Fato

Determinado indivíduo, portador de HIV e ciente da sua doença, manteve, em épocas distintas, relacionamento amoroso e sexual com mulheres, de quem ocultara a doença.

A defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para promover a desclassificação do tipo penal de homicídio para o tipo do art. 131 do CP (Perigo de contágio de moléstia grave), todavia, não obteve êxito.

Na sequência, o pedido liminar em Habeas Corpus não foi concedido no STJ porque o Ministro Og Fernandes entendeu que o pedido se confundia com o próprio mérito.

Ato contínuo, a defesa interpôs habeas corpus no STF.

Decisão

A 1ª Turma do STF deu provimento parcial ao habeas corpus para declarar que a conduta não configurava crime doloso contra a vida, todavia, não definiu qual a tipificação para o caso.

Fundamentos do voto-vencedor (Ministro Marco Aurélio)

Descabe cogitar de tentativa de homicídio na espécie, porquanto há tipo específico considerada a imputação – perigo de contágio de moléstia grave. Verifica-se que há, até mesmo, presente o homicídio, a identidade quanto ao tipo subjetivo, sendo que o do artigo 131 é o dolo de dano, enquanto, no primeiro, tem-se a vontade consciente de matar ou assunção de risco de provocar a morte.

Descabe potencializar este ultimo a ponto de afastar, consideradas certas doenças, o que dispõe o art. 131: “Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio.”

Admita-se, como o fez o próprio acusado, a existência da moléstia grave e o fato de havê-la omitido. Esses elementos consubstanciam não o tipo do artigo 121 do Código Penal, presente até mesmo dolo eventual, mas o específico do artigo 131.

Fundamentos do voto-vencido (Ministro Ayres Brito)

Se examinar o tema da transmissão dolosa do HIV pelos resultados que dela podem advir, conseguiremos enquadrá-la em três tipos penais. Veja-se: a) no caso do artigo 131, a efetiva transmissão da doença grave é considerada o exaurimento do fato típico; b) no caso da lesão corporal gravíssima, o contágio implicará uma debilidade crônica do organismo da vítima. Debilidade que, apesar de amenizada por via medicamentosa, é incurável; c) no caso de homicídio, mesmo atentando-se para a possibilidade de sobrevida em função de coquetel antirretroviral, a morte da vítima pode ser consequência da doença.

Sucede que, dentro da sistemática finalista adotada pelo Código Penal Brasileiro, a adequação típica está vinculada à ação ou omissão orientada para o resultado, devido a que “o injusto não é produzido pela simples causalidade, mas somente como obra de uma determinada pessoa, tendo em vista seus objetivos, motivos ou deveres para com o fato, que apresentam a mesma importância para o injusto que a lesão efetiva de bens jurídicos”.

Daí porque a controvérsia é de ser resolvida com a máxima do finalismo penal, expressa na chamada “intenção do agente”; ou seja, fosse o propósito do agente apenas transmitir o vírus do HIV, o crime seria o do art. 131 do CP; fosse a intenção do réu ofender a integridade física das vítimas, o delito seria o do inciso II do §2º do art. 129 do CP; enfim, fosse o intento do autor da ação matar as vítimas, estaria configurado o homicídio (Tentado ou consumado).

O caso é de desclassificação da conduta imputada ao acusado porque é possível concluir pela ausência de anumis necandi dele para o crime de lesão corporal porque o tipo do art. 131 do CP absorve, como exaurimento da conduta delitiva, tão somente a lesão corporal de natureza leve.

Comentários

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 98.712/RJ^[1], firmou a compreensão de que a conduta de praticar ato sexual com a finalidade de transmitir HIV não configura crime doloso contra a vida. O relator do caso, ministro Marco Aurélio, defendeu a desclassificação para a conduta do crime de perigo de contágio de moléstia grave previsto no art. 131 do CP, enquanto o ministro Ayres Britto, defendia a desclassificação para o crime de lesão corporal qualificada pela enfermidade incurável (art. 129, §2º, inciso II, do CP). No final do julgado, a Corte apenas consignou que não era crime doloso contra a vida, todavia, não definiu qual a tipificação para o caso.

Posteriormente, a 5ª Turma do STJ decidiu que a transmissão dolosa de HIV é um exemplo de enfermidade incurável^[2] caracterizando o crime de lesão corporal qualificada pela enfermidade incurável (Art. 129, §2º, inciso II, do CP). A Corte consignou que a conduta de propagar a síndrome da imunodeficiência adquirida não é tratado no Capítulo III, Título I, da Parte Especial, do Código Penal (art. 130 e seguintes), onde não há menção a enfermidades sem cura. Decidiu, ainda, que a alegação de que a vítima não manifestou sintomas não serve para afastar a configuração do delito previsto no art. 129, § 2, inciso II, do Código Penal.

Na doutrina percebemos que a tipificação acompanha a intenção do agente.

Se tiver por fim transmitir a doença que pode ser fatal, responde por tentativa de homicídio ou por homicídio consumado (Rogério Sanches e Cléber Masson). Há antiga decisão do STJ nesse sentido (STJ, HC 9.378/RS, 6ª Turma, rel. min. Hamilton Carvalhido, j. 18/10/1999).

Se o agente não quis nem assumiu o risco de transmitir a doença (fazendo uso de preservativos, por exemplo), mas acaba transmitindo o vírus, responde por lesão corporal culposa ou homicídio culposo (Rogério Sanches).

Ementa Oficial

MOLÉSTIA GRAVE – TRANSMISSÃO – HIV – CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA VERSUS O DE TRANSMITIR DOENÇA GRAVE. Descabe, ante previsão expressa quanto ao tipo penal, partir-se para o enquadramento de ato relativo à transmissão de doença grave como a configurar crime doloso contra a vida. Considerações.

(HC 98712, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 05-10-2010, DJe-248 DIVULG 16-12-2010 PUBLIC 17-12-2010 EMENT VOL-02453-01 PP-00059 RTJ VOL-00217-01 PP-00391 RT v. 100, n. 906, 2011, p. 453-468)

[1] STF, HC 98.712/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 17/12/2010.

[2] STJ, HC: 160982 DF 2010/0016927-3, 5ª Turma,  Rel. Min. Laurita Vaz, j.  17/05/2012.

[3] SANCHES, Rogério. Código Penal para concursos. 12. ed. Salvador: Juspodivm, 2019. p. 367.

[4] SANCHES, Rogério. Código Penal para concursos. 12. ed. Salvador: Juspodivm, 2019. p. 367.

[5] MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 9. ed. Rio de Janeiro: Método, 2021. P. 690.

[6] STJ, HC 9.378/RS, 6ª Turma, rel. min. Hamilton Carvalhido, j. 18/10/1999.