Fato

Policiais Militares, que estavam em patrulhamento ostensivo especializado preventivo, avistaram a denunciada “S” acompanhada da denunciada “J” em frente a uma residência. Ao perceberem a presença da viatura policial, as denunciadas tentaram refugiar-se no imóvel, mas acabaram sendo abordadas. Durante a tentativa de evasão, a denunciada “S” dispensou objetos no chão, que, posteriormente, foram identificados pelos Policiais como sendo 03 (três) “eppendorfs” de cocaína e 04 (quatro) porções de maconha. Durante revistas pessoais, nada de ilícito foi encontrado em poder da denunciada “J”, porém, no bolso da bermuda que a denunciada “S” trajava, foram localizados 01 (um) “eppendorf” de cocaína e a quantia de R$ 127,00 (cento e vinte e sete reais), em cédulas diversas. Ao serem interpeladas sobre onde residiam, as denunciadas disseram, informalmente, que eram namoradas e forneceram o endereço. Consta que a denunciada “S” teria afirmado, informalmente, que existiam substâncias entorpecentes no interior do aludido imóvel, razão pela qual os Policiais, após a autorização dela, ingressaram na casa para a realização de buscas. 

Com a busca, os Policiais Militares lograram êxito em encontrar, na caixa de correio, 04 (quatro) “ eppendorfs ” de cocaína, 01 (um) invólucro plástico com pedras de crack e 60 (sessenta) porções de maconha e, no guarda-roupas existente no único quarto aparentemente ocupado, 536 (quinhentos e trinta e seis) “ eppendorfs ” de cocaína, 19 (dezenove) pacotes com pedras de crack, 542 (quinhentas e quarenta e duas) porções de maconha, 09 (nove) sacos plásticos com “ eppendorfs ” vazios, 01 (uma) balança de precisão pequena, prateada, e a quantia de R$ 3.818,80 (três mil, oitocentos e dezoito reais e oitenta centavos), em cédulas e moedas diversas.

Decisão

A 6ª Turma do STJ negou provimento ao agravo regimental interposto pelo Ministério Público contra decisão monocrática que concedeu a ordem de habeas corpus para reconhecer a ilicitude das provas obtidas em busca domiciliar, tendo em vista a inexistência de fundadas razões, tampouco comprovação de consentimento válido para o ingresso no domicílio da ré, bem como de todas as que delas decorreram, ressalvada, todavia, a apreensão de drogas ocorrida antes da entrada na residência.

Fundamentos

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, com repercussão geral previamente reconhecida, assentou que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori , que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados” (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010).

O STF, em síntese, definiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões – na dicção do art. 240, § 1º, do CPP –, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito.

Art. 240.  A busca será domiciliar ou pessoal.

1^oProceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

a) prender criminosos;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

g) apreender pessoas vítimas de crimes;

h) colher qualquer elemento de convicção.

No julgamento do REsp n. 1.574.681/RS (DJe 30/5/2017), a 6ª Turma do STJ decidiu, à unanimidade, que não se há de admitir que a mera constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, justifique a medida. Ora, se o próprio juiz só pode determinar a busca e apreensão durante o dia, e mesmo assim mediante decisão devidamente fundamentada, após prévia análise dos requisitos autorizadores da medida, não seria razoável conferir a um servidor da segurança pública total discricionariedade para, a partir de mera capacidade intuitiva, entrar de maneira forçada na residência de alguém e, então, verificar se nela há ou não alguma substância entorpecente..

Depreende-se dos autos que a entrada na residência da ré foi considerada válida com base, essencialmente, em três fundamentos: a) a natureza permanente do crime de tráfico de drogas; b) a apreensão de drogas com a paciente na rua, em frente à sua residência (durante a tentativa de evasão, a ré dispensou objetos no chão que, posteriormente, foram identificados pelos policiais como sendo 3 eppendorfs de cocaína e 3 porções de maconha); c) o fato de a acusada haver confessado informalmente aos policiais que existiam mais substâncias entorpecentes no interior do imóvel.

Em relação à natureza permanente do delito, é pacífico e sedimentado nos tribunais superiores o entendimento de que tal circunstância não basta, por si só, para autorizar o ingresso em domicílio.

O fato de haverem sido apreendidas algumas porções de maconha e de cocaína com a acusada em via pública não configura fundadas razões sobre a existência de drogas na residência dela.

Soa inverossímil a versão policial, ao narrar que a ré, após ser abordada por agentes estatais em via pública, haveria confessado ter mais drogas no interior de sua casa, levado os policiais voluntariamente até lá e franqueado a entrada em seu domicílio.

A descoberta a posteriori de uma situação de flagrante decorreu de ingresso ilícito na moradia da acusada, em violação a norma constitucional que consagra direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida e, por consequência, todos os atos dela decorrentes.

A essência da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (melhor seria dizer venenosa, tradução da fruits of the poisonous tree doctrine, de origem norte-americana), consagrada no art. 5º, LVI, da nossa Constituição da República, repudia as provas supostamente lícitas e admissíveis, obtidas, porém, a partir de outra contaminada por ilicitude original.

Art. 5º 

LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

Precedentes no mesmo sentido:

STJ. HC n. 629.938/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 26/2/2021;

STJ. AgRg no REsp n. 1.886.985/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T, DJe 10/12/2020.