 do mesmo decreto, observamos a obrigatoriedade da apresentação do documento de identificação ao portador de arma de fogo. Algumas questões de caráter operacional e legal saltam aos olhos. Na prática, o agente deverá conhecer os documentos funcionais, bem como a devida validade legal de cada autoridade elencada no artigo 6° do Estatuto. Operacionalmente falando, antes da verificação da documentação pertinente, dependendo do caso concreto, o policial deverá retirar a arma do revistado por questões de segurança até que tal prerrogativa seja confirmada.
Na prática, o procedimento de segurança supracitado não é bem aceito por determinadas autoridades, principalmente àquelas de altos postos, altas patentes, posições hierárquicas ou status, dificultando ainda mais o trabalho daqueles que estão na ponta do combate à criminalidade. O que deve ficar claro é que a vida das equipes operacionais está sempre em primeiro lugar, não sendo raros os casos onde o criminoso se identifica como policial, para atacar equipes que descuidam da segurança, diminuindo o nível de alerta, por acharem estar abordando forças amigas.
Equipe policial, ao realizar abordagem em local de risco, o abordado se identificou verbalmente como autoridade. Dentro da técnica, os servidores realizam o procedimento de segurança, pedindo licença e desarmando o indivíduo. Após verificação documental, pede desculpas pelo incômodo, devolvendo a arma à referida autoridade. No exemplo citado, o abordado não ficou satisfeito, nem todos compreendem a dificuldade e os riscos inerentes ao serviço. As autoridades, principalmente as que utilizam arma de fogo, devem dar o exemplo e, por camaradagem, são obrigatórios o entendimento e a colaboração com quem está de serviço, provendo a segurança de todos. Mesmo não sendo simpático, atue dentro das regras de segurança.
– Ocultação de arma de fogo de terceiro
Ainda na análise do artigo 14, observamos a conduta de “ocultar” arma de fogo. A referida ação apresenta boa discussão doutrinária, com reflexos importantes na atividade operacional. Não é incomum, durante operações em áreas conflagradas, no ato de revista em residências, encontrar-se armamentos em casas de famílias. Com a experiência policial, percebe-se claramente que aquela arma de fogo não pertence àquelas pessoas, entretanto, há uma ocultação para o real proprietário, configurando um crime.
Durante patrulhamento na comunidade da “Mangueirinha”, no município de Caxias, na Baixada Fluminense, policiais encontram uma pistola com uma mãe, dentro da bolsa de um dos seus filhos pequenos. Realizando uma oitiva preliminar, ela assumiu que o armamento era do namorado e que fazia isso para evitar que ele fosse preso em flagrante pela polícia, já que ela passaria com mais facilidade pelos diferentes tipos de abordagens.
A pergunta e a origem da salutar discussão doutrinária é se a referida conduta seria melhor capitulada na prevista no artigo 348, do Código Penal, favorecimento pessoal, tipo que já estudamos em nosso trabalho. Tratando-se de arma de fogo, utiliza-se o princípio da especialidade, sendo a melhor capitulação o porte ilegal de arma pela ação de “ocultar”. Além da conduta prevista na lei especial ser a mais grave, dando tratamento mais rigoroso às questões relacionadas às armas de fogo.
Devemos sempre frisar que conduta punitiva não se restringe apenas a armamento, incluindo também munições e acessórios, devendo, no caso de dúvida na identificação destes últimos, consultarmos o decreto 3.665, já mencionado várias vezes neste trabalho. Outra importante discussão que surge na doutrina é acerca da potencialidade lesiva destes equipamentos diversos das armas, ou seja, a pergunta que surge naturalmente é que mal poderia causar uma munição sem arma ou uma lanterna tática à sociedade? A doutrina e a jurisprudência divergem a respeito do tema, existindo diferentes interpretações de acordo com o caso concreto. Para facilitar o entendimento, resumiremos e daremos alguns exemplos de caos reais e concretos.
– Porte de arma inservível, de brinquedo e desmuniciada
Em sentido contrário, o porte de arma quebrada ou inservível é considerado conduta atípica em relação à lei especial. Segundo entendimento majoritário, o instrumento não possui capacidade lesiva, afastando-se da função precípua: causar dano a coisas e pessoas. Na realidade atual, onde as pessoas encontram-se em pânico com os altos índices de criminalidade, uma arma, mesmo quebrada, representa perigo, podendo ser usada em diversos crimes, tais como roubo, extorsão, ameaça, constrangimento, dentre outros, existindo a necessidade latente de mudança interpretativa e legal.
Com a interpretação atual, os delitos citados serão tipificados no caso concreto pela norma geral, entretanto, o porte será atípico, quando ato isolado. O pensamento é corroborado pelo artigo 25, da norma especial em análise, que traz a obrigatoriedade do laudo pericial de funcionamento da arma, para a devida capitulação do crime de porte.
O mesmo raciocínio é empregado com relação às armas de brinquedo, em que a lei proíbe a fabricação e a comercialização destes itens, sem fazer a previsão de punição penal, restando ao poder público somente medidas administrativas como instrumento de controle da referida prática. Portar arma de brinquedo não é crime, entretanto, com o emprego de tais instrumentos, é plenamente possível o cometimento de outros crimes, ficando clara a capacidade lesiva indireta.
Equipe é acionada para mais uma ocorrência de tráfico de drogas. Chegando ao local, faz a terrível constatação de ausência de crime, sendo apenas meninos “brincando” de polícia e ladrão, simulando confronto com armas de brinquedos e simulacros e o funcionamento de uma boca de fumo. Sem analisar os graves aspectos culturais e educacionais do fato, a situação exemplifica bem o grau de dificuldade da atividade operacional policial. Devido à calma e ao preparo dos agentes públicos, uma tragédia não ocorreu.
Um possível erro de percepção, ato justificado juridicamente, caracterizado por um tipo de falsa percepção da realidade, o uso da força traria graves prejuízos aos envolvidos na ocorrência — policiais e crianças. No caso em concreto, a única medida jurídica adotada foi o recolhimento dos simulacros e a comunicação imediata aos responsáveis com as devidas orientações, visto que, para o Estatuto, armas de brinquedos são inertes.
As armas desmuniciadas, apesar de não apresentarem potencialidade lesiva de disparo, são consideradas condutas típicas pelo STF, sendo essa decisão extremamente coerente. Se o critério de aplicação da norma fosse exclusivamente a análise de ter ou não potencialidade lesiva, como ficaria a situação de indivíduo parado pela PRF, transportando grande carga de fuzis e pistolas com destino aos morros cariocas, sem possuir ao menos uma munição? É claro que a conduta deverá ser tipificada e responsabilizada de maneira severa. Resumidamente: arma, munições e acessórios não precisam estar juntos para configuração de flagrante.
– Pluralidade de armas
Em relação à pluralidade de arma, sendo esta conduta, na prática, sempre possível. Devendo, por isso, o policial, durante a revista pessoal, sempre continuar o processo após encontrada uma arma. Legalmente, no caso do porte de duas armas da mesma espécie, existirá unicidade de crimes, devendo a pena ser aumentada. Havendo duas armas de caraterísticas diferentes, uma de porte permitido e outra de porte restrito, ocorrerá o concurso material de crimes, entre os artigos 14 e 16 da lei 10.826, que estudaremos a seguir segundo entendimento do STJ.
As armas de fogo, configuradas pela conduta do porte, servem como instrumentos de cometimento de vários outros crimes. As questões relacionadas ao concurso ou absorção de crimes está diretamente ligada ao cotidiano policial, sendo importante a citação dos exemplos mais comuns com os devidos comentários dos entendimentos jurídicos.
– Roubo “à mão armada”
O crime de roubo à mão armada é a modalidade mais comum deste delito. O entendimento majoritário, na doutrina e jurisprudência, é que o crime previsto no artigo 157, do Código Penal, devido ao princípio da consunção, englobe o porte de arma de fogo, por ser uma conduta mais grave, respondendo o roubador somente por roubo, majorado pelas agravantes legais previstas. Com os altos índices criminais, a fluxo de armas ilegais e circulação no país, somados à potencialidade lesiva deste instrumento, nós nos permitimos discordar dos grandes doutrinadores, uma vez que alguns crimes merecem maior reprimenda estatal, com condenações mais graves, sendo o roubo um desses crimes, pela instabilidade social que causa e as consequências, muitas vezes, irreversíveis, tais como a morte.
Apesar de ser à mão armada o meio mais comum, na prática, existem outros. Entretanto, o emprego da arma de fogo, sem a menor sombra de dúvida, é a que coloca a vítima sob maior risco, devendo, por isso, haver concurso material de crimes, roubo mais porte, além da aplicabilidade da agravante, buscando penas mais justas, sob o argumento de lesão a diferentes bens jurídicos. No caso específico, incolumidade física e do patrimônio do indivíduo, bem como a segurança pública da coletividade. O criminoso que coloca uma arma na cintura e decide roubar faz como vítima direta aquele que tem o bem subtraído na base da violência, mas indiretamente colocou toda a coletividade em risco, durante o deslocamento e a seleção da vítima. Devendo, por isso, sofrer maior punição penal possível.
É claro que o criminoso que ameaça vítima com a mão por baixo da camisa, simulando estar armado, não poderá ter pena abrandada em relação àqueles que, de fato, fazem uso da arma de fogo, visto que a potencialidade lesiva é menor, aumentando a capacidade reativa da vítima, praticamente zerando o risco a terceiros.
– Condutas típicas de receptação, homicídio e tráfico somadas ao porte
No tocante ao crime de receptação, deve-se ficar claro que o criminoso adquirente ou recebedor de arma de fogo, originária de roubo por exemplo, que, em ato contínuo é flagrado a portando, responderá pelos dois crimes em concurso, visto que os bens juridicamente tutelados pelos tipos são completamente diferentes. Policial é morto durante sua folga, tendo como de costume seu armamento particular roubado pelos assassinos. Sabendo as consequências de seus atos e que a polícia não descansaria enquanto não prendesse os criminosos, assim deveria ser, os indivíduos vendem a arma a terceiro que, mesmo sem saber da origem, sabe da ilegalidade, devendo no caso de prisão ser responsabilizado cumulativamente pelo porte somado à receptação.
Companheiro do BOPE foi assassinado em um crime popularmente conhecido como saidinha de banco. Como de costume, toda a unidade se empenha em prender os assassinos o mais rápido possível. Foram breves 72 horas de serviço para chegar aos assassinos; a união sempre faz a força. A arma não foi encontrada. Com uma breve oitiva, os homicidas informam que não sabiam se tratar de um homem da tropa de elite, e que venderam a arma para se desfazer das evidências, indicando o comprador que foi preso horas depois portando a arma. Sua conduta é agravada pelo crime de receptação, visto que o bem adquirido está, na prática, sujo de sangue de mais um herói tombado. A alimentação do mercado negro de armas deve ter punição exemplar. No caso concreto, o porte soma-se à receptação. Apesar do cúmulo de pena, nada trará o companheiro de volta.
No caso de homicídios, a doutrina orienta sempre a avaliação do caso concreto. Se o armamento é o meio direto para o cometimento da conduta mais grave, utiliza-se o princípio da consunção. Indivíduo, após discussão em bar, perde a cabeça, vai até sua residência, pega uma arma de fogo em desacordo com a norma e efetua diversos disparos, matando seu desafeto. Neste caso, a arma foi o instrumento para causar a morte, sendo o crime referente à arma de fogo absorvido pelo homicídio, sendo aplicadas as agravantes previstas no artigo 121, do Código Penal.
Por outro lado, caso trágico e covarde ocorrido na Região dos Lagos, no Rio de Janeiro, apresenta interpretação jurídica distinta a do caso anterior. Criminoso, já portando arma de fogo em desacordo com a norma vigente, ao se abordado por equipe policial, visando assegurar sua prática criminosa pretérita, realiza disparos contra a equipe, matando dois policiais. Neste caso, o crime de homicídio incidirá em concurso com o porte ilegal de arma somando-se às penas relativas a cada crime, observado que a conduta de circulabilidade da arma de fogo já estava em curso, atentando contra o bem jurídico tutelado pela lei especial.
O tráfico de drogas, principalmente nas grandes cidades, está diretamente ligado ao porte ilegal de arma de fogo e é dominado por organizações criminosas que utilizam desse instrumento letal para conquistar novos territórios, agredindo a polícia e os grupos rivais, colocando toda a coletividade em risco extremo. Juridicamente, a conduta sempre deverá ser cumulada, pela simples diversidade de bens jurídicos, enquanto o tráfico, conduta que estudaremos a seguir, ataca a saúde pública, o porte de arma afeta, em primeiro plano, a ordem e a segurança pública, não sendo justa a utilização do princípio da consunção pela extrema gravidade dos dois delitos.
A banalização da arma de fogo é uma característica do tráfico de drogas, principalmente no Rio de Janeiro. Independente da função ou hierarquia que o criminoso possui dentro da organização, é algo comum o porte de arma. A instituição chegou ao ponto de analisar sua eficiência pelo número de fuzis apreendidos, quase que descartando a quantidade de pistolas. Durante as apreensões, é comum o kit de drogas, armas e granadas, não devendo essa conduta ser equiparada ao traficante velado na esquina, oferecendo drogas aos transeuntes. As duas devem ser combatidas, pelos inúmeros danos que trazem à sociedade, mas a arma apresenta lesividade imediata, imprevisível e desproporcional, logo, o traficante armado deve sempre responder com base no cúmulo das duas leis especiais — 10.826 e 11.343.
– Art. 15 – Disparo de arma de fogo, “tiroteios”, disparo a esmo e “bala perdida”
Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável.
Arma de fogo, como mencionado anteriormente, é sinônimo de responsabilidade e preparo, só devendo ser usada como último recurso, devido à sua grande potencialidade lesiva, seguindo sempre os protocolos de uso progressivo da força. Na atualidade, assistimos a uma banalização dos confrontos armados, principalmente nas grandes cidades. O que chama a atenção é como o ser humano se acostuma com tudo. Durante nossa intensa carreira, dois exemplos me chamaram muito a atenção.
Durante intenso confronto na Cidade de Deus — comunidade que ficou bem conhecida pela produção cinematográfica nacional — equipe, ao se abrigar de intensos disparos dentro de uma padaria, depara-se com uma senhora que, após a advertência dos policiais, com a maior naturalidade pede pães e leite, respondendo que ali isso acontecia todos os dias, e que por isso já estava até acostumada.
Seguindo a mesma linha, o BOPE do Rio de Janeiro é considerada, por muitos, a força policial e até mesmo militar com o maior número de horas de combate real no mundo, deixando para trás tropas internacionais, que encontram se em confrontos regulares há anos pelo planeta. Tal marca não deve ser encarada como orgulho mas sim com preocupação, visto que as consequências dessa realidade são inúmeras, não só para os policiais, mas para os diretamente envolvidos.
Durante troca de serviço, a fim de pegar alterações e orientações com o comandante da equipe, o outro pergunta como foi a noite anterior, sendo sempre respondido da mesma forma: “tranquilidade, só entramos em confronto duas vezes”, reforçando a ideia de como o ser humano tem capacidade de se acostumar com a realidade, por mais dura que ela possa parecer.
Analisando a letra da lei, bem como as características do crime, observa-se que a lei não restringe somente a utilização da arma de fogo, mas também o acionamento de munição por qualquer outro meio. O importante a ser avaliado é se a conduta realizada coloca ou não em risco a coletividade. Outro fator relevante para a capitulação do crime, diretamente relacionado com a proteção do bem jurídico tutelado — a segurança da coletividade é que o crime deve acontecer obrigatoriamente em “ lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela”.
A conduta deverá ter o potencial lesivo, logo, se realizada em área de mata ou até mesmo em lugar urbano, mas com a devida proteção balística ou abrigo suficiente, a conduta típica deverá ser afastada. Policial mora em um sítio que possui uma área segura, próximo a um barranco que funciona perfeitamente como um “para bala”. Lá, ele realiza disparos a fim de treinar sua pontaria. Por não colocar ninguém em risco, não podemos enquadrar a conduta no tipo em análise.
Em contrapartida, policial que realiza disparos a esmo em comunidade carente, mesmo de madrugada, comete o crime estudado, uma vez que o delito é configurado como um crime de perigo abstrato, não tendo a necessidade de ocorrência de dano, sendo o risco presumido.
Durante instruções operacionais, é importante demonstrar aos policiais a alta capacidade lesiva dos armamentos, principalmente os fuzis calibre 7.62. A energia cinética presente no projétil é tão elevada que ele só terminará seu deslocamento após atravessar vários obstáculos, causando inúmeros danos. O tiro policial sempre será comprometido, principalmente nas áreas urbanas. Não pode haver erro, evitando, assim, o que o grande público não especializado denomina de “bala perdida”.
O tipo em análise é doloso, não existindo a modalidade culposa. Sendo assim, não podem ser punidos neste crime os denominados incidentes de tiro. A grande maioria das armas possui o dispositivo de segurança por travas mecânicas, devendo estas serem usadas sempre pelos profissionais de segurança, evitando assim possíveis danos colaterais. Durante manifestações populares, policiais foram atacados por vândalos infiltrados no evento e, durante luta corporal, a arma veio a disparar acertando terceiro. Nesse caso, o crime de disparo ficou afastado, por não existir a modalidade culposa, sem prejuízo à capitulação de figuras distintas previstas no Código Penal.
– Emprego tático operacional de metralhadoras na atividade policial
Como já relatamos, trocar tiro é uma realidade muito comum para as forças policiais nas grandes cidades brasileiras. No BOPE, especificamente, isso ocorre diariamente. O poder bélico dos marginais só cresce a cada dia, devendo o poder público, no mínimo, igualar sua capacidade de resposta, dando o mínimo de segurança aos seus servidores. A aquisição de metralhadoras — armas com grande cadência de tiro — é necessária, mas só pode ser utilizada por pessoal altamente especializado. O desenvolvimento de protocolos para o melhor emprego dessas armas é fundamental, evitando efeitos colaterais e vitimização da população. Juridicamente, o emprego de tal equipamento se dá de maneira excepcional, sempre amparado nas excludentes de ilicitude da legítima defesa ou estado de necessidade.
Durante incursão na Comunidade da Rocinha, percorrendo os estreitos becos e as vielas da localidade do 199, equipe é atacada por mais de 20 criminosos armados, posicionados em lajes e dentro de residências, caracterizando uma verdadeira emboscada. Os pontas — homens que vão à frente das equipes — foram alvejados. Com a intensidade dos disparos, era quase que impossível chegar até eles, só sendo viável com o emprego do referido armamento, destruindo as paredes onde se refugiavam os marginais, destruindo patrimônio alheio a serviço do tráfico, configurando um estado de necessidade, progredindo sob o fogo das metralhas, para salvar os companheiros, amparados na legítima defesa de terceiros, devendo ser esta a análise da ilicitude ou legalidade dos disparos.
Disparos de armas de fogo podem ser o meio ou as consequências de outras modalidades criminosas. Com relação ao concurso de crimes, é importante lembrar que a regra no Direito Penal é o princípio da subsidiariedade, onde os crimes mais graves absorvem os menos graves, respondendo o autor por um único crime apenas, podendo e devendo ter sua pena aumentada quando do cálculo final dela.
– Disparos e os homicídios dolosos e culposos
No caso do homicídio doloso, quando realizado por disparo de arma de fogo, o disparo ficará suprimido, respondendo apenas pelo homicídio com as respectivas agravantes. Durante troca de tiro, traficante vem a vitimar fatalmente policial. Em ato contínuo, também atenta contra toda a equipe a fim de se evadir de cerco policial, realizando vários disparos com sua arma de fogo. Segundo a doutrina, a realização de vários disparos configura um único crime, podendo e devendo a pena ser aumentada com relação à quantidade de disparos realizados. No exemplo citado, o criminoso, quando preso, deverá responder pelo homicídio somado às diversas tentativas contra a equipe policial, além dos disparos que colocaram toda a população local em risco, o que, na prática, não ocorre. Condutas graves merecem reprimendas estatais no mesmo nível, evitando, assim, a famigerada impunidade.
Vídeos nos quais criminosos realizam disparos a esmo são facilmente encontrados nas redes sociais virtuais. Fatalmente, alguns destes projéteis causaram danos e possíveis vítimas. A intenção deve sempre ser analisada, sem entrar no mérito do dolo eventual, onde o indivíduo assume o risco de sua ação, conceito que cabe perfeitamente no caso citado. Não se pode pensar diferente do que a responsabilização pelo homicídio na modalidade culposa. Caso ocorra, deve ser somado ao artigo estudado, por se tratar de bens jurídicos completamente diferentes — pessoa e a incolumidade pública respectivamente.
Policial, durante a chegada do ano-novo, para comemorar a virada de ano, de maneira irresponsável, realiza disparos para o alto, vindo a acertar morador de rua próxima. Após perícia, foi constatado de onde partiu o disparo, sendo o servidor responsabilizado pelos dois crimes em concurso. A responsabilização do policial é sempre mais fácil que a dos criminosos comuns, traficantes por exemplo, seja pela questão do emprego certo, residência fixa, possibilidade de reparação do dano ou pressão midiática, devendo os servidores, principalmente os operacionais, levarem estes fatores em consideração na hora de tomada de decisão.
– Condutas típicas de porte e roubo somadas ao disparo
Por fim, quando um criminoso porta uma arma de fogo sem autorização e realiza disparo, devemos analisar a espécie do armamento utilizado. Sendo de uso permitido, o disparo prevalece por ser a conduta mais grave, penalmente falando, prevalecendo o princípio da subsidiariedade. No caso de arma de fogo de uso restrito, a conduta será direcionada ao artigo 16 da norma, que estudaremos a seguir, não porque este é mais grave, mas sim por mero emprego literal da norma, uma vez que no artigo citado observa-se como verbo do tipo a ação “empregar”.
Neste aspecto, a lei é benevolente, uma vez que a aplicação do princípio da subsidiariedade, no caso concreto, praticamente ignora uma conduta grave. Como pode um indivíduo que porta e dispara ter praticamente a mesma responsabilização daquele que só porta, uma vez que o disparo coloca não somente a vítima direta em risco, mas toda a coletividade?
A mesma linha de raciocínio é empregada por parte da doutrina em relação ao crime de roubo, no qual o criminoso, ao realizar um disparo, só responderá pelo crime contra o patrimônio, com a devida agravante. Pela gravidade do delito e por colocar outras pessoas em risco, neste caso real e não presumido, não só a vítima direta deveria responder por todos os crimes em concurso. O criminoso, despreparado, realiza disparos sem qualquer perícia ou responsabilidade, acertando qualquer desavisado que passa pelo caminho. É o que chamamos de estar na hora errada e no local errado. Devendo ser, nestes casos, abolidos qualquer atenuante legal ou princípio penal com estas características.
– Art. 16 – Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito
Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
Os comentários jurídicos deste tipo penal são os mesmos do artigo 14 desta lei, havendo somente a mudança do objeto material, diferenciando a característica da arma, agravando a pena por se tratar de equipamento de maior capacidade lesiva, devendo este ser controlado pelo comando do Exército. É fundamental aos operadores primários do Direito, agentes policiais operacionais, a consulta dos decretos complementares à lei, sabendo diferenciar as espécies de armamentos.
Observação importante, em relação ao artigo supracitado, é que o legislador igualou as condutas de posse e porte para armas dessa espécie no mesmo tipo penal. Em suma, ter uma arma de uso restrito em casa ou no trabalho e usar na cintura pela rua representa a mesma conduta delitiva para o Direito. Policial teve como pena administrativa exclusão da corporação após ser encontrada em sua residência uma pistola nove milímetros. Por desconhecimento da norma, o autor achou que sua conduta seria uma mera posse, entretanto, por se tratar de arma de calibre restrito, foi responsabilizado pela conduta mais grave, sendo responsabilizado penal e administrativamente por isso. O fato remete ao ensinamento de um velho combatente: “o achar é a mãe de todos os erros”.
Como nos crimes anteriores, o legislador não usou o critério restritivo, ampliando o porte ilegal para munições, equipamentos e acessórios. Esse fato reforça a necessidade de conhecimento para a condução de ocorrência, ou para proteção jurídica, evitando responder penalmente com base no desconhecimento. Assim, o operador deverá conhecer bem a listagem de acessórios proibidos previstos no decreto 3.665, realizando constantes consultas quando necessário.
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem:
b) – suprimir ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou artefato;
“Arma raspada”
Situação de pouca aplicação prática, uma vez que, normalmente, quem adultera acaba portando a arma em seguida, sendo esta conduta capitulada no inciso quarto do tipo que analisaremos a seguir. A conduta é grave por envolver, além do porte, uma tentativa de fraude processual, visto que quem adultera dificulta a ação pericial e, consequentemente, a atuação da justiça como um todo. Equipe policial prende criminoso com arma adulterada, não em sua numeração mas na marca, mais especificamente no brasão das Forças Armadas, característica que identifica a arma como patrimônio público. Sendo, de acordo com a letra da lei, perfeitamente aplicável o inciso em análise.
II– modificar as características de arma de fogo, de forma a torná-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz;
– “Potencialização” do armamento e fraude especial
Aqui observamos duas condutas típicas incriminadores dentro do mesmo inciso. A primeira é a potencialização do armamento, enquanto a segunda pode ser considerada uma modalidade especial de fraude processual. Inovação criminosa, que tem causado inúmeras baixas na força policial, o denominado “kit rajada” para pistolas — que transforma uma pistola em uma espécie de submetralhadora — se encaixa no decreto que acertadamente preleciona que todas as armas automáticas, que atuam no sistema de tiro em rajada, são consideradas restritas. Logo, quem for pego com uma pistola de uso permitido usando o referido equipamento, responderá pelo crime mais grave, a maior reprimenda legal se sustenta pela maior potencialidade lesiva.
A segunda conduta equivale ao artigo 347, do Código Penal, fraude processual. Entretanto, pelo princípio da especialidade, por se tratar de arma de fogo especificamente, a conduta será analisada pelo inciso estudado na norma especial. Exame pericial de determinado assassinato constata que o instrumento do crime foi uma arma automática. Ao apreender o armamento do suspeito, verifica se há alteração de características: a peça responsável pelo disparo em rajada foi tecnicamente arrancada. Para a norma, o ato fraudulento é equiparado à figura de portar arma de fogo de uso restrito.
III– possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar;
– Granada, coquetel molotov e fogos de artifício
Substituição especial do artigo 253, do Código Penal, sendo este mais grave, sendo justificada sua aplicação mais uma vez pelo princípio da especialidade. A utilização de artefatos explosivos ou incendiários vem crescendo a cada dia por parte da criminalidade. A utilização de granadas, sejam defensivas ou ofensivas, diferenciadas pela produção direta ou não de estilhaços, mesmo que improvisadas, aumentam as dificuldades das forças policiais.
Durante patrulhamento na favela Nova Holanda, veículo blindado fica preso entre dois buracos construídos pelo tráfico, para dificultar o deslocamento das viaturas policiais. Com o único objetivo de matar toda a equipe, criminosos começaram a lançar coquetéis molotov — artefato incendiário improvisado — na viatura. Policial, para se proteger, puxa seu fuzil para dentro do carro pela escotilha, vindo a queimar boa parte de seu corpo. Apesar de não estar armado, este criminoso deve responder pelo porte ilegal de arma somado às condutas de dano à integridade física causada, por força do inciso estudado.
Em manifestações populares, é comum que criminosos arremessem o mesmo artefato citado contra policiais, especialmente na direção dos lotados no Batalhão de Polícia de Choque, causando graves lesões e até a morte destes servidores. Cabendo reforçar que, nos dois exemplos citados, os criminosos devem ser enquadrados no inciso em análise sempre sem prejuízo aos demais crimes cometidos. Se a utilização desse tipo de artefato colocar em risco à vida de terceiros, o que na prática sempre ocorre, o criminoso deverá responder em concurso com os crimes 250, incêndio, ou 251, explosão, todos previstos no Código Penal.
A utilização de fogos de artifício de maneira imprudente está capitulada no artigo 28, da lei de contravenções penais. Se o artigo sofrer qualquer alteração, a conduta será deslocada para o inciso sexto do artigo estudado. No caso de mau uso, que resulte morte ou lesão corporal grave, o crime de homicídio absorverá a contravenção, sendo um exemplo o caso recente ocorrido com um cinegrafista que cobria manifestações no centro do Rio de Janeiro, sendo atingido por fogos acionados por vândalos, levando o profissional de imprensa à morte.
IV – portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado;
– Equiparação de arma raspada à arma de uso restrito
Este é o caso mais prático. De regra, o indivíduo que adultera a arma é o mesmo que irá portá-la, facilitando o flagrante por se tratar de crime permanente. Para a lei, arma raspada ou adulterada é igual à arma de uso restrito, logo, se o policial prender um indivíduo portando um calibre 22 raspado, para a norma, ele equivale a um calibre 45, por exemplo.
V – vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente;
– “Meninos” armados
O tipo é restritivo, sendo aplicado somente às armas de fogo, não se confundindo com o artigo 242, da lei 8.069 (Estatuto da Criança e do Adolescente), que abrange qualquer tipo de armas. Uma triste constatação: nossas crianças e nossos adolescentes estão entrando cada vez mais jovens para o mundo do crime e, por mais que se prenda, os números só aumentam, visto que nossa capacidade de ressocialização é precária.
É fato que, em determinadas comunidades carentes, ocorre um culto ou a glamorização do crime. Os menores de idade, que não possuem sua formação completa, acabam entrando no mundo do crime, onde se sabe que a saída é para poucos. Como regra de mercado, se o serviço, estiver disponível, alguém vai ocupá-lo e, infelizmente, são nossas crianças e nossos adolescentes que estão ocupando essas vagas disponibilizadas por traficantes.
Como já mencionado neste trabalho, o tráfico de drogas, principalmente no Rio de Janeiro, não atua desvinculado de armas de fogo. Logo, o criminoso que permite e fomenta o acesso de menores a armamentos, deve ser punido no inciso em análise, sendo esta punição branda em relação à conduta, pois, na verdade, este ato é uma verdadeira violência ao futuro da nação.
Os policiais, que estão diretamente no enfrentamento à criminalidade, percebem com facilidade como nossas crianças e nossos adolescentes são literalmente usados pelos criminosos, como longa manus do crime, seja pela imaturidade e ausência de medo relativo à idade, seja pelas limitações punitivas previstas no ordenamento jurídico especial conhecido como ECA.
Quando da apreensão de um menor de idade armado, dificilmente observa-se uma investigação de quem foi o responsável pelo fornecimento da arma de fogo, tornando-se essa prática comum, deixando o inciso em estudo inerte, fomentando a impunidade, deixando pelos morros e pelas favelas das grandes cidades um combate nefasto entre homens da lei e meninos dispostos a matar e morrer, mesmo sem saber o verdadeiro significado dessa realidade.
VI– produzir, recarregar ou reciclar, sem autorização legal, ou adulterar, de qualquer forma, munição ou explosivo.
– Explosão de caixa eletrônico
Neste inciso, o objeto material é específico, munições ou explosivos. O processo legal de recarga possui controle de insumos e habilitação de profissionais controlados diretamente pelo Exército Brasileiro, dificultando a adulteração e recarga de munição de forma improvisada. Entretanto, na prática, a entrada desses materiais em nosso país é fácil, assim como outros contrabandos, já sendo observados, com frequência, esses hábitos por criminosos.
Com relação aos explosivos, é mais comum a ocorrência com granadas improvisadas, potencializadas com o implemento de metais aumentando a produção de estilhaços e, consequentemente, as lesões nas forças policiais. Atividade criminal lucrativa, a explosão de caixas eletrônicos cresce a cada dia, existindo quadrilhas especializadas na atividade, dificultando a ação das forças policiais. Durante patrulhamento na Comunidade da Mangueira, equipe policial descobre paiol de manipulação de explosivo destinado à produção de artefatos para o cometimento deste tipo específico de crime, sendo o criminoso preso em flagrante pela conduta típica de “produzir”, equivalente ao porte ilegal de arma de fogo.
Art. 20. Nos crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18, a pena é aumentada da metade se forem praticados por integrante dos órgãos e empresas referidas nos arts. 6º, 7º e 8º desta Lei.
Como já mencionamos anteriormente, diversos institutos jurídicos agravam o crime e, consequentemente, as penas quando a conduta é cometida por agentes públicos, e, no artigo estudado, observamos a figura específica dos policiais. A agravante é extremamente justa, os controladores sociais e da aplicação legal devem ser os primeiros a cumprirem as normas, sempre buscando dar o exemplo para os demais integrantes da sociedade.
Art. 25. As armas de fogo apreendidas, após a elaboração do laudo pericial e sua juntada aos autos, quando não mais interessarem à persecução penal serão encaminhadas pelo juiz competente ao Comando do Exército, no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas, para destruição ou doação aos órgãos de segurança pública ou às Forças Armadas, na forma do regulamento desta Lei.
– Utilização de armas apreendidas pelas forças de segurança
Finalmente, encerrando o estudo da lei de armas, o artigo 25 prevê as possíveis destinações das armas de fogo apreendidas. Basicamente, respeitando os trâmites legais e administrativos, os armamentos poderão ter dois destinos: a destruição ou a doação a órgãos de segurança pública.
Os números de apreensões de armas pelas forças de segurança pública no Brasil impressionam, batendo recordes a cada ano, demonstrando que, apesar das dificuldades encontradas pelas polícias, estas instituições trabalham incessantemente. Fuzis e pistolas, quase todos em perfeito funcionamento, sendo difícil explicar o porquê de ainda termos instituições policiais com déficit de armamento.
Suprindo a lacuna, muitas vezes deixadas pela burocracia, determinados juízes, engajados nas causas da segurança pública, através de medidas judiciais precárias, mas eficientes, determinam que os armamentos apreendidos, em plena condição de uso, sejam utilizados pelas unidades policiais, diminuindo a dificuldade operacional dos agentes operacionais no enfrentamento direto à criminalidade violenta.
– Lei 343/06 – Lei antidrogas
Esta lei, sem dúvida, é uma das mais controversas dentro do Direito Penal, possuindo grande impacto na atividade operacional policial, reforçando a necessidade do estudo dos agentes operacionais constantemente. Sociedades do mundo inteiro discutem sobre a intensificação da criminalização ou descriminalização das drogas. Aqui, não entraremos nessa polêmica, focaremos nos crimes, bem como nas repercussões diretas aos servidores que enfrentam essa dura realidade, principalmente nas grandes cidades brasileiras.
Inúmeras discussões ocorrem nos meios acadêmicos, políticos e até em nossos tribunais superiores sobre o assunto, mas a primeira informação relevante é que as drogas não foram descriminalizadas no Brasil. Para alguns importantes doutrinadores, este fenômeno ocorreu apenas no artigo 28 da lei, referindo-se à figura do usuário, debatida de maneira pormenorizada neste trabalho. Apesar do respeito às opiniões contrárias, é fato que portar drogas é crime no Brasil.
Sem entrar no mérito se a política de combate às drogas adotada no Brasil é o caminho correto na resolução deste grave problema, o que salta aos olhos é que são os policiais os únicos profissionais que pagam um alto preço nesse enfrentamento, derramando sangue diariamente em solo nacional em uma guerra, por vezes, sem fundamento.
Grande parte das ocorrências policiais tem ligação direta ou indireta com drogas, seja na questão do tráfico propriamente dito, no financiamento aos crimes contra o patrimônio, ou até mesmo no cometimento de pequenos delitos praticados por viciados para sustentar em esse degradante hábito. No Rio de Janeiro, não é segredo para ninguém a existência de inúmeras comunidades carentes sob influência direta e indireta de traficantes de drogas. Pessoas se beneficiam direta e indiretamente com a grande massa de capital que gira neste mercado ilegal, demonstrando, assim, a magnitude e o impacto da referida prática criminal na ordem pública e na paz social.
A lei 11.343, de 2006, pode ser considerada como um dispositivo jurídico inovador na regulamentação do assunto, iniciando-se pelo próprio nome: “lei de drogas”. A substituição da antiga definição — lei de entorpecentes — demonstra um caráter ampliativo e técnico da mudança, uma vez que as drogas podem ser divididas em: entorpecentes, estimulantes e alucinógenos.
Outro aspecto introdutório fundamental está no bem jurídico tutelado, na objetividade jurídica, ou seja, no que a lei se propõe a proteger. De maneira primária, a tutela é direcionada à saúde pública, sendo secundariamente buscada a proteção do usuário, sempre pelo viés terapêutico. O legislador, na prática, vê o usuário como uma vítima das drogas e dos traficantes, como bem preleciona o artigo primeiro da lei especial estudada.
Art. 1º Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes.
Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.
– Não basta parecer ou ser, deve ter efeito
O parágrafo único traz a definição de droga, para efeitos legais, necessitando dois requisitos básicos cumulativos: conter princípio ativo, causando dependência físico ou psíquica, e estar em relação do serviço de vigilância sanitária, especificamente a 344, de 1998, sendo este um rol taxativo, caracterizando, assim, esta lei como uma norma penal em branco. Não basta parecer. Se um indivíduo é pego vendendo um pó branco, com todas as características aparentes de cocaína, entretanto, após laudo pericial, procedimento obrigatório segunda à norma, não sendo constatado princípio ativo, não haverá qualquer responsabilização.
Na Comunidade do Jacarezinho, conhecida como distribuidora de maconha para outras favelas do Rio de Janeiro, é fato comum para as unidades policiais encontrarem significativa quantidade de maconha sem a necessidade de vasculhamento apurado.
Tal ocorrência funciona apenas como isca para as forças policiais, ou seja, apreendendo o referido material, as equipes, de regra, saem da comunidade. Ao realizar laudo técnico, fica comprovado que as drogas estão de fato “vencidas”. Como qualquer mercadoria, as drogas também são perecíveis, inexistindo assim princípio ativo, sendo desconsiderada como droga pela lei. O criminoso é criativo, e o tráfico não é diferente. A estratégia criminosa serve para proteger mercadorias ilícitas mais valiosas.
– “Fraude” no tráfico de drogas
Durante patrulhamento, é comum serem encontrados laboratórios improvisados dentro das comunidades dominadas pelo tráfico. Não satisfeitos com todas as substâncias lesivas ao organismo, originárias das drogas, os traficantes adicionam todos os tipos de porcaria nas substâncias ilegais, objetivando exclusivamente o aumento do lucro: fermento de bolo, cal, solventes industriais e até mesmo fezes de animais são alguns dos materiais encontrados. O comprador viciado está levando, como diz o ditado popular, “gato por lebre”. Mas, como se aprende nas importantes lições de Direito Civil e Direito do Consumidor, a apreciação do judiciário só é possível se o objeto comercializado estiver revestido de legalidade, estando as drogas longe dessa característica.
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
b) – advertência sobre os efeitos das drogas;
c) – prestação de serviços à comunidade;
d) – medida educativa de comparecimento a programa ou curso
– Art. 28 – Usuário: doente ou causador?
A primeira conduta delitiva, como afirma a doutrina majoritária, foi despenalizada, reforçando o argumento adotado pela lei, visando uma descarcerização observada pela ausência de previsão de pena de prisão para o crime de posse de droga para consumo próprio. O tipo supracitado trata da figura do usuário. A legislação adotou o critério terapêutico, prevendo penas alternativas e a impossibilidade, sob qualquer hipótese, de penas restritivas de liberdade. Na prática, existe uma grande incoerência. A legislação trata o usuário como doente e, parte da polícia, como criminoso, tendo esse fator efeitos devastadores na eficácia da resolução da problemática.
A norma, como já mencionado anteriormente, tem como objeto de proteção a saúde pública. O usuário é tratado como vítima secundária, sendo esta a corrente mais aceita pela atual jurisprudência. Em sentido contrário, existe ainda posição, muitas vezes capitaneada por agentes policiais, de que se não houvesse consumo, consequentemente, não haveria tráfico e nem todas as mazelas resultantes desta conduta criminal. Apesar de certa razoabilidade em ambos os argumentos, o problema é mais complexo. Os agentes operacionais, por sua vivência, conhecendo o lado mais podre das drogas, entendem facilmente que cada caso é um caso. Nem todos os usuários são doentes, muito menos os únicos culpados pelo atual cenário caótico brasileiro.
Questão de suma importância deste tipo, servindo de fator de diferenciação para as condutas de maior grau de reprovação, está no elemento subjetivo do tipo, ou seja, para que a referida droga era destinada. No artigo 28, a posse da droga se restringe ao uso pessoal do agente, diferenciação complicada na prática, uma vez que a intenção está no intelecto do autor, não sendo possível de o policial entrar na cabeça do criminoso para saber qual seria o real objetivo. A fim de diminuir essa dificuldade, a lei usa critérios que veremos adiante de maneira detalhada, quando da análise do parágrafo segundo do mesmo tipo penal.
– “Fila na boca de fumo”
Analisando os verbos previstos, representando as condutas incriminadoras, observamos cinco, que analisaremos individualmente, visando sempre a facilitar o entendimento. “Adquirir” — é a única conduta positivada, na qual é cabível a modalidade tentada. Viciado espera na fila da “boca” quando equipe policial impede o ato, prendendo os traficantes. Durante atividades de inteligência, monitorando a movimentação do tráfico, não é raro ver bocas de fumo em pleno funcionamento. O movimento e a movimentação financeira é de deixar qualquer rede de fast food com inveja. Na prática, ao realizar a prisão dos traficantes, caberia a condução de todos os “clientes” — usuários — à delegacia policial, baseados no artigo 28, na modalidade tentada.
“Guardar” e “tiver em depósito” — a diferença entre as duas ações está para quem se destinava a droga. Como em uma atividade policial é raro encontrar réu confesso, o flagrante é sempre do outro, principalmente se este for menor, sendo este o caso quando, em vasculhamento em residência ou estabelecimento, são encontradas drogas dentro de requisitos específicos que estudaremos a diante.
– Material ilícito nunca tem dono
“Transportar ou trouxer consigo” — condutas relacionadas com o meio de deslocamento da droga de um lugar a outro; basicamente estando junto ao corpo, caracteriza o ato de trazer consigo. O emprego de meios auxiliares define melhor a conduta de transportar, sendo indiferentes as condutas para aplicação de pena. Durante operação de trânsito, equipe revista veículo e encontra pequena quantidade de droga no interior dele. Como material ilícito nunca tem dono, todos os ocupantes do veículo são conduzidos para avaliação da autoridade de Polícia Judiciária.
– Usar não é crime
O verbo usar não está positivado, por isso, usar droga é fato atípico, consumir droga não é crime. O Direito Penal, em regra, entende que autolesão não é crime, é o denominado princípio da austeridade. Neste caso, punido pela norma, é o perigo resultante da circulabilidade da droga. Logo, se o policial observa indivíduo se drogando e, ao realizar o deslocamento até ele, a droga é consumida em sua plenitude, some a materialidade, o crime mais uma vez é estar de posse da droga e não usá-la.
O tipo penal em análise é de perigo abstrato ou presumido, não existindo a necessidade de ocorrer um dano para a consumação. Entretanto, nossos tribunais superiores, de regra, descartam o argumento da bagatela como tese defensiva. Em termos práticos, não importa a quantidade de droga apreendida, mesmo que pouquíssima quantidade, existe o crime previsto no artigo 28.
– Impacto do uso de drogas para terceiros
Policial em patrulhamento aborda indivíduo com cigarro de maconha, já no final do consumo. Existindo quantidade suficiente para a realização do exame, estará tipificada a conduta. O assunto é polêmico e, no dia a dia das ruas, coloca o agente operacional em dificuldades, visto que o uso da droga traz consequências aos usuários, podendo causar instabilidade na paz social e na tranquilidade pública, interferindo em direitos de terceiros. Mas como a lei não prevê qualquer reprimenda contra o uso, o que fazer para evitar possíveis danos à coletividade?
As denominadas cracolândias, que se formam principalmente nas grandes cidades brasileiras, são uma verdadeira tragédia social, que impacta não só aos usuários, mas toda a sociedade. Durante patrulhamento na Avenida Brasil, principal via do Rio de Janeiro, usuário, durante transtornos resultantes do uso da droga, arremessa pedra em direção aos veículos, causando graves acidentes.
Sem dúvida, aqueles que estão nesta situação sub-humana necessitam de ajuda, mas as vítimas desses tipos de ataque não podem ser penalizadas, visto que, em nenhum momento, concorreram diretamente para o fato criminoso, seja o previsto no artigo 28 da lei de drogas ou para os possíveis danos e as lesões corporais resultantes. As polícias são constantemente cobradas, sem possuírem, de fato, ferramentas eficientes para atuarem neste caótico cenário, esbarrando no dilema de usuários ou criminosos, caso de polícia ou de saúde.
As penas previstas para os usuários são um forte argumento de que o crime foi despenalizado. De fato, tais medidas não apresentam eficiência. Se o objetivo é ajudar na diminuição de usuários, não será uma simples advertência que, possivelmente já ocorre no seio familiar ou no convívio salutar entre amigos, que terá efeito esperado. No cotidiano operacional, o que se fala é que a condução do usuário para apreciação da autoridade de Polícia Judiciária não dá em nada. De fato, existe descrença das forças policiais com relação à capacidade penal do tipo, obrigando à reflexão se os atos administrativos e judiciais, caracterizados por custo de dinheiro público, possuem impactos positivos na resolução deste problema.
– Impossibilidade de prisão do usuário sob qualquer hipótese, a relação polícia e usuários
Segundo o artigo 69, parágrafo único da lei 9.099, lei que regula os procedimentos relativos aos crimes de menor potencial ofensivo, no qual se enquadra o tipo analisado, não haverá prisão em flagrante. O usuário, sendo conduzido à delegacia, assumirá o compromisso de comparecer em juízo, entretanto, se não cumprir, nem assim poderá ter sua pena convertida em restritiva de liberdade por ausência de previsão legal, deixando o poder público com poucas opções, na esfera penal, no tocante à punibilidade.
Medida possível é a conversão da pena em multa, além dos efeitos lesivos relativos à reincidência. Agora o que precisa ficar claro é que o gasto de tempo dos agentes públicos atuantes na persecução penal e,principalmente da polícia operacional, não é compatível com os efeitos e resultados da norma. Durante patrulhamento na praia, equipe se depara com o flagrante de posse de droga para consumo. Jovens consumiam drogas sem o menor pudor na frente de famílias inteiras, sem mudar a postura, chegando a afrontar os policiais.
Sem entrar na análise do possível cometimento do crime de desacato, visto que a postura dos usuários, por vezes, tem como objetivo menosprezar a figura da autoridade policial, a condução da ocorrência para a delegacia, os procedimentos obrigatórios de oitivas, a realização de exames periciais da substância e os demais procedimentos administrativos demandam tempo e recursos públicos, impactando no escasso policiamento ostensivo. E, no final da persecução criminal, o usuário, na prática, levará uma bronca do juiz, sendo inerte para a recuperação dele ou mesmo para a manutenção e o restabelecimento da ordem pública.
A relação entre polícia e usuário nem sempre é salutar, seja pela ineficiência da lei ou pela realidade das instituições policiais serem as únicas com atuação direta na prevenção e repressão relacionada às drogas. O sentimento de impunidade é grande por parte dos agentes policiais, pelos diversos motivos já relatados neste trabalho. Não cabe aos agentes policiais questionarem a lei, apesar de serem estes profissionais os que mais sentem a defasagem entre a aplicação e a realidade dos fatos. O ordenamento jurídico se cumpre, principalmente, pelos policiais.
Policial é constantemente provocado por usuários de drogas, conhecedores da norma e de suas medidas punitivas, e em um momento de instabilidade emocional, decide fazer justiça com as próprias mãos, cometendo lesões corporais e humilhações no momento da abordagem e consequente flagrante. Independente de qualquer fator, o policial deve sempre agir dentro da técnica, legalidade e com controle emocional contra uma ação delituosa em que a sociedade discute a descriminalização. No caso concreto, o servidor comete crime grave, sofrendo as devidas responsabilizações, aumentando as já existentes adversidades.
§1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
– Transporte de sementes e cultivo de maconha
“Semear” caracteriza-se quando um indivíduo é encontrado plantando. Caso concreto de difícil ocorrência, principalmente nas grandes cidades. Em relação às sementes, cabe frisar que o transporte delas não configura crime, visto que estas não possuem princípio ativo, afastado o requisito obrigatório de responsabilização penal da norma.
Já a ação de “cultivar” é bem mais observada. Durante patrulhamento de rotina, equipe encontra, no interior de determinada residência, uma planta de cannabis sativa. Ao ser interpelado, o morador comunica ser usuário da droga, argumentando que não cometerá crime uma vez que não estaria fomentando o tráfico, produzindo a própria droga. A alegação não apresenta fundamento. Mesmo que não exista a circulabilidade imediata da droga, há a previsão legal da conduta, cabendo a condução do autor, com base no artigo 28, parágrafo primeiro, pela modalidade cultivo.
Por fim, o ato de “colher” é o resultado final das duas primeiras ações supracitadas. Cabem duas observações relevantes em relação à conduta. Para a devida capitulação do delito, é fundamental analisar o elemento subjetivo, ou o especial fim de agir do indivíduo. A plantação deve ser destinada para consumo próprio, e a conduta de cultivar trata-se de crime permanente, estendendo o estado de flagrância enquanto a planta estiver sendo cultivada, ampliando as possibilidades de realização de prisões.
§2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
Dentre os artigos estudados neste trabalho, este é um dos mais importantes, reforçando o argumento da importância do conhecimento jurídico para os agentes operacionais. É no depoimento dos agentes operacionais, que na maioria dos casos são os responsáveis pelo ato de prisão em flagrante, que se inicia a persecução criminal. Sendo este ato fundamental para a aplicação da norma e a realização da almejada justiça ao final de todo o processo, dentro do Sistema Jurídico Policial.
– Critério do reconhecimento judicial, diferenciação entre usuários e traficantes
Como já mencionado anteriormente, o elemento subjetivo do agente, ou seja, sua intenção, é algo que se encontra na psique do autor, sendo tarefa complicada a devida definição. O legislador adotou o critério do reconhecimento judicial. O juiz deverá formar sua convicção através dos critérios legais previstos no parágrafo estudado, diferenciando as condutas entre uso ou tráfico. Entretanto, sabemos que a justiça é inerte, e as provas são produzidas e levadas até o judiciário pelas forças policiais, de regra, por quem realizou o ato de prisão em flagrante, sendo sua narrativa peça fundamental para a chegada à verdade dos fatos.
– Importância do depoimento do policial
Por vezes, ocorre um distanciamento considerável entre a realidade dos fatos e o autuado nos inquéritos e processos, relacionados aos crimes previstos na lei de drogas. A fim de sanar essa dificuldade, o relato do autor da prisão é o mais importante, devendo ser prestado com o maior número de detalhes. No caso específico da lei de drogas, sempre frisando as circunstâncias previstas no parágrafo segundo do artigo 28, devendo ser narrado para a devida aplicação de forma concomitante pelo judiciário.
Quando a norma fala em “natureza”, pode ser interpretada como espécie ou estado da droga. Na prática, sabe-se que as drogas comercializadas nos morros cariocas sofrem grandes adulterações em seu conteúdo. Logo, a prisão de indivíduo com cocaína pura levanta a suspeita de tráfico dependendo do caso concreto, dando um norte para a investigação. Da mesma forma, o criminoso flagrado com grande variedade, mesmo que em pequenas quantidades, apresenta forte indício de tráfico, sendo esta uma prática bem comum dos traficantes, porque, quando presos, não sofrem grandes prejuízos financeiros.
– A polêmica distinção entre uso e tráfico
Várias legislações penais pelo mundo adotam o critério quantitativo para definir o tipo, diferenciando uso de tráfico, facilitando a dosimetria punitiva. De fato, a quantidade de drogas é um forte indício, entretanto, esse fator não pode ser analisado de maneira exclusiva. A avaliação do caso concreto é fundamental. Pode-se pegar uma ocorrência de um usuário de alto poder aquisitivo, que adquire grandes quantidade para manter em estoque e, em sentido contrário, o exemplo citado acima, o qual o traficante carrega pequena quantidade visando diminuir perdas, ganhando agilidade ao fugir da polícia ou até mesmo a estratégia de se passar por usuário, evitando a punição estatal. Dessa forma, a melhor maneira de distinção entre as ações incriminadoras é a exercida por nossa norma, analisando os fatores em conjunto, mas só funciona com a efetiva participação do agente operacional.
“O local e as condições em que se desenvolveu a ação” — necessita, fundamentalmente, de uma análise e descrição pormenorizada pelo autor da prisão, sendo necessária a autuação. Com a prática operacional, é comum que os policiais saibam onde funcionam os pontos de venda de drogas, bem como os fatos, as informações e o modus operandi da criminalidade, fatores que desencadearam a operação policial. O fator psicológico é preponderante na atividade operacional. Nas operações contra o tráfico de drogas, o estresse sempre estará presente, impactando diretamente na narrativa da ocorrência e nos detalhes procedimentais e processuais. Sem dúvida, o detalhamento de ações dentro de gabinetes é mais fácil do que sob fogo inimigo, devendo este fator ser levando sempre em consideração no Judiciário.
Por último, segundo a norma, devem ser levadas em consideração as “circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes dos agentes”. As primeiras são alvos de justas críticas, uma vez que a condição social não é o que define o status de criminoso em qualquer pessoa. Os policiais devem saber como regra básica que não existe indivíduo suspeito, e sim atitudes suspeitas. Os criminosos não têm rosto ou perfil físico definido, devendo ser analisado em conjunto, posteriormente, os hábitos, as companhias e as condutas sociais do referido preso.
Os antecedentes são fundamentais, as atitudes pregressas do indivíduo deverão ser analisadas, mas de forma isolada não significam ou definem a periculosidade do preso. A viabilidade desta análise imediata é complexa, necessitando de investigação posterior ou até mesmo informações de inteligência. É possível existir chefes de quadrilha sem qualquer anotação criminal.
Resumidamente, são esses critérios que irão definir através do livre convencimento do juiz, sempre baseados no conteúdo probatório, qual a conduta realizada pelo criminoso, existindo enorme diferença da reprimenda estatal, entre os crimes de porte para uso ou tráfico. Devido à periculosidade e às questões operacionais adversas, grande parte do que chega ao conhecimento da autoridade de polícia judiciária é o narrado pelo autor da prisão ou das testemunhas do fato, que podem ser ou não policiais integrantes da equipe.
Importante orientação aos agentes operacionais é que a narrativa da notícia crime deve sempre ocorrer de maneira detalhada, discorrendo sobre cada requisito positivado imposto no parágrafo segundo, do artigo 28 da lei. Em operação no Morro do 18, após intensa troca de tiro, equipe encontra próximo à boca de fumo, identificada por cadeiras e mesas, resíduos de material de endolação, pichações e barricadas e um indivíduo escondido em área de mata próxima, com apenas poucos papelotes de drogas e quantidade razoável de dinheiro em notas de pouco valor. Narrando o fato com detalhes, o preso foi autuado e, posteriormente, condenado na conduta mais grave.
Os policiais não tinham dúvidas de que se tratava de um traficante, entretanto, o juiz deve ser convencido, sendo o depoimento fundamental. Caso contrário, teríamos mais um traficante solto nas ruas, se passando por mero usuário. O caso concreto reforça que a quantidade de droga, apesar de sua importância, não é o fator fundamental para a devida capitulação.
– A falta de agilidade do sistema persecutório
O caminho dos atos procedimentais e processuais pode demorar anos dentro do sistema persecutório penal. As problemáticas existentes dentro do Sistema Jurídico Policial podem impactar diretamente no agente operacional. A quantidade de crime no Brasil impressiona. Os policiais vivem uma peregrinação constante entre policiamento, oitivas e depoimentos no Judiciário. Com a quantidade de prisões realizadas, é comum e compreensível confusão e esquecimento por parte destes profissionais. É importante que esses servidores mantenham arquivo pessoal, com o material e a descrição de cada prisão, apreensão e, principalmente confrontos, para consulta imediata, diminuindo a possibilidade de contradições em sede judicial que, com certeza, serão usadas pela parte adversa, podendo gerar absolvição de criminosos ou até mesmo a responsabilização do profissional da segurança pública.
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
– Art. 33 – Tráfico
Aqui está a previsão do crime de tráfico de drogas. Sem dúvida, uma das ocorrências mais enfrentadas no cotidiano das forças policiais brasileiras. Importante saber que o crime em análise apresenta vários verbos, ou seja, várias ações incriminadores, tendo a mesma responsabilização que a conduta de traficar, como ficou conhecido o crime. Na prática, uma conduta acaba sendo ato preparatório da outra, devendo sempre serem analisados o caso concreto e o contexto fático da prisão ou da investigação, podendo o criminoso responder por um ou mais crimes.
A fim de facilitar o entendimento, serão analisadas todas as condutas individualmente, focando sempre naquelas que apresentam maior volume nas ocorrências policiais.
– “Disque droga”
As condutas de “importar, exportar e remeter” estão diretamente relacionadas com a remessa ou recebimento de drogas, podendo ocorrer por meios regulares ou não, existindo a necessidade de provar a condição do agente como remetente do material ilícito. Nas grandes cidades, é comum a conduta conhecida como “Disque droga”, na qual o usuário solicita a droga via telefone, recebendo confortavelmente a substância ilícita sem a necessidade de contato direto com traficantes e bocas de fumo, geralmente localizadas em locais de risco, caracterizando, na prática, um delivery do crime. Nestes casos, as entregas geralmente ocorrem pessoalmente, entretanto, se tal encomenda se realizar via correio, por exemplo, configurará um exemplo de tráfico na modalidade remeter, devendo o remetente ser preso pelo tipo em análise.
– “Adulteração” de drogas
“Preparar, produzir e fabricar” são condutas que a doutrina faz distinção, entretanto, operacionalmente falando, todas as práticas citadas estão relacionadas ao manejo da droga para fins comerciais ilícitos, tornando-as aptas ao mercado. É comum adentrar em locais com atuação do tráfico e encontrar uma série de utensílios destinados à preparação da droga. O problema é que geralmente, como de costume no Brasil, não observamos, de regra, laboratórios de produção, adquirindo os traficantes a droga pronta de nossos vizinhos produtores. Estes laboratórios improvisados servem para adulteração da droga, misturando substâncias originalmente legais como, por exemplo, fermento de bolo, com o único objetivo de ampliação do lucro, não caracterizando o artigo estudado.
– Material de endolação e atacadistas e varejistas das drogas
Como qualquer produto destinado ao mercado, seja ele lícito ou ilícito, ele deverá estar apto para o consumo. A prática conhecida como endolação consiste em embalar a droga, permitindo a mínima condição de comercialização. Durante as operações, é comum que criminosos escondam as drogas e fiquem apenas com este tipo de material, diminuindo as perdas pecuniárias, dificultando a responsabilização penal. Aos agentes operacionais não restam dúvidas de que a conduta está diretamente relacionada ao tráfico de drogas, mas como para a configuração do tipo é necessária, obrigatoriamente, a existência da droga, a certeza dos policiais não representa a certeza da devida punibilidade, podendo a conduta ser avaliada por outro tipo penal que analisaremos à frente.
“Adquirir” — conduta também prevista no artigo 28, que trata do usuário, devendo aqui ser interpretada como uma aquisição para fins de traficância, voltada para a prática de atacado. No caso de dúvida de tipificação ideal, deve-se sempre aplicar as regras previstas no parágrafo segundo do artigo 28. A maioria das drogas consumidas no Brasil não é produzida em nosso território, adquirindo os traficantes brasileiros o material ilícito no exterior para revenda, configurando a conduta estudada. Cabe a ressalva de que a quantidade, apesar de representar forte indício de diferenciação entre os crimes previstos nos artigos 28 e 33, não é o único fator decisório.
“Vender” — a conduta de vender não apresenta grande dificuldade de observação prática, cabendo somente a observação de que o ato não se resume às trocas pecuniárias. Que as drogas afetam as condições de saúde dos usuários não restam dúvidas, visto pelo bem jurídico tutelado na norma, a saúde pública. Entretanto, além da saúde, ocorrem, constantemente, impactos no patrimônio do usuário e de seus familiares, visto que, para o sustento do vício, qualquer bem de valor é trocado nas bocas de fumo pela droga. Durante patrulhamento, equipe flagra boca de fumo em funcionamento, onde, além de dinheiro em espécie, havia vários bens tais como: bicicletas, televisões, joias, sendo todo material devidamente apreendido.
– Ostensividade das “bocas de fumo”
A ação de “expor à venda” apresenta grande aplicabilidade operacional, sendo o delito configurado como um crime de perigo abstrato. O simples ato de expor à venda já coloca a saúde pública em risco, mesmo que não aparece qualquer comprador. Nas áreas sob grande influência do tráfico, é comum a realização de feiras livres de droga, não só expondo o material ilícito, mas realizando o chamamento dos usuários, como verdadeiros clientes de um mercado popular, configurando outra ação prevista no tipo “oferecer”. Durante ação de inteligência, equipe flagra traficantes expondo à venda. Mesmo sem ocorrer qualquer compra, com a devida identificação, foi solicitada a prisão à autoridade competente pelo crime de tráfico, baseada na conduta estudada.
“Ter em depósito, transportar e trazer consigo”, condutas igualmente previstas no artigo 28, se diferenciam basicamente pelo animus do agente. Se a intenção é a posse da droga para posterior traficância, o crime será caracterizado na conduta mais gravosa.
– “Mulas” e “aviãozinho” do tráfico
A conduta de transportar para traficância, geralmente se caracteriza pelo deslocamento de considerável quantidade de droga por meios auxiliares de drogas. Até a chegada no Rio de Janeiro, ocorre grande deslocamento, geralmente realizado por indivíduo terceirizado, recebendo determinado valor em espécie para realizar somente a entrega, sem possuir maiores informações sobre remetentes e destinatários, sendo coloquialmente conhecidos como mulas. A PRF possui expertise neste tipo de atividade, apreendendo diariamente drogas que circulam em nossas estradas federais. Equipe, em abordagem de rotina, para caminhão de batata. Percebendo que o motorista apresentava aparente nervosismo, decide realizar abordagem técnica com o auxílio de cães, flagrando mais de uma tonelada de maconha vinda do Paraguai, com destino aos morros cariocas.
“Trazer consigo”, pela definição doutrinária, é trazer a droga junto ao corpo, normalmente com o auxílio de equipamentos, tais como mochilas e bolsas. Uma das atividades mais observadas no tráfico caracteriza bem essa ação. Os denominados popularmente de “aviõezinhos” são traficantes que carregam pouca quantidade de droga, em busca de usuários, agindo com pouco peso, ágil, facilitando sua fuga das forças policiais e, no caso de flagrante, pequeno prejuízo pecuniário. A diferenciação com o crime previsto no artigo 28 se dá uma vez que estes são presos, na maioria das vezes, armados, com diversidade de drogas, dinheiro em espécie, geralmente com notas de baixo valor, afastando, assim, qualquer argumentação de porte de droga para consumo próprio.
“Prescrever” configura crime próprio, só podendo ser realizado por profissional de saúde. Já “ministrar” é a aplicação direta da droga no usuário, sendo muito comum com a utilização de anabolizantes, sem a devida autorização. Por fim, importante comentário está relacionado com a positivação legal de que o ato será configurado ilícito, mesmo que ocorra de maneira gratuita. Apesar de o tráfico apresentar características mercantilistas, principalmente a obtenção de lucro, o legislador decidiu ampliar a possibilidade punitiva.
§1º Nas mesmas penas incorre quem:
b)– importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
– Ingredientes de drogas
Ao contrário da droga propriamente dita, os ingredientes não precisam ter princípio ativo ou estarem na já mencionada portaria do Ministério da Saúde, requisitos fundamentais da configuração de drogas na legislação brasileira. Na prática, o policial deverá saber quais são os principais insumos para a produção de droga, levando sempre em consideração que, para a configuração direta e imediata do tipo, eles devem ser de uso exclusivo para a produção do material ilícito, o que operacionalmente dificulta a aplicação do crime, principalmente pelos agentes operacionais convencionais.
Por exemplo, a cocaína, para seu refino, é necessário grande quantidade de éter, sendo comum encontrar essa substância nas bocas de fumo. Apesar de este não ser um exemplo de uso legal deste agente químico, analisando as circunstâncias do fato, somadas com outros meios de prova, poderá ser realizada a prisão em flagrante por tráfico, no inciso estudado, mesmo sem a materialidade de qualquer droga.
Durante patrulhamento é extremamente comum encontrar, nas bocas de fumo, fermento de bolo. Esse produto químico, utilizado na culinária, é usado pelos traficantes para diluição da droga, para aferir maiores lucros em suas atividades ilícitas. Com a prática policial, sabe-se que, dependendo do local da apreensão, o material não seria destinado às padarias da comunidade, entretanto, somente este fator dificulta a configuração do flagrante, visto que esta substância apresenta diversas outras destinações originárias.
II- semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
Ao contrário do artigo 28 já estudado, aqui temos que analisar o elemento subjetivo do tipo, ou seja, a intenção do agente, o que, na prática, será pela quantidade, e os demais fatores previstos no parágrafo segundo do mesmo artigo, pelo simples motivo de que o ato de traficância visa mercado, sendo realizada produção em larga escala. O legislador criminalizou todas os atos práticos relacionados à agricultura ilegal. Indivíduo que planta, mantém a plantação ou realiza a colheita da produção é responsabilizado, igualmente, com base no inciso estudado.
III – utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
O uso ostensivo de droga é mais perceptível a cada dia, principalmente maconha e crack. De maneira lógica, só ocorre o uso porque anteriormente ou, muitas vezes, em ato contínuo, ocorreu o tráfico, visto que as drogas não estão liberadas em nosso país. O inciso terceiro tem o objetivo de punir indivíduo que dispõe local móvel ou imóvel de que tenha posse ou controle para a realização do crime de tráfico, bem como suas figuras assemelhadas.
O dolo é necessário e fundamental para a capitulação, devendo o detentor de poderes sobre a coisa saber que está cedendo ou permitindo a utilização da localidade ou do bem para a realização do fato típico. Proprietário aluga barco para realização de uma festa sabendo que ocorrerá venda e, consequentemente, consumo de drogas dentro de sua propriedade, devendo, assim, ser responsabilizado por esta conduta.
– Festa “regada” a drogas
Não é incomum que em determinadas festas ocorra sabidamente o consumo de drogas. Entretanto, seria um exagero punir penalmente quem aluga clube ou local onde ocorre tal evento. É fato que o proprietário não aluga seu imóvel com essa exclusividade, e não são todos os participantes da festa que cometem tal conduta criminosa, sendo fundamental a comprovação de dolo direto e a aplicação de possível dolo eventual, ou seja, o argumento de que assumiu o risco representaria rigor excessivo, ressalvando que o inciso em análise se restringe à figura do tráfico, deixando de fora as condutas previstas no artigo 28 da lei de drogas.
– Beneficiários indiretos do tráfico
Durante ocupação na comunidade Cidade de Deus, para a implementação da Unidade de Polícia Pacificadora (UPP), equipe, ao entrar em determinada padaria da localidade, percebe, como de costume, recepção pouco cordial por parte do proprietário, piorando a cada dia. Incomodado, o comandante da equipe pergunta se algo tinha acontecido, sendo respondido de maneira imediata que, antes da presença constante da polícia, a boca de fumo funcionava em seu estabelecimento, proporcionando mais movimento, aumentando as vendas. De fato, o comerciante poderia até não está satisfeito com a presença policial, entretanto, o exemplo poderá configurar o inciso em análise, dependendo das inúmeras variáveis do caso concreto.
§2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:
Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
Famílias inteiras são destruídas pelo tráfico e, consequente, pelo uso da droga que, na maioria das vezes, inicia-se com más companhias. Esta prática possui previsão legal, mas, infelizmente, nem sempre alcança a devida apreciação do poder público. “Induzir” basicamente é dar a ideia, podendo ser representada por aquele indivíduo que diz: “por que não vamos ali comprar uma droga, para dar aquela relaxada?”. “Instigar” seria reforçar uma ideia já existente. Viciado está a fim de comprar um baseado, e colega diz: “vamos sim, eu vou com você”. Já “auxiliar” é prestar apoio, fornecer fósforo, sabendo que o indivíduo vai fazer uso de maconha.
A conduta de auxiliar, em nenhuma hipótese, poderá ser caracterizada pelo fornecimento direto da droga, senão a conduta será configurada como tráfico. Importante destacar que as formas de incentivo devem estar diretamente ligadas ao uso. Se o incentivo for para a ação de traficância, o autor responderá pelo artigo 33, na figura especial de partícipe.
Por fim, o tipo penal utiliza a expressão “alguém”, logo, a conduta deverá ser direcionada à pessoa determinada, não podendo ser feita de forma genérica. Bom exemplo é o indivíduo que usa camisa ou utensílios com o símbolo da folha de maconha, ou até mesmo a marcha em prol da liberalização da droga, evento que já foi reconhecido pelo STF como legal, baseado no princípio constitucional da liberdade de expressão, manifestação e debate, impedindo a responsabilização destes indivíduos no artigo estudado.
§3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.
– Uso compartilhado, “cachimbo da paz”
No parágrafo terceiro, observa-se a figura do uso compartilhado, conduta com punição abrandada em relação ao tráfico, existindo a necessidade, para a punibilidade, de existência de condições cumulativas obrigatórias. A condição prescrita de oferecer droga “eventualmente” significa atuação não rotineira em atividade relativa ao tráfico, sem o objetivo de lucro, não adquirindo qualquer vantagem pecuniária com a cessão da droga. O ato ocorre de maneira gratuita. Outra condição fundamental é que o oferecimento deve ocorrer para pessoa do seu relacionamento social. O autor deve conhecer, ter e conviver minimamente com a pessoa a quem se oferece, podendo ser citado como exemplo amigos, colegas de trabalho, vizinho ou até mesmo uma namorada ou um namorado. Por fim, a última condição obrigatória para a consumação do parágrafo é o consumo compartilhado, logo, o traficante do parágrafo analisado também é um usuário de droga.
Na falta de um das condições, a conduta deverá ser capitulada como tráfico propriamente dito. Outro fator importante é que a conduta, por se tratar de crime formal, independe que o molestado, ou seja, quem recebe a proposta, aceite a droga, ficando, assim, excluída a condição de consumo compartilhado. Este é o entendimento majoritário na doutrina, lógico, uma vez que não seria justo tratar esse criminoso com as mesmas penas previstas nos demais tópicos do artigo 33, sendo esta uma modalidade de tráfico privilegiado. Na prática, a distinção dos diferentes tipos de tráfico não é uma missão simples. É óbvio que, na maioria das vezes, os argumentos de defesa, tentarão levar à capitulação e ao consequente julgamento do fato para a modalidade privilegiada, pelo simples motivo de abrandamento da pena. Daí a importância dos diversos meios de prova, da apresentação do fato pelo autor, da prisão precisa, detalhada, narrando os fatos nos mínimos detalhes.
– Uso recreativo
Amigos da escola recolhem dinheiro de toda a turma e decidem ir à boca de fumo mais próxima comprar droga para todo o grupo. Quando estão consumindo a droga, são surpreendidos pela polícia. Em uma rodinha de amigos, onde todos usam a droga de maneira recreativa, como alguns militantes da liberação defendem. Apesar dos argumentos, a conduta configura-se crime, de acordo com o artigo estudado. Outro clássico exemplo é o namorado que chama a namorada para a praia deserta e lá puxa o cigarro de maconha, oferecendo a droga para a companheira. No caso de flagrante, o namorado deverá ser tipificado no tráfico privilegiado. De fato, o legislador foi coerente, apesar da gravidade do fato, de oferecimento da droga, quem comete essa ação não pode ser comparado aos demais traficantes, que visam lucro na atividade criminosa, atacando um número indeterminado de pessoas.
§4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
– A indignação policial: “polícia prende e judiciário solta”, se justifica?
Durante as discussões jurídicas no meio policial, uma das frases que mais escutamos é que a polícia prende e, mesmo em crimes graves, o judiciário solta, estando o criminoso nas ruas rapidamente cometendo novos crimes. A reincidência é uma realidade no sistema jurídico policial, mas não seria justo colocar tal responsabilidade sobre o judiciário, que atua pautado no princípio da legalidade.
Apesar de penas razoáveis em relação à gravidade quando comparadas aos demais países do mundo, em nosso ordenamento existem vários institutos jurídicos que servem como instrumento legal de diminuição de pena, sendo o parágrafo supracitado um bom exemplo, abrandando e muito a capacidade punitiva do Estado, para delitos graves tais como o tráfico.
– Tráfico privilegiado
Como mencionado anteriormente, esta conduta é definida pela doutrina como tráfico privilegiado, uma vez que a pena poderá ser consideravelmente reduzida desde que os requisitos citados estejam presentes na figura do autor do delito. Primariedade e bons antecedentes não apresentam dificuldades de avaliação pelas diversas autoridades públicas atuantes no sistema, entretanto, a não dedicação à atividade criminosa e a não participação em organização criminosa apresenta alto grau de interpretação e subjetividade, dependendo o devido julgamento da efetiva produção de provas iniciadas com a fidedigna apresentação dos fatos.
Na prática, o crime de tráfico de droga, principalmente nas grandes cidades, está diretamente ligado à atuação de organizações criminosas, seja pelo risco ou lucratividade inerente a esta modalidade criminosa. É quase inviável a realização da atividade de maneira individualizada.
– Funções no tráfico
São inúmeras as funções dentro de uma organização criminosa que comete o crime estudado; “gerente” ou “patrão”, pessoa responsável pela organização dos meios e contabilidade da boca; “vapor”, indivíduo responsável pela venda e transporte de pequenas quantidades de drogas; “olheiro”, geralmente responsável pelo monitoramento das atividades relacionadas a operações policiais ou invasão de facções criminosas rivais e por fim, o “segurança”, normalmente aquele criminoso que porta armamento pesado promovendo o controle e a segurança da área sob influência da quadrilha.
- – Flagrante preparado no tráfico
Conduta em que o agente influencia diretamente para que o crime ocorra. Sem a atuação motivacional do policial, o criminoso não agiria delituosamente, sendo assim, o entendimento doutrinário e jurisprudencial de ilegalidade na prisão. Policial do serviço reservado, à paisana, aborda indivíduo na rua, desconfiando que o mesmo atua como traficante. Objetivando a realização da prisão, solicita que o mesmo abordado vá até a boca de fumo mais próxima e compre droga, trazendo para posterior revenda. Tal ato de prisão é ilegal, visto que, segundo o entendimento dos especialistas do Direito, se o policial não solicita, se, o então criminoso não teria realizado a traficância.
Por outro lado, em sentido contrário, aplica-se no caso do policial, também disfarçado, que se dirige a determinada boca de fumo, passando, se por usuário, solicitando a droga diretamente ao traficante que ao realizar o ato de vender, é preso em flagrante. Mesmo que se argumente que a modalidade vender está viciada juridicamente, por se tratar de crime plurissubjetivo, o criminoso já estaria realizando outros verbos típicos previstos na norma incriminadora, tais como: manter em deposito, expor a venda, configurando o estado flagrancial, sendo, neste caso totalmente legal a prisão.
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.
Qualquer fabricação ou comercialização em larga escala necessita de maquinário, e com a droga não é diferente. Por este fato, aliado à lucratividade do mercado, os criminosos vêm a cada dia aprimorando suas capacidade de produção, aumentando consideravelmente a disponibilização da droga para o mercado consumidor. A dúvida jurídica operacional que surge em relação ao artigo é que tipo de maquinário seria o mencionado na letra da lei, e se ele deverá ser de uso exclusivo para a produção de droga. Entendemos que a resposta só pode ser negativa. Por se tratar de um mercado ilícito, os criminosos geralmente utilizam equipamentos improvisados ou adaptados, dificultando a aplicação prática do artigo, quando nenhuma droga é encontrada conjuntamente.
Durante as operações policiais, é comum encontrar, em locais de atuação do tráfico, maquinário ou equipamentos, tais como balança de precisão, peneira, máquinas de prensa e outros relacionados as atividades de escritório que, apesar de destinação originária distinta, dentro do contexto operacional apresentam a função de preparar a droga para a sua comercialização. É comum, com a chegada das forças policiais, que os criminosos fujam somente com as drogas, pelo alto valor comercial agregado, deixando os materiais citados abandonados na boca de fumo.
De fato, a prisão de indivíduo com este tipo de material apresenta latente fragilidade no flagrante, permitindo como tese defensiva que os objetos apreendidos eram usados para os fins originários, de regra, lícitos. Com a prática policial, percebe-se que esses equipamentos possuem destinação ilícita e, para materializar a prisão, basta o mínimo de resíduo, facilmente perceptível pelos meios periciais. Como o tipo não define o tipo de maquinário, muito menos a apreensão conjunta da droga, a prisão com base neste artigo é plenamente possível.
– Material de endolação
Material de endolação são as embalagens onde a droga é embalada, para posterior venda aos usuários; normalmente separadas por quantidade, tipo, preço, qualidade, quase sempre fazendo referência a facções criminosas, localidades ou líder de organizações atuantes na localidade. Quando apreendida sozinha, não representa flagrante delito, não configurando o tipo estudado, uma vez que os equipamentos e maquinários relacionados devem servir basicamente a produção de drogas e não a sua preparação para o mercado.
Em suma, portar material de endolação, de regra, não configura crime, apesar da conduta estar, na prática, diretamente relacionada ao tráfico. Sendo assim, para que haja o flagrante, existe a necessidade de apreensão de droga conjuntamente, entretanto, estas embalagens poderão servir de argumento para o afastamento da figura conhecida como flagrante privilegiado, já estudado neste trabalho.
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.
O artigo supracitado trata da associação para traficância de drogas. Dentre todas as figuras similares espalhadas em nosso ordenamento jurídico, esta é a mais gravosa, uma vez que é necessário o mínimo de dois participantes, diferente do crime de associação criminosa, já estudado neste trabalho, que exige o mínimo de três integrantes. Logo, uma dupla, modo operativo bem comum dos criminosos, já poderá ser responsabilizada pelo delito em análise.
Outra questão interessante, com grande aplicabilidade punitiva, está na não exigência de prática de crime reiterada, como no crime previsto no Código Penal, para configurar estabilidade. Logo, os criminosos iniciantes poderão ser responsabilizados por essa conduta. Tais características só serão exigidas para artigo 36, da norma especial, que analisaremos a seguir. A associação geralmente é imputada em concurso material com o tráfico, o que não impede a responsabilização individualizada, sendo um crime formal, não precisa traficar diretamente. Associando-se para esse fim, já estará configurado o crime.
Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.
A modalidade mais gravosa da lei, representando um claro exemplo de evolução legislativa, visto que a conduta anteriormente era uma modalidade prevista no tipo que trata do tráfico. Tal rigor se justifica, uma vez que os financiadores são os principais responsáveis pela propagação desta grave modalidade criminosa, lucrando com a desgraça e destruição das famílias por meio da droga.
– Prisão de traficante só ocorre em comunidade carente?
As forças policiais operacionais, principalmente as de caráter ostensivo, são severamente criticadas por restringirem o combate ao tráfico de drogas nas áreas carentes. De fato, o maior número de ocorrências está concentrado nestes territórios, pelo simples motivo de maior visibilidade da conduta criminosa, principalmente quando atrelada ao porte de arma e à influência dos traficantes sobre determinado território. O combate à modalidade de financiamento, prevista neste tipo penal, requer capacidade investigativa, tempo e investimento em inteligência, e esses fatores, fundamentais para a eficácia de qualquer atividade, nem sempre estão disponíveis para as forças policiais brasileiras.
Outro fato notório e observado somente por aqueles que estão no enfrentamento diário a este tipo de crime é que, ao contrário do argumento divulgado, os financiadores do tráfico podem ser oriundos da própria comunidade carente, não resumindo sua atividade às práticas varejistas. São vários casos de traficantes que, pessoalmente, buscam produtores internacionais de drogas, principalmente nos nossos vizinhos da América do Sul, assumindo toda a cadeia de distribuição das substâncias ilícitas, do produtor ao usuário, acabando este indivíduo a financiar sua própria atividade.
Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.
– “Simpatizantes” do tráfico
No artigo 37, observa-se a figura do informante, aquele que não possui vínculo direto com o tráfico de drogas, caracterizado no linguajar policial como simpatizante do crime. O morador de comunidade sob influência do tráfico que, devido à proximidade natural com os criminosos, informa movimentação policial por livre e espontânea vontade comete o crime. Durante operação policial, equipe observa que integrantes do mototáxi local informam aos traficantes a posição das equipes policiais, configurando o crime estudado, devendo ser realizada a prisão em flagrante.
Durante as instruções de patrulhamento urbano, ao tratar especificamente da abordagem de pessoas dentro da patrulha, orienta-se que as equipes não devem deixar o cidadão que desloca-se na direção dos agentes voltar, sem ser revistado, por um local onde a equipe ainda não passou, visto que este poderá passar informações sobre a localização dos policiais aos criminosos, colocando todos os agentes em grave risco.
– “Fogueteiro e radinho”
Apesar de aparentemente cometer a figura típica, os criminosos conhecidos popularmente como “fogueteiro” e “radinho”, que possuem como função básica no tráfico de drogas o monitoramento da área sob influência do tráfico, não poderão ser enquadrados neste delito. O tipo possui como condição precípua a falta de vínculo constante, e os elementos citados usufruem de benefícios diretos da atividade criminosa, respondendo como partícipe do crime de tráfico previsto no artigo 33, conduta mais grave que a estudada, em concurso com a associação, dependendo do caso concreto.
Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos) dias-multa.
Parágrafo único: o juiz comunicará a condenação ao conselho federal da categoria profissional a que pertença o agente.
Modalidade de crime próprio, visto que só poderá ser cometido por pessoas específicas. No caso específico, aquelas que exercem atividades na área da saúde. No caso de autores, sem a devida regulamentação profissional, o crime cometido será de tráfico, podendo ser citado como exemplo o profissional de educação física que, a fim de melhorar a potência muscular de seus alunos, ministra anabolizantes sem a devida regulamentação legal.
Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.
Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros.
Por fim, o último dispositivo estudado visa à proteção da coletividade, preservando os meios de transporte marítimo e fluvial, exclusivamente, visto que o viário possui normatização específica, existindo figura assemelhada prevista no artigo 306, do Código de Trânsito Brasileiro (CTB). Como já debatido neste trabalho, usar droga não é crime, entretanto, se após este ato, usuário assume o risco de pilotar meios de transporte, colocando em risco terceiros, deverá ser preso em flagrante com base no artigo supracitado.
