Fato

Determinado advogado, dentro da Delegacia de Polícia, ameaçou vítima e testemunha de outro crime no qual patrocinava a causa, sugerindo que esquecessem o assunto porque o acusado do crime que elas eram vítimas tinha muito dinheiro e pagaria para sair livre e que “seria pior” para elas continuarem com o processo porque o acusado voltaria para sua casa com todas as suas armas e elas não sabiam o que podia acontecer no dia de amanhã.

Posteriormente, ao receber voz de prisão pelo crime do art. 344 do CP, e ser conduzido para local reservado, chamou o delegado de polícia civil de “vagabundo” e, posteriormente, ainda dentro da delegacia, chamou o escrivão de polícia civil de “rato”.

Por fim, o advogado apropriou-se da quantia de R$ 700,00 (Setecentos reais) do seu cliente que estavam escondidos dentro de sua cueca.

Decisão

A 5ª Turma não entendeu pelo trancamento da ação penal diante da existência dos elementos dos tipos penais imputados ao advogado/acusado e maiores incursões a respeito da tipicidade da conduta, na verdade, demandariam a análise do conjunto fático-probatório, inviável em sede de habeas corpus.

Fundamentos

No tipo penal do art. 344 do CP, o legislador busca proteger a Administração da Justiça, evitando que violências ou graves ameaças dirigidas contra autoridade, parte ou qualquer indivíduo que funcione ou seja chamado a intervir em processo, ainda que administrativo, possam turbar o andamento regular de feito e interferir na busca da verdade real.

Coação no curso do processo

Art. 344 – Usar de violência ou grave ameaça, com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio, contra autoridade, parte, ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

Não há se falar em atipicidade das conduta por ter sido o delito praticado ainda na fase inquisitória, conforme a literalidade do dispositivo legal retromencionado.

Ainda que o auto de prisão em flagrante do advogado tenha sido lavrado antes do APF correspondente ao crime atribuído ao seu cliente, tal circunstância não afasta a tipicidade da conduta, pois as ameaças descritas na peça acusatória teriam sido praticadas com vistas a influenciar testemunha dos fatos e, por conseguinte, alterar as conclusões do inquérito policial.

O crime de coação no curso do processo exige que a violência ou grave ameaça seja praticada contra autoridade, parte ou contra pessoa que funcione ou é chamada a intervir no processo. Dessa forma, a possibilidade de um indivíduo vir a ser chamado a prestar declarações nos autos durante a persecução penal não configura a conduta do art. 344 do CP.

Em relação ao delito do art. 331 do CP, a Terceira Seção desta Corte reconheceu, por maioria de votos, “a incolumidade do crime de desacato pelo ordenamento jurídico pátrio” (HC 379.269/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Rel. p/ Acórdão Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/5/2017, DJe 30/6/2017).

Desacato

Art. 331 – Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.

Trata-se de crime de forma livre, porquanto admite qualquer meio de execução, podendo ser cometido através de palavras, gestos, símbolos, ameaças, vias de fato ou lesão corporal. Se a ofensa foi perpetrada na presença de funcionário público, no exercício de suas funções ou em razão delas, ainda que se trate de comportamento que importe em afronta à sua honra subjetiva, deve ser reconhecida a subsunção do fato ao tipo penal do art. 331 do CP.

O delito de desacato pressupõe o dolo de ultrajar, faltar com o respeito ou menosprezar funcionário público, sendo fundamental a demonstração da vontade livre do agente. Entrementes, a teor do art. 28, I, do CP, a emoção e a paixão não excluem a imputabilidade penal. Decerto, a perda momentânea do autocontrole, ainda que motivada por sentimento de indignação ou cólera impelidas por injusta provação da vítima, não elidem a culpabilidade, podendo, ao máximo, justificar a redução da pena com fulcro no art. 65, III, “c”, do mesmo diploma legal.

Emoção e paixão

Art. 28 – Não excluem a imputabilidade penal:         (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I – a emoção ou a paixão;         (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Circunstâncias atenuantes

Art. 65 – São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)   

III – ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

Malgrado a defesa sustente que o advogado/acusado teria proferido as ofensas contra policial e delegado de polícia por ter sido preso em “cela imunda”, o que demonstraria a ausência de animus calmo e refletido, circunstância reputadamente essencial para a configuração do crime de desacato, não se depreende dos autos, de forma inconteste, a presença de causa exclusão da culpabilidade, até mesmo porque tais delitos são motivados, via de regra, por uma alteração psicológica do agente, ainda que momentânea, devendo ser mantida a instrução criminal para que o julgador possa concluir pela condenação ou, ainda, pela absolvição do advogado/acusado.

A inviolabilidade do advogado, estabelecida no art. 133 da Constituição Federal e regulamentada pelo art. 7º do Estatuto da OAB, não pode ser tida por absoluta, devendo ser limitada ao exercício regular de sua atividade profissional, não sendo admissível que sirva de salvaguarda para a realização de condutas abusivas ou atentatórias à lei e à moralidade que deve conduzir a prática da advocacia.

CF

Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

EOAB

Art. 7º São direitos do advogado:

I – exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional;

II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia; (Redação dada pela Lei nº 11.767, de 2008)

III – comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis;

IV – ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB;

V – não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar;         (Vide ADIN 1.127-8)

VI – ingressar livremente:

a) nas salas de sessões dos tribunais, mesmo além dos cancelos que separam a parte reservada aos magistrados;

b) nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, ofícios de justiça, serviços notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prisões, mesmo fora da hora de expediente e independentemente da presença de seus titulares;

c) em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado;

d) em qualquer assembléia ou reunião de que participe ou possa participar o seu cliente, ou perante a qual este deva comparecer, desde que munido de poderes especiais;

VII – permanecer sentado ou em pé e retirar-se de quaisquer locais indicados no inciso anterior, independentemente de licença;

VIII – dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho, independentemente de horário previamente marcado ou outra condição, observando-se a ordem de chegada;

X – usar da palavra, pela ordem, em qualquer tribunal judicial ou administrativo, órgão de deliberação coletiva da administração pública ou comissão parlamentar de inquérito, mediante intervenção pontual e sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, a documentos ou a afirmações que influam na decisão;      (Redação dada pela Lei nº 14.365, de 2022)

XI – reclamar, verbalmente ou por escrito, perante qualquer juízo, tribunal ou autoridade, contra a inobservância de preceito de lei, regulamento ou regimento;

XII – falar, sentado ou em pé, em juízo, tribunal ou órgão de deliberação coletiva da Administração Pública ou do Poder Legislativo;

XIII – examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estiverem sujeitos a sigilo ou segredo de justiça, assegurada a obtenção de cópias, com possibilidade de tomar apontamentos;             (Redação dada pela Lei nº 13.793, de 2019)

XIV – examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital;             (Redação dada pela Lei nº 13.245, de 2016)

XV – ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais;

XVI – retirar autos de processos findos, mesmo sem procuração, pelo prazo de dez dias;

XVII – ser publicamente desagravado, quando ofendido no exercício da profissão ou em razão dela;

XVIII – usar os símbolos privativos da profissão de advogado;

XIX – recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional;

XX – retirar-se do recinto onde se encontre aguardando pregão para ato judicial, após trinta minutos do horário designado e ao qual ainda não tenha comparecido a autoridade que deva presidir a ele, mediante comunicação protocolizada em juízo.

XXI – assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:         (Incluído pela Lei nº 13.245, de 2016)

a) apresentar razões e quesitos;         (Incluído pela Lei nº 13.245, de 2016)

2º-B. Poderá o advogado realizar a sustentação oral no recurso interposto contra a decisão monocrática de relator que julgar o mérito ou não conhecer dos seguintes recursos ou ações:      (Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

I – recurso de apelação;      (Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

II – recurso ordinário;       (Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

III – recurso especial;       (Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

IV – recurso extraordinário;       (Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

V – embargos de divergência;      (Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

VI – ação rescisória, mandado de segurança, reclamação, habeas corpus e outras ações de competência originária.      (Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

3º O advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável, observado o disposto no inciso IV deste artigo.

4º O Poder Judiciário e o Poder Executivo devem instalar, em todos os juizados, fóruns, tribunais, delegacias de polícia e presídios, salas especiais permanentes para os advogados, com uso e controleassegurados à OAB.     (Vide ADIN 1.127-8)

5º No caso de ofensa a inscrito na OAB, no exercício da profissão ou de cargo ou função de órgão da OAB, o conselho competente deve promover o desagravo público do ofendido, sem prejuízo da responsabilidade criminal em que incorrer o infrator.

6^o Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes.             (Incluído pela Lei nº 11.767, de 2008)

6º-A. A medida judicial cautelar que importe na violação do escritório ou do local de trabalho do advogado será determinada em hipótese excepcional, desde que exista fundamento em indício, pelo órgão acusatório.        (Promulgação partes vetadas)(Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

6º-B. É vedada a determinação da medida cautelar prevista no § 6º-A deste artigo se fundada exclusivamente em elementos produzidos em declarações do colaborador sem confirmação por outros meios de prova.         (Promulgação partes vetadas)(Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

6º-C. O representante da OAB referido no § 6º deste artigo tem o direito a ser respeitado pelos agentes responsáveis pelo cumprimento do mandado de busca e apreensão, sob pena de abuso de autoridade, e o dever de zelar pelo fiel cumprimento do objeto da investigação, bem como de impedir que documentos, mídias e objetos não relacionados à investigação, especialmente de outros processos do mesmo cliente ou de outros clientes que não sejam pertinentes à persecução penal, sejam analisados, fotografados, filmados, retirados ou apreendidos do escritório de advocacia.      (Promulgação partes vetadas)(Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

6º-D. No caso de inviabilidade técnica quanto à segregação da documentação, da mídia ou dos objetos não relacionados à investigação, em razão da sua natureza ou volume, no momento da execução da decisão judicial de apreensão ou de retirada do material, a cadeia de custódia preservará o sigilo do seu conteúdo, assegurada a presença do representante da OAB, nos termos dos §§ 6º-F e 6º-G deste artigo.     (Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

6º-E. Na hipótese de inobservância do § 6º-D deste artigo pelo agente público responsável pelo cumprimento do mandado de busca e apreensão, o representante da OAB fará o relatório do fato ocorrido, com a inclusão dos nomes dos servidores, dará conhecimento à autoridade judiciária e o encaminhará à OAB para a elaboração de notícia-crime.     (Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

6º-F. É garantido o direito de acompanhamento por representante da OAB e pelo profissional investigado durante a análise dos documentos e dos dispositivos de armazenamento de informação pertencentes a advogado, apreendidos ou interceptados, em todos os atos, para assegurar o cumprimento do disposto no inciso II do caputdeste artigo.      (Promulgação partes vetadas).       (Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

6º-G. A autoridade responsável informará, com antecedência mínima de 24 (vinte e quatro) horas, à seccional da OAB a data, o horário e o local em que serão analisados os documentos e os equipamentos apreendidos, garantido o direito de acompanhamento, em todos os atos, pelo representante da OAB e pelo profissional investigado para assegurar o disposto no § 6º-C deste artigo.   (Promulgação partes vetadas)(Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

6º-H. Em casos de urgência devidamente fundamentada pelo juiz, a análise dos documentos e dos equipamentos apreendidos poderá acontecer em prazo inferior a 24 (vinte e quatro) horas, garantido o direito de acompanhamento, em todos os atos, pelo representante da OAB e pelo profissional investigado para assegurar o disposto no § 6º-C deste artigo.     (Promulgação partes vetadas)(Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

6º-I. É vedado ao advogado efetuar colaboração premiada contra quem seja ou tenha sido seu cliente, e a inobservância disso importará em processo disciplinar, que poderá culminar com a aplicação do disposto no inciso III do caputdo art. 35 desta Lei, sem prejuízo das penas previstas no art. 154 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940(Código Penal).      (Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

7^o A ressalva constante do § 6^odeste artigo não se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus partícipes ou co-autores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade.            (Incluído pela Lei nº 11.767, de 2008)

8^o(VETADO)     (Incluído pela Lei nº 11.767, de 2008)

9^o(VETADO)     (Incluído pela Lei nº 11.767, de 2008)

10.  Nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos de que trata o inciso XIV.          (Incluído pela Lei nº 13.245, de 2016)

11.  No caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente poderá delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências.          (Incluído pela Lei nº 13.245, de 2016)

12.  A inobservância aos direitos estabelecidos no inciso XIV, o fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente.              (Incluído pela Lei nº 13.245, de 2016)

13.  O disposto nos incisos XIII e XIV do caputdeste artigo aplica-se integralmente a processos e a procedimentos eletrônicos, ressalvado o disposto nos §§ 10 e 11 deste artigo.              (Incluído pela Lei nº 13.793, de 2019)

14. Cabe, privativamente, ao Conselho Federal da OAB, em processo disciplinar próprio, dispor, analisar e decidir sobre a prestação efetiva do serviço jurídico realizado pelo advogado.      (Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

15. Cabe ao Conselho Federal da OAB dispor, analisar e decidir sobre os honorários advocatícios dos serviços jurídicos realizados pelo advogado, resguardado o sigilo, nos termos do Capítulo VI desta Lei, e observado o disposto no inciso XXXV do caputdo art. 5º da Constituição Federal.(Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

16. É nulo, em qualquer esfera de responsabilização, o ato praticado com violação da competência privativa do Conselho Federal da OAB prevista no § 14 deste artigo.     (Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022)

O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1.127/DF, em 17/5/2006, declarou a inconstitucionalidade da expressão “ou desacato” prevista no art. 7º, § 2º, da Lei n. 8.906/1994, devendo, portanto, ser reconhecido que a inviolabilidade do advogado tão somente diz respeito aos delitos contra honra, não podendo ser estendida a crimes que vitimam, de forma imediata, a Administração Pública.

Quanto ao objeto material do crime do art. 168 do CP, que corresponde à coisa alheia móvel voluntariamente entregue pelo ofendido, os autos revelam que a vítima solicitou a devolução dos valores que se encontravam dentro de sua carteira no momento de sua prisão, já que o advogado/acusado seria igualmente preso. Ao ser indagado, o réu informou que o dinheiro do seu cliente estava dentro de sua carteira, tendo, em seguida, sido verificado que parte do montante havia desaparecido, o que ensejou a revista pessoal e a posterior localização da importância em sua cueca.

Apropriação indébita

Art. 168 – Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:

 Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Quanto à alegação defensiva de que o reconhecimento da materialidade do crime baseia-se apenas nas palavras da autoridade policial, os autos revelam que o suposto crime foi presenciado por um segundo agente público. Importa reconhecer, ainda, que “o fato do policial, vítima, ter prestado depoimento como condutor e testemunha no auto de prisão em flagrante não o tornam nulo”. (HC 11.400/PR, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j 23/5/2000.

Ainda que a vítima tenho afirmado ao prestar esclarecimentos à Comissão de Prerrogativa da OAB que os valores foram entregues ao recorrente a título de honorários advocatícios, tal afirmação, posterior aos acontecimentos sob exame, não evidencia, de per si, a atipicidade da conduta. Ainda, o fato de o réu ter patrocinado a defesa da vítima durante a audiência de custódia não induz o trancamento da ação penal quanto ao crime de apropriação indébita, sendo necessário dar prosseguimento à instrução criminal.

Presença do dolo de assenhoreamento definitivo da coisa que fora entregue de boa fé pelo ofendido em virtude de profissão (animus rem sibi habendi), por certo, é matéria a ser esclarecida durante a instrução, etapa processual que permite ampla dilação dos fatos e provas, sendo facultado à defesa sustentar todos os aspectos que julgar relevantes para provar a inexistência de configuração da autoria, da materialidade do crime, ou, ainda, da existência de excludente de culpabilidade.

Precedentes no mesmo sentido:

STJ. HC 379.269/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares  Fonseca, Rel. p/ Acórdão Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, 3ª Seção,  julgado em 24/5/2017, DJe 30/6/2017.