A nulidade não arguida oportunamente e sem demonstração de prejuízo não pode ser suscitada apenas após decisão desfavorável

Postado em: 19/10/2026 10:44:53

A parte que concordou expressamente com a desistência da produção de determinada prova não pode, somente após decisão desfavorável, alegar nulidade fundada na ausência dessa mesma prova. A alegação tardia caracteriza nulidade de algibeira, incompatível com a boa-fé processual. Além disso, o reconhecimento de nulidade no processo penal militar exige demonstração concreta de prejuízo, não bastando a indicação abstrata de eventual irregularidade.

(TJM/RS. Apelação Criminal nº 0070344-17.2024.9.21.0003/RS. Relator: Des. Mil. Paulo Roberto Mendes Rodrigues. j: 25/02/2026.)

Fatos

Um soldado da Brigada Militar do Rio Grande do Sul, identificado neste resumo como policial militar “A”, foi acusado da prática de lesões corporais contra dois civis durante uma intervenção policial. A imputação foi baseada, entre outros elementos, em registros audiovisuais da ocorrência; laudos médicos; documentos; e prova oral.

Durante a instrução, uma das vítimas não foi localizada para prestar depoimento. Diante dessa circunstância, as partes concordaram com a desistência de sua oitiva, providência que foi homologada pela Juíza de Direito. A defesa não apresentou, naquele momento, oposição à desistência nem alegou qualquer prejuízo decorrente da ausência do depoimento.

Em 24 de outubro de 2025, o Conselho Permanente de Justiça condenou, por maioria, o policial militar “A” pela prática de duas lesões corporais previstas no art. 209, caput, do Código Penal Militar, em concurso formal, fixando a pena em 3 meses e 15 dias de detenção; regime aberto; e sursis pelo período de 2 anos.

Somente após a condenação, ao impugnar a sentença, a defesa sustentou que a ausência da oitiva da vítima sob contraditório teria provocado cerceamento de defesa e requereu o reconhecimento da nulidade.

Recursos e Contrarrazões

a) A defesa interpôs apelação, sustentando:

– a ocorrência de cerceamento de defesa porque uma das vítimas não foi ouvida durante a instrução sob contraditório;
– que a ausência do depoimento da vítima comprometia a condenação imposta ao policial militar.

b) O Ministério Público apresentou contrarrazões, sustentando:

– a inexistência de cerceamento de defesa;
– que a própria defesa havia concordado com a desistência da oitiva da vítima;
– que, se considerasse o depoimento indispensável, a defesa não deveria ter concordado com sua dispensa e deveria ter adotado providências para sua localização;
– que a questão somente foi levantada após a sentença desfavorável.

c) A Procuradoria de Justiça se manifestou:

– pelo desprovimento da apelação defensiva.

O acórdão não apresenta fundamento específico adicional da Procuradoria de Justiça sobre a nulidade.

Decisão

O TJM/RS, por unanimidade, afastou a nulidade, pois a defesa concordou com a desistência da oitiva da vítima e não demonstrou prejuízo concreto.

Fundamentação

1. Concordância da defesa com a desistência da oitiva da vítima

A vítima não foi localizada durante a instrução. Diante dessa circunstância, as partes concordaram expressamente com a desistência de sua oitiva, e essa deliberação foi homologada pela Juíza de Direito.

A defesa teve oportunidade de se manifestar sobre a ausência da prova e não apresentou oposição. Ao contrário, anuiu expressamente com a desistência.

Somente após a condenação do policial militar a defesa passou a sustentar que a falta do depoimento da vítima teria provocado cerceamento de defesa.

O TJM/RS considerou que a parte não poderia concordar com a dispensa da prova durante a instrução e, depois de obter resultado desfavorável, utilizar justamente a ausência dessa prova como fundamento para invalidar o processo.

2. Nulidade de algibeira

O TJM/RS qualificou a situação como hipótese de nulidade de algibeira, caracterizada pela alegação de eventual nulidade que não foi apresentada no momento oportuno, mas reservada para utilização posterior de forma estratégica.

Essa prática foi considerada incompatível com o princípio da boa-fé que deve orientar as relações processuais.

No caso concreto, a defesa não apenas deixou de suscitar oportunamente a suposta nulidade, mas concordou expressamente com a desistência da oitiva da vítima. A alegação somente foi apresentada após o resultado desfavorável da sentença.

3. Necessidade de demonstração concreta do prejuízo

Ainda que houvesse alguma irregularidade, o TJM/RS destacou que o reconhecimento de nulidade no processo penal militar exige demonstração efetiva de prejuízo.

Não basta apontar abstratamente a existência de um possível vício. É necessário demonstrar concretamente de que maneira a irregularidade prejudicou a acusação ou a defesa.

Sem prejuízo não há nulidade
Art. 499. Nenhum ato judicial será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

No caso, não foi demonstrado prejuízo decorrente da ausência do depoimento da vítima. O acórdão relacionou essa exigência ao art. 499 do Código de Processo Penal Militar e ao princípio pas de nullité sans grief.

Precedentes citados

STJ. AgInt no REsp 1.845.419/CE. Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze. j: 24/04/2023: A nulidade de algibeira, consistente na alegação tardia e estratégica de nulidade não suscitada no momento oportuno, não se compatibiliza com a boa-fé que deve orientar as relações processuais.
STJ. AgRg no HC 746.715/SE. Rel. Min. Laurita Vaz. j: 22/05/2023. O acórdão não informa a data de publicação: A parte não pode reservar a alegação de nulidade para momento posterior, utilizando-a estrategicamente depois de resultado processual desfavorável.
STJ. AgInt no AREsp 2.297.572/SP. Rel. Min. João Otávio de Noronha. j: 23/10/2023: A denominada nulidade de algibeira é incompatível com a boa-fé processual quando a parte deixa de suscitar oportunamente o suposto vício para alegá-lo posteriormente de forma estratégica.

Ementa Oficial

DIREITO PENAL MILITAR. APELAÇÕES CRIMINAIS. ART. 209 DO CPM. LESÃO CORPORAL. CONDENAÇÃO DE UM DOS ACUSADOS E ABSOLVIÇÃO DOS DEMAIS. ART. 312 DO CPM (FALSIDADE IDEOLÓGICA) E ART. 342, § 1º, DO CP (FALSO TESTEMUNHO). PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. DESISTÊNCIA EXPRESSA DA OITIVA DA VÍTIMA. NULIDADE DE ALGIBEIRA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO (ART. 499 DO CPPM). MÉRITO. PROVA AUDIOVISUAL E PERICIAL SUFICIENTE À CONDENAÇÃO PELO ART. 209 DO CPM. DOLO E NEXO CAUSAL COMPROVADOS. INAPLICABILIDADE DO ART. 209, § 6º, DO CPM. OMISSÃO IMPRÓPRIA. AUSÊNCIA DE PROVA DO DEVER E DA POSSIBILIDADE EFETIVA DE AGIR, BEM COMO DO DOLO NA MODALIDADE OMISSIVA. MANUTENÇÃO DAS ABSOLVIÇÕES QUANTO AOS CORRÉUS. FALSIDADE IDEOLÓGICA. INEXISTÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO DE ALTERAR A VERDADE SOBRE FATO JURIDICAMENTE RELEVANTE. FALSO TESTEMUNHO. INCIDÊNCIA DA GARANTIA DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO. MANUTENÇÃO INTEGRAL DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DE AMBOS OS RECURSOS. DECISÃO UNÂNIME.

I. CASO EM EXAME
1. Apelações Criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e por MARCEL CASTILHOS LUGE CUTY DA FONTOURA contra sentença da Auditoria Militar de Santa Maria/RS que julgou parcialmente procedente a ação penal militar, condenando MARCEL pelo delito do art. 209, caput, do CPM (duas vezes, em concurso formal – art. 79-A do CPM) e absolvendo os corréus JOÃO LENON FERNANDES PERALTA e MARLON TIADORO RAMIRES das imputações relativas aos arts. 209, 312 do CPM e 342, § 1º, do CP.
2. O Ministério Público postulou a reforma da sentença para condenação dos corréus pelos delitos de lesão corporal (art. 209 do CPM, na forma omissiva imprópria), falsidade ideológica (art. 312 do CPM) e falso testemunho (art. 342, § 1º, do CP). A defesa de MARCEL CASTILHOS LUGE CUTY DA FONTOURA requereu sua absolvição ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para transgressão disciplinar (art. 209, § 6º, do CPM), além de suscitar preliminar de nulidade por cerceamento de defesa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Delimita-se a controvérsia em verificar: (i) a existência de nulidade por ausência de oitiva da vítima sob contraditório; (ii) a suficiência probatória quanto à condenação pelo art. 209 do CPM; (iii) a responsabilidade penal dos corréus por omissão imprópria; e (iv) a configuração dos delitos de falsidade ideológica (art. 312 do CPM) e falso testemunho (art. 342, § 1º, do CP).

III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A nulidade decorrente da ausência de oitiva de testemunha não pode ser arguida em grau recursal quando a própria defesa anuiu expressamente com sua desistência em audiência, homologada judicialmente, incidindo a vedação à denominada nulidade de algibeira, além da exigência de demonstração concreta de prejuízo, nos termos do art. 499 do CPPM.
5. Comprovadas por prova audiovisual e pericial a dinâmica da abordagem, a prática de agressões voluntárias e o nexo causal entre a conduta do agente e as lesões constatadas, mantém-se a condenação pelo art. 209, caput, do CPM, sendo inaplicável o princípio do in dubio pro reo quando o conjunto probatório se revela coeso e convergente.
6. O Código Penal Militar adota a teoria da equivalência dos antecedentes (art. 29), sendo suficiente para a configuração do nexo causal que a conduta do agente constitua condição sem a qual o resultado não teria ocorrido.
7. A desclassificação prevista no art. 209, § 6º, do CPM exige reconhecimento de lesão inexpressiva e desprovida de relevância penal, o que não se verifica quando a violência empregada se mostra excessiva e juridicamente relevante, ainda que as lesões sejam classificadas como leves.
8. A responsabilização penal por omissão imprópria pressupõe demonstração da posição de garantidor, da possibilidade concreta e eficaz de impedir o resultado e do dolo dirigido à sua produção por meio da inação, não sendo suficiente a mera presença no local dos fatos ou o vínculo funcional entre os agentes.
9. Em contexto de intervenção policial, a responsabilização por omissão imprópria não se configura quando o agente se encontra legitimamente incumbido de função específica de contenção e não demonstrada a possibilidade real e eficaz de impedir o resultado sem comprometer a segurança da operação.
10. O delito de falsidade ideológica (art. 312 do CPM) reclama a comprovação do especial fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, não se configurando quando ausente dolo específico e quando os registros documentais refletem, ainda que de forma incompleta ou imprecisa, a perspectiva dos agentes envolvidos.
11. A condenação por falso testemunho (art. 342, § 1º, do CP) é incompatível com a incidência da garantia constitucional da não autoincriminação, quando o depoente, embora formalmente ouvido como testemunha, encontra-se materialmente na condição de investigado quanto aos mesmos fatos.

IV. DISPOSITIVO E TESE
12. O Pleno, à unanimidade, acordou em rejeitar a preliminar arguida pela defesa e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO a ambos os recursos de Apelação, mantendo-se integralmente a sentença proferida pela Auditoria Militar de Santa Maria/RS.

Teses de julgamento: “(i) a nulidade não arguida oportunamente e sem demonstração de prejuízo não pode ser suscitada apenas em grau recursal; (ii) comprovadas por prova audiovisual e pericial a autoria e o nexo causal, mantém-se a condenação por lesão corporal; (iii) a omissão imprópria exige prova da posição de garantidor, da possibilidade concreta de agir e do dolo correspondente; (iv) a falsidade ideológica reclama dolo específico de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante; (v) a garantia da não autoincriminação impede a condenação por falso testemunho quando o depoente se encontra materialmente na condição de investigado”.

Dispositivos relevantes citados: CPM, arts. 29, 79-A, 209, caput e § 6º, 312; CP, art. 342, § 1º; CPPM, arts. 417, 439, 499, 510, “b”, 526, “a”, 529, 530 e 531.

Jurisprudência relevante citada: STJ, RHC 88.030/RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 06/04/2021, DJe 14/04/2021; STJ, AgInt no REsp 1.845.419/CE, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 24/04/2023; STJ, AgRg no HC 746.715/SE, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 22/05/2023; STJ, AgInt no AREsp 2.297.572/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 23/10/2023.

TJM/RS – Apelação Criminal nº 0070344-17.2024.9.21.0003/RS, Rel. Des. Mil. Paulo Roberto Mendes Rodrigues, j. 25/02/2026. (destaques nosso)

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Como citar este texto

FOUREAUX, Rodrigo. A nulidade não arguida oportunamente e sem demonstração de prejuízo não pode ser suscitada apenas após decisão desfavorável. CJPol, Brasília/DF. Disponível em: <https://cjpol.com.br/jurisprudencia/a-nulidade-nao-arguida-oportunamente-e-sem-demonstracao-de-prejuizo-nao-pode-ser-suscitada-apenas-apos-decisao-desfavoravel/>. Acesso em: 19/10/2026.