OBS.: O Habeas Corpus impetrado no STF tinha por objeto acórdão da 6ª Turma do STJ no qual Ministro Relator Sebastião Reis Júnior, de ofício, entendeu pela ilegalidade da busca pessoal porque entendeu que motivo inicial que culminou na busca e posterior prisão em flagrante foi a cor da pele do réu e não o seu comportamento. Todavia, esse entendimento não prevaleceu na 6ª Turma do STJ.

OBS.: No STF, o Habeas Corpus tinha por objeto (1) o perfilamento racial para a realização da busca pessoal; (2) a ilegalidade da busca pessoal pela ausência de fundada suspeita; (3) a atipicidade material da conduta face a quantidade de droga apreendida (princípio da insignificância) e (4) desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas.

Fato

Uma guarnição da Polícia Militar realizava patrulhamento quando avistou de longe “indivíduo de cor negra” que estava em via pública, local conhecido como ponto de tráfico de drogas, e um veículo estava parado junto a ele “como se estivesse vendendo/comprando algo”, tendo o indivíduo, ao perceber a aproximação da viatura policial, mudado o semblante, além de sair andando sorrateiramente, momento em que dispensou no chão 7 eppendorf vazios e com ele foram localizados, num bolso, a importância de 80 reais e, no outro, cinco eppendorfs de cocaína.

Decisão

O STF, por maioria, concluiu que a revista pessoal do réu não ocorreu em razão de perfilamento racial e denegou a ordem de habeas corpus.

Fundamentos

A Constituição Federal protege a intimidade e a privacidade como direitos individuais (art. 5º, X). Também prevê como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade justa, plural e solidária, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, I e IV).

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Art. 5º

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

A legislação processual penal reclama para a busca pessoal sem ordem judicial a presença de justa causa fundada em elementos indiciários objetivos de que a pessoa a ser abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito (art. 244 do CPP).

Art. 244.  A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

O Estado brasileiro comprometeu-se a proibir e a eliminar a discriminação racial em todas suas formas e a garantir o direito de cada um à igualdade perante a lei sem distinção de raça, de cor ou de origem nacional ou étnica (Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial).

O perfilamento racial na atividade policial ocorre quando as forças de segurança utilizam estereótipos baseados em raça, cor, etnia, idioma, descendência, religião, nacionalidade, local de nascimento ou uma combinação desses fatores, em vez de evidências objetivas, para submeter pessoas a revistas ou atos de persecução penal.

A busca pessoal baseada em filtragem racial viola a Constituição Federal, a legislação pátria e os compromissos assumidos internacionalmente pelo Brasil.

No caso concreto, não houve perfilamento racial porque a indicação da cor do agente teve como objetivo apenas trazer sua a descrição física, ademais, os policiais militares consideraram o fato do local ser conhecido como ponto de tráfico de entorpecentes, o modus operandi de venda de substância entorpecente em que se encontrava o réu: em pé junto ao meio-fio da via pública e a um veículo , aparentemente em atividade de mercancia, associado ao fato de ter mudado “o semblante” e saído “andando sorrateiramente e jogando algo no chão”, assim como em decorrência de o motorista do veículo haver se evadido do local, após notar a presença dos policiais.

Voto do Ministro Edson Fachin – relator (vencido):

A fundada suspeita representa a justa causa necessária para a implementação da medida de natureza cautelar. Em termos de standard probatório, consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, a justa causa para a busca pessoal deve estar fundada em elementos objetivos e concretos. Assim, não satisfaz a exigência legal parâmetros subjetivos ou não constatáveis de maneira clara e precisa. Também não se pode admitir a busca pessoal com base em critérios que não tenham base legal como a raça, a cor da pele, a aparência física, que não possuem base constitucional ou legal.

O Supremo Tribunal Federal, em precedente da lavra do Ministro Ilmar Galvão, manifestou que a “‘fundada suspeita’, prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa”. HC 81305, Rel. Min. Ilmar Galvão, Primeira Turma, julgado em 13/11/2001).

Os elementos que evidenciam a justa causa para a busca pessoal devem constar no auto de prisão em flagrante ou no respectivo relatório diligência a fim de que seja feito o controle judicial posterior da medida. Sem a narrativa clara e precisa da justa causa para a realização da busca pessoal pela inviável a sindicabilidade pelo Poder Judiciário, a quem a Constituição Federal atribuiu a guarda dos direitos fundamentais.

O fato de a busca pessoal resultar em apreensão de objetos ilícitos ou que constituam o corpo de delito não torna a revista lícita. O resultado da busca pessoal é irrelevante para a caracterização de sua licitude. O necessário para conferir legitimidade à busca pessoal é a existência de justa causa anteriormente à realização da medida, ainda que esta resulte infrutífera.

A busca pessoal está condicionada pelo texto legal ao fato de que “pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito.” Trata-se, portanto, de uma justa causa vinculada à fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma ou de objetos ou papéis que constituam o corpo de delito.

A par da justa causa de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos que constituam o corpo de delito, necessária a caracterização da urgência para a realização da busca pessoal sem mandado judicial. O requisito da urgência é importante para o fim de assegurar a excepcionalidade da medida e de evitar buscas pessoais aleatórias com escopo vexatório. Sem a urgência, elemento indispensável para a implementação de medidas cautelares, a diligência será ilícita. 

O contexto fático apresentado pelos policiais para a abordagem era o seguinte: um indivíduo negro junto ao meio-fio e um carro de cor clara próximo. Os policiais também mencionam que os indivíduos aparentavam comprar e vender algo, mas não esclarecem o que seria esse algo. Com base nisso, decidiram se aproximar. Em seguida, descrevem que o carro saiu do local e o indivíduo saiu andando do local “sorrateiramente” e que teria arremessado algo, sem novamente dizerem o que seria algo. Realizada a busca pessoal neste último, foram encontradas substâncias entorpecentes.

Dois pontos merecem destaque para o exame da justa causa. A primeira circunstância narrada pelos dois policiais foi a cor da pele, a saber, negra. Inicialmente, pode-se supor que essa seria uma mera descrição física do indivíduo a ser abordado; mas, não. Nada mais foi acrescentado. Não se menciona, por exemplo, altura (alto ou baixo), composição corporal ou qualquer outra característica física. É dizer, pelo que se extrai do auto de prisão em flagrante, a cor da pele foi o que primeiramente despertou a atenção dos policiais.

Em segundo lugar, a situação narrada: um indivíduo junto ao meio fio e um carro próximo não revela justa causa para abordagem. É certo que os policiais mencionam que a cena parecia a mercancia de algo; contudo, esse fato é uma mera suspeição, sem nenhum elemento objetivo e concreto, tanto que os policiais não souberam esclarecer qual seria o objeto de compra e venda. Acrescento que os policiais estavam a uma certa distância da cena, uma vez que a identificação do indivíduo como alguém “conhecido” por eles ocorreu somente após a abordagem.

Para a integração com esses movimentos antidiscriminatórios é dever do STF reconhecer não apenas ausência de justa causa, mas causa injusta aquela que determina abordagens policiais a partir da cor da pele do autuado, configurando assim estado que nulifica o meio de prova.

Diante das considerações expendidas, a situação apresentada não revela a existência de elementos concretos a caracterizar fundada razão exigida para a busca pessoal sem ordem judicial. Assim, deve ser reconhecida a nulidade da busca pessoal realizada pelos policiais militares, a qual resultou na apreensão dos itens descritos no Auto de Exibição e Apreensão e também de todos os demais elementos de informações e provas colhidas em Juízo, porque decorreram da apreensão ilegal realizada no réu, em violação ao previsto no art. 5°, XI, da Constituição Federal.

Com efeito, as provas derivadas da prova ilícita restam imprestáveis em razão do que a doutrina denomina de teoria dos frutos da árvore envenenada (art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal).

Art. 157. 

1^o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.                  (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

A hipótese dos autos não se inclui nas exceções de contaminação, quais sejam, a inexistência de nexo de causalidade entre umas e outras ou quando as provas derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente.

Por não haver outros elementos de provas íntegros a amparar a persecutio criminis contra o réu o trancamento da ação penal é medida imperativa.

OBS.: O Ministro Luis Roberto Barroso acompanhou o Relator Ministro Edson Fachin.

Voto-vogal do Ministro André Mendonça (inaugurou a divergência)

O instituto processual da busca pessoal está previsto no Código de Processo Penal, ao lado da domiciliar, a partir do art. 240:

Art. 240.  A busca será domiciliar ou pessoal.

1^oProceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

a) prender criminosos;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

g) apreender pessoas vítimas de crimes;

h) colher qualquer elemento de convicção.

2^oProceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

A simples leitura do texto legal remete à exigência, para a licitude da ação, de constatação de fundada suspeita que a autorize, sendo certo que os termos utilizados pelo legislador podem suscitar interpretação ambígua por parte do intérprete, ante a indeterminação do conteúdo referente à “fundada suspeita”.

Tem-se sob apreciação conceito subjetivo, devendo o atendimento às exigências legais ser avaliado caso a caso, pelo policial ou autoridade que pretende realizar a busca e, a posteriori, pelo Poder Judiciário. Tal suspeita deve estar baseada em fatos concretos, e não apenas em suposições ou preconceitos, e ser suficiente para justificar a busca.

Quanto ao tema, o Supremo Tribunal Federal já assentou que a fundada suspeita não pode ser extraída de parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista.

À vista do quadro fático e jurídico retratado nos autos, é de se reconhecer a licitude da diligência realizada pelos agentes estatais.

Considerando as circunstâncias objetivamente retratadas nos depoimentos dos policiais, não é possível concluir de forma indene de dúvida, como pretende a defesa, que a abordagem e a realização da busca pessoal ocorreram em virtude da cor da pele do réu.

A referência à cor da pele ocorreu no contexto de descrever o aspecto físico do réu, inserido em atuação típica de tráfico de drogas, essa, sim, conduta reveladora de conjuntura justificante da abordagem policial.

Extrai-se da análise textual dos depoimentos indícios de que o réu estava envolvido em provável ação ilícita, especificados  detalhadamente pelos policiais, tais como a presença do réu em conhecido ponto de tráfico de drogas, a sua postura — que se encontrava em pé, junto ao meio-fio da via pública e a um veículo, aparentemente em atividade de mercancia —, o fato de haver mudado “o semblante” e saído “andando sorrateiramente e jogando algo no chão”, assim como em decorrência de o motorista do veículo haver se evadido do local, após notar a presença dos policiais.

As circunstâncias objetivas do caso concreto revelam presente a justa causa para realização da abordagem, não em razão da cor da pele do réu, mas pelos elementos que envolviam a própria conduta do agente, razão pela qual, pela ausência de ilegalidade, neste caso, na atuação policial, afastando-se, por consequência, a alegação de ilicitude da prova decorrente da diligência.

Em relação a atipicidade material da conduta, a orientação do Supremo Tribunal Federal é no sentido de ser inaplicável o princípio da insignificância ao tráfico ilícito de drogas, por consistir em crime de perigo abstrato ou presumido cujo objeto jurídico é a saúde pública, bem jurídico, vale ressaltar, de conotação constitucional – arts. 196 a 200 da Constituição da República. Nesse sentido, mostra-se irrelevante cogitar-se da “mínima ofensividade da conduta” (em face da quantidade apreendida) ou, ainda, da “ausência de periculosidade da ação”, pois, por se cuidar de crime de perigo abstrato (e não de dano), dispensa-se a comprovação de efetiva lesão ao bem jurídico tutelado. O crime de tráfico e de extrema gravidade, com caráter hediondo por forma da Constituição Federal (CRFB, art. 5º, inc. XLIII, que impôs um regime jurídico mais gravoso) face os males sociais decorrentes do crime.

CF

Art. 5º

XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;         (Regulamento)

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:    (Vide ADPF 672)

I – descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

II – atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

III – participação da comunidade.

1º. O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.         (Parágrafo único renumerado para § 1º pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

2º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios aplicarão, anualmente, em ações e serviços públicos de saúde recursos mínimos derivados da aplicação de percentuais calculados sobre:         (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

I – no caso da União, na forma definida nos termos da lei complementar prevista no § 3º;             (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

I – no caso da União, a receita corrente líquida do respectivo exercício financeiro, não podendo ser inferior a 15% (quinze por cento);         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 86, de 2015)

II – no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 155 e 156-A e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, I, “a”, e II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios;   (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 132, de 2023)

III – no caso dos Municípios e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 156 e 156-A e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, I, “b”, e § 3º.       (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 132, de 2023)

3º Lei complementar, que será reavaliada pelo menos a cada cinco anos, estabelecerá:         (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000) Regulamento

I – os percentuais de que tratam os incisos II e III do § 2º;         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 86, de 2015)

II – os critérios de rateio dos recursos da União vinculados à saúde destinados aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, e dos Estados destinados a seus respectivos Municípios, objetivando a progressiva redução das disparidades regionais; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

III – as normas de fiscalização, avaliação e controle das despesas com saúde nas esferas federal, estadual, distrital e municipal;         (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

IV – (revogado) . (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 86, de 2015)

4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 51, de 2006)

5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico, o piso salarial profissional nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias, competindo à União, nos termos da lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do referido piso salarial.         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 63, de 2010) Regulamento

6º Além das hipóteses previstas no § 1º do art. 41 e no § 4º do art. 169 da Constituição Federal, o servidor que exerça funções equivalentes às de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias poderá perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos específicos, fixados em lei, para o seu exercício.         (Incluído pela Emenda Constitucional nº 51, de 2006)

7º O vencimento dos agentes comunitários de saúde e dos agentes de combate às endemias fica sob responsabilidade da União, e cabe aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer, além de outros consectários e vantagens, incentivos, auxílios, gratificações e indenizações, a fim de valorizar o trabalho desses profissionais.      (Incluído pela Emenda Constitucional nº 120, de 2022)

8º Os recursos destinados ao pagamento do vencimento dos agentes comunitários de saúde e dos agentes de combate às endemias serão consignados no orçamento geral da União com dotação própria e exclusiva. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 120, de 2022)

9º O vencimento dos agentes comunitários de saúde e dos agentes de combate às endemias não será inferior a 2 (dois) salários mínimos, repassados pela União aos Municípios, aos Estados e ao Distrito Federal.  (Incluído pela Emenda Constitucional nº 120, de 2022)

10. Os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias terão também, em razão dos riscos inerentes às funções desempenhadas, aposentadoria especial e, somado aos seus vencimentos, adicional de insalubridade.    (Incluído pela Emenda Constitucional nº 120, de 2022)

11. Os recursos financeiros repassados pela União aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios para pagamento do vencimento ou de qualquer outra vantagem dos agentes comunitários de saúde e dos agentes de combate às endemias não serão objeto de inclusão no cálculo para fins do limite de despesa com pessoal.      (Incluído pela Emenda Constitucional nº 120, de 2022)

12. Lei federal instituirá pisos salariais profissionais nacionais para o enfermeiro, o técnico de enfermagem, o auxiliar de enfermagem e a parteira, a serem observados por pessoas jurídicas de direito público e de direito privado.   (Incluído pela Emenda Constitucional nº 124, de 2022)

13. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, até o final do exercício financeiro em que for publicada a lei de que trata o § 12 deste artigo, adequarão a remuneração dos cargos ou dos respectivos planos de carreiras, quando houver, de modo a atender aos pisos estabelecidos para cada categoria profissional.    (Incluído pela Emenda Constitucional nº 124, de 2022)

14. Compete à União, nos termos da lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios e às entidades filantrópicas, bem como aos prestadores de serviços contratualizados que atendam, no mínimo, 60% (sessenta por cento) de seus pacientes pelo sistema único de saúde, para o cumprimento dos pisos salariais de que trata o § 12 deste artigo.    (Incluído pela Emenda Constitucional nº 127, de 2022)

15. Os recursos federais destinados aos pagamentos da assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios e às entidades filantrópicas, bem como aos prestadores de serviços contratualizados que atendam, no mínimo, 60% (sessenta por cento) de seus pacientes pelo sistema único de saúde, para o cumprimento dos pisos salariais de que trata o § 12 deste artigo serão consignados no orçamento geral da União com dotação própria e exclusiva.     (Incluído pela Emenda Constitucional nº 127, de 2022)

 Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

1º – As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.

2º É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos.

3º É vedada a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei.

4º A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.

Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei:

I – controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos;

II – executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador;

III – ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde;

IV – participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico;

V – incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento científico e tecnológico;

V – incrementar, em sua área de atuação, o desenvolvimento científico e tecnológico e a inovação;         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 85, de 2015)

VI – fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano;

VII – participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos;

VIII – colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.

Ademais, as circunstâncias fáticas do caso concreto revelam o seu descabimento: a  quantidade, embora pequena, não é ínfima, já que apreendidos 5 pinos de droga de elevada nocividade (cocaína), volume suficiente para várias pessoas fazerem uso. Houve ainda apreensão de embalagens vazias, descartadas pelo réu no momento em que percebeu a aproximação dos policiais, e dinheiro. Também se observa cuidar-se de reincidente, circunstância que, apesar de não determinante, deve ser considerada.

Quanto a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas, tal não passou pelo crivo do STJ, de modo que a atuação originária do STF acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Não se vislumbra ilegalidade flagrante a justificar a concessão de ordem de ofício, tendo em vista que o juízo sentenciante entendeu configurado o crime de tráfico de drogas consoante o acervo probatório constante dos autos, revelador de que o réu trazia consigo, em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, para fins de venda, 1,53 grama de cocaína, subdividida em 5 pinos, quantidade suficiente para vários usos, 7 embalagens vazias e dinheiro. De igual modo, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo afastou a tese da desclassificação destacando a quantidade da droga, a forma de acondicionamento (porções individuais), o dinheiro apreendido com o réu e o contexto em que se deu a apreensão, além do fato ter ocorrido em local já conhecido como ponto de venda de drogas. Ademais, a superação desse entendimento demandaria o revolvimento de fatos e provas, incabível na via estreita do habeas corpus.

CF

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I – processar e julgar, originariamente:

a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República;

c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente;         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999)

d) o habeas corpus , sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal;

e) o litígio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Território;

f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta;

g) a extradição solicitada por Estado estrangeiro;

i) o habeas corpus , quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância;         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 22, de 1999)

j) a revisão criminal e a ação rescisória de seus julgados;

l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;

m) a execução de sentença nas causas de sua competência originária, facultada a delegação de atribuições para a prática de atos processuais;

n) a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados;

o) os conflitos de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal;

p) o pedido de medida cautelar das ações diretas de inconstitucionalidade;

q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal;

r) as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público;         (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) 

II – julgar, em recurso ordinário:

a) o habeas corpus , o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;

b) o crime político;

III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.

d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.         (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

1º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.         (Transformado em § 1º pela Emenda Constitucional nº 3, de 17/03/93)

2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Vide ADIN 3392)

3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.         (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) 

Lei de Drogas

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Precedentes no mesmo sentido:

STF. HC nº 81.305/GO, Rel. Min. Ilmar Galvão, Primeira Turma, j. 13/11/2001, p. 22/02/2002;

STF. HC nº 216.077-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 08/08/2022, p. 16/08/2022;

STF. HC nº 129.489/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 17/09/2019, p. 03/10/2019;

STF. RHC nº 209.140-AgR/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 03/10/2022, p. 18/11/2022

STF. HC nº 88.820/BA, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, j. 05/12/2006

STF. HC nº 200.881-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 03/08/2021, p. 13/08/2021;

STF. RHC nº 201.104-AgR/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/08/2021, p. 17/09/2021.

Voto-Vogal do Ministro Alexandre de Moraes

A Defensoria Pública do Estado de São Paulo ingressou com este Habeas Corpus trazendo, pela primeira vez, o argumento de defesa do perfilamento racial. A defesa, em nenhum momento (resposta à acusação, alegações finais e razões do recurso de Apelação), ventilou a nulidade suscitada no HC submetido ao STF perante as instâncias ordinárias. Nem mesmo no Habeas Corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça, ora impugnado, a matéria foi apontada, tendo sido levantada de ofício pelo Ministro relator, que ficou vencido por 4 votos a 1. O perfilamento sequer foi levantado na instrução de primeiro grau, tanto que o juiz de primeira instância nem tratou desse assunto. Da mesma forma, na apelação, não foi trazido esse argumento, razão pela qual a a 13ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo não tratou dessa questão. No STJ, igualmente, esse assunto não foi objeto do Habeas Corpus, que foi trazido pela primeira vez no voto do Ministro Relator, do Superior Tribunal de Justiça; o Ministro Sebastião Reis Júnior, o qual ficou vencido e, a partir daí, foi objeto de Habeas Corpus no Supremo Tribunal Federal.

O contexto fático constante dos autos não autoriza a concluir que a autoridade policial tenha feito a abordagem do suspeito em razão de sua cor. Não há como compreender, à luz dos elementos dos autos, que a medida de busca pessoal implementada pelos policiais militares se deu em razão da cor do réu. Isso porque existe, inequivocamente, a descrição de um contexto razoável para efetivação da abordagem policial, feita a partir de evidências objetivas que apontaram uma atitude suspeita. Esse quadro fático, descrito no Auto de Prisão em Flagrante, não pode ser ignorado.

Além da atitude suspeita em local conhecido pelo tráfico de drogas, também não se pode ignorar, a experiência de policiais responsáveis por patrulhamento ostensivo.

Conforme já decidiu o STF, “Se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública” (RHC 229514 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 23/10/2023).

O réu, em seu interrogatório em sede policial, afirmou que a região, realmente, é conhecida pela comercialização de entorpecentes, a confirmar os depoimentos dos agentes públicos, cujo teor indica, inclusive, a existência de prisões naquela localidade, no mesmo dia em que o réu fora abordado, relacionada ao comércio espúrio de drogas. Essa constatação também foi registrada na sentença e pela própria defesa no pedido de liberdade provisória.

Não só os policiais, como também o réu, concordam que aquele ponto, aquele local é um ponto de venda de drogas. A polícia realizou a abordagem do réu porque aquele ponto onde ele estava localizado é conhecido como ponto de venda de drogas, e o modus operandi ia ser realizado, modus operandi de venda de drogas.

O requisito essencial para caracterização do perfilamento racial, qual seja, a existência de um procedimento em que as forças policiais fazem uso de generalizações fundadas na raça, não é observado. Não houve essa generalização. Não há comprovação, nem houve alegação da defesa disso. O que se tem, sim, é a prática do crime em local conhecido como ponto de venda de drogas, e o procedimento realizado foi o necessário.

Todos esses são fatos – notório local de venda de drogas, de boca de fumo, que o próprio réu também alegou em seu depoimento, e o modus operandi da compra e venda – levaram à legalidade da busca pessoal realizada pela polícia, sob pena – obviamente, temos que combater, com rigor, casos em que tenham o perfilamento racial – de inviabilizarmos a atuação policial em locais sabidamente de tráfico de drogas e com procedimento de compra e venda.

Para além da inexistência de prévio debate da questão nas instâncias ordinárias, sob o crivo do contraditório, todas as circunstâncias indicadas não autorizam a concluir que a autoridade policial tenha feito a abordagem do suspeito em razão de sua cor.

Dados enviados pela Secretaria de Segurança Pública do Estado de São Paulo apontaram uma alta demanda de chamadas para atendimento de ocorrências relacionadas ao uso e comércio de drogas na Rua onde o réu foi flagrado, o que confirma que não se trata de uma mera suposição de que o local em questão corresponda a uma “boca de fumo”. Inclusive, o próprio réu confirma os dados citados, ao afirmar que teria se dirigido ao bairro com a intenção única de adquirir drogas.

Ainda de acordo com as informações disponibilizadas pela SSP/SP, foram realizados “32 flagrantes” na Rua Santa Teresa, local onde o réu foi preso, relacionados ao crime de tráfico, no período compreendido entre 1º de abril e 30 de junho de 2020 [segundo a denúncia o crime ocorreu no dia 30 de maio de 2020, na Rua Santa Tereza, na cidade de Bauru-SP]. No mesmo período em que ocorreu o flagrante do réu, diversos outros foram realizados (envolvendo pessoas brancas, negras e pardas), na mesma região e nas mesmas condições procedimentais.

De acordo com o Boletim de Ocorrência 7964/2020 (PCSP, CPJ BAURU), disponibilizado pela SSP/SP, foi registrado uma prisão em flagrante no mesmo dia, no mesmo período e no mesmo local da conduta objeto deste Habeas Corpus.

Alegação defensiva de que a busca pessoal teria sido feita com base primordialmente no fato de o réu ser negro não se sustenta, pois, como visto a título de exemplo, os policiais efetuaram outro flagrante nas mesmas condições procedimentais contra um indivíduo branco, além das diversas outras prisões efetuadas no período, conforme registrado pela SSP/SP.

Não procede a alegação de nulidade da busca pessoal realizada contra o réu, por suposta motivação racial, haja vista que o procedimento policial teria ocorrido, e ocorreu, independentemente da cor de sua pele, justificado pelas condições do local e das circunstâncias concretas em que o réu se encontrava no momento da abordagem.

OBS.: O Ministro Gilmar Mendes acompanhou o voto do Ministro Alexandre de Moraes.

Voto-vogal do Ministro Nunes Marques

Da análise cuidadosa do contexto fático-probatório destes autos não se vislumbra ter havido perfilamento racial a motivar a busca pessoal realizada no réu pelos agentes policiais, seguida da apreensão da droga.

Os depoimentos policiais não fizerem referência somente à cor do réu mas também ao fato de que ele “estava em cena típica de tráfico de drogas, uma vez que ele estava em pé junto ao meio-fio da via pública e um veículo estava parado junto a ele como se estivesse vendendo/comprando algo”; que ele “ ‘servia’ algum usuário de droga em um carro”, e que ele, “ao perceber a aproximação da viatura policial, mudou o semblante e saiu andando sorrateiramente jogando algo no chão”, além do que o local onde ocorreu a apreensão “é conhecido ponto de tráfico de drogas” .

O juízo sentenciante,  diante da prova produzida nos autos, considerou lícita a abordagem policial, apontando, também, as circunstâncias em que se deu a busca pessoal e, de igual modo, o Tribunal de Justiça de São Paulo.

O suporte probatório examinado nas instâncias ordinárias demonstra a existência de diversos elementos fáticos, dotados de consistência, e que, objetivamente, convergiram para justificar a busca pessoal realizada no réu e a apreensão da droga encontrada em seu poder, quais sejam: (a) visualização, pelos agentes policiais, de cena indicativa de suspeita de tráfico de drogas, dado que o réu  se encontrava em pé, junto ao meio-fio da via pública, entregando algo para o condutor do veículo, como se estivesse comprando/vendendo algo, em ponto notoriamente conhecido como sendo de tráfico de drogas; (b) tentativa do réu, ao perceber a aproximação dos policiais, de evadir-se sorrateiramente enquanto jogava algo no chão; (c) arrancada do veículo até então parado, em virtude da aproximação dos policiais; (d) identificação anterior do réu no mesmo local em atividade suspeita; (e) lugar reconhecido pela prática do tráfico de drogas, onde, durante a madrugada e a manhã, houvera prisão de outros indivíduos em razão do cometimento do mesmo crime.

Não há como se concluir que a fundada suspeita para realização da busca pessoal no réu teria sido a cor de sua pele, mas, sim, o conjunto indissociável das circunstâncias objetivas que compõem a cena em que este foi flagrado cometendo o ilícito penal.

A menção à cor da pele do réu teve finalidade puramente descritiva, em ordem a permitir a sua identificação e reconhecimento, conforme se verifica dos depoimentos dos policiais.

O delito de tráfico de drogas tem natureza permanente, cuja consumação se protrai no tempo, o que, nas circunstâncias acima apontadas, conferiu legitimidade à busca pessoal realizada no réu e à apreensão da droga

Da reconstituição da cena do flagrante de delito, percebe-se que os policiais visualizaram o réu, inicialmente, a uma distância considerável (“ao longe”, conforme depoimento do policial condutor acima transcrito), e ainda interagindo com o condutor de um veículo parado em via pública, em ato de mercancia, como se estivesse entregando algum objeto. Tais circunstâncias dificultam a realização de uma descrição mais detalhada e precisa com o apontamento de outras características pessoais para fins de identificação do suspeito. Daí mostrar-se natural que, de início, haja o apontamento, com finalidade descritiva, de um dos traços físicos de visualização mais fácil e rápida, como a cor da pele, por exemplo.

Além de indicar a cor do réu, os agentes policiais apontaram que, no local, havia a prática do tráfico de drogas, uma vez que, durante a madrugada e manhã, houve prisão de outros indivíduos em razão do cometimento do mesmo crime naquelas imediações.

As circunstâncias de fato que antecederam e permearam a realização da busca pessoal no réu não conduzem à caracterização da ocorrência de perfilamento racial na espécie em julgamento.

Em relação a atipicidade material do delito e aplicação do princípio da insignificância, a análise dos autos conduz, seguramente, ao reconhecimento da inexistência de fato que se possa considerar insignificante, seja porque o delito em questão é de perigo abstrato, não se aplicando a ele o princípio da insignificância, seja porque o réu é reincidente, tendo sido já condenado pela prática de dois crimes de furto e um roubo, revestindo-se sua conduta ilícita de grau maior de reprovabilidade. Ademais, o STF tem adotado o entendimento da inaplicabilidade do princípio da insignificância ao tráfico de drogas.

O fato de o réu ser reincidente, condenado pela prática de dois crimes de furto e um roubo, denota grau de reprovabilidade maior em sua conduta.

A contumácia ou reiteração delitiva, a multirreincidência e a reincidência específica são exemplos de elementos indicativos de reprovabilidade maior do comportamento, que, por sua vez, é fator hábil para afastar a aplicação do princípio da insignificância.

Ademais, o sucesso em invocar-se o princípio da insignificância em casos nos quais evidenciada a reiteração delitiva pode servir como incentivo à prática de novos delitos.

A aplicação do princípio da insignificância ao crime de tráfico de drogas constitui fator a potencializar a multiplicação de delitos da espécie, fomentando não apenas o incremento desse crime com quantidades reduzidas de entorpecentes, mas também o crescimento da atividade nos elos das cadeias criminosas em que os agentes lidam com as substâncias ilícitas em proporções maiores, o que se mostra extremamente pernicioso e deletério para o tecido social.

Quanto a desclassificação para o delito de porte de drogas para uso pessoal, o tema não foi objeto do Habeas Corpus impetrado no STJ, de modo que a concessão da ordem configura supressão de instância. Ademais, o acolhimento dessa tese exigiria o reexame de todo o conjunto fático-probatório que levou as instâncias ordinárias a concluírem pela caracterização do crime de tráfico de drogas, providência incabível na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória.

Precedentes:

STF. HC 217.765 AgR, Primeira Turma, ministra Cármen Lúcia, julgamento em 26 de setembro de 2022;

STF. RHC 209.140 AgR, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, julgamento em 3 de outubro de 2022;

STF. HC 215.840 AgR, Primeira Turma, ministro Dias Toffoli, julgamento em 27 de junho de 2022;

STF HC 216.077 AgR, Primeira Turma, ministra Rosa Weber, julgamento em 8 de agosto de 2022.

STF HC 182.577, Primeira Turma, ministro Marco Aurélio, julgamento em 29 de maio de 2020.

STF. HC 118.040, ministro Gilmar Mendes.

STF. HC 191.126, ministro Dias Toffol

STF. RHC 87.677, ministro Alexandre de Moraes

STF.  RHC 191.022 AgR, ministro Ricardo Lewandowski

STF.  HC nº 96.202/RS, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 28/5/10

STF.  HC 113.467, ministro Dias Toffoli.

STF. HC 220.227 AgR, Segunda Turma, ministro Gilmar Mendes, julgamento em 28 de novembro de 2022

STF. RHC 172.825 AgR, ministra Rosa Weber.

Voto-Vogal do Ministro Luiz Fux

Da leitura do auto de prisão em flagrante, constata-se que a primeira informação apresentada pelo policial que realizou a abordagem, ou seja, o que primeiro lhe chamou a atenção, foi a cor da pele do réu. A descrição apresentada revela que a abordagem se realizou, principalmente, por se tratar de um indivíduo de cor negra, cuja atitude, em razão da cor da sua pele, foi considerada suspeita.

Nos termos do art. 244 do CPP a polícia detém o poder-dever de realizar busca pessoal, a qual somente independerá de mandado no caso de prisão ou quando, nos termos do que estabelece o Código de Processo Penal, houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito.

Não se pode convalidar uma abordagem na qual, segundo se extrai do depoimento prestado pelo próprio policial, a cor da pele foi a primeira informação relevante quanto à ocorrência ou não de um ilícito penal.

No caso, verifica-se, concretamente, o perfilamento racial na abordagem narrada no presente habeas corpus.

Houve o emprego do critério da cor para justificar a suspeita contra o réu e sujeitá-lo à abordagem policial, o que exige do STF um posicionamento diante dos próprios do auto de prisão. A lavratura do flagrante, tendo como primeiro fundamento a cor da pele, maculou a abordagem e as provas, de fato, indicam o perfilamento racial.

Constata-se que a discriminação racial ocorreu no momento da abordagem, tendo em vista a declaração de que a revista foi realizada por ter sido avistado, de longe, um indivíduo “de cor negra”, sendo esta a primeira informação importante, na visão do policial, sobre a diligência realizada.

Voto-Vogal Ministro Flávio Dino

Os depoimentos dos policiais que realizaram a abordagem apontam seis elementos indiciários diferentes, inexistindo razões para afirmar que o vetor predominante foi o hediondo perfilamento racial, que deve ser enfaticamente repudiado, não só axiologicamente, mas também juridicamente.

Voto-Vogal Ministro Cristiano Zanin

Quanto ao pedido de aplicação do princípio da insignificância, a orientação jurisprudencial de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que esse preceito é inaplicável ao crime de tráfico de drogas.

Acerca da ilicitude das provas pela filtragem racial, as evidências relacionadas à abordagem policial são objetivas. Consideradas (I) a localização do indivíduo em conhecido ponto de venda de drogas; (I) sua atitude suspeita antes e após avistar os policiais; (III) e os elementos de prova colhidos após a revista pessoal – ainda que quantidade de drogas não seja expressiva –, indicam que não houve o perfilamento racial alegado pela defesa para a busca pessoal e, sim, fundada suspeita da prática da traficância, nos termos do que estabelecem os arts. 240, § 2°, e 244, do Código de Processo Penal.

Precedentes:

STF. RHC 209.140 AgR/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 18/11/2022;

STF. HC 217.765 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 27/9/2022;

STF. HC 185.681 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 20/8/2020.