Fato

Durante a fase investigatória – nos autos da operação deflagrada pela Polícia Federal denominada “Negócio da China”, que resultou na denúncia de 14 envolvidos –, foi autorizada a quebra dos sigilos telefônico e telemático dos investigados.

Os dois acusados foram denunciados nos crimes dos arts. 288 do Código Penal e 1º, V e VII, da Lei 9.613/1998, sendo a acusada também incursa no delito do art. 334 do Código Penal, todos na forma do art. 71 do Código Penal.

A operação apurava a ocorrência de negociações fictícias, com o objetivo de dissimular a natureza de valores provenientes da prática do delito de descaminho, mediante a ilusão parcial do tributo devido na importação de produtos, pela sociedade empresária.

Apesar de ter sido franqueado o acesso aos autos, parte das provas obtidas a partir da interceptação telemática foi extraviada, ainda  na  Polícia, e o conteúdo dos áudios telefônicos não foi disponibilizado  da forma como captado, havendo descontinuidade nas conversas e na sua ordem, com omissão de alguns áudios.

OBS.: o presente habeas corpus tinha por objeto: a) nulidade das provas produzidas a partir da interceptação telemática, ante a inviolabilidade do sigilo das comunicações telegráficas e de dados, prevista no art. 5º, XII, da Constituição Federal; b) ausência de comprovação da indispensabilidade da medida de quebra dos sigilos telefônico e telemático, porquanto os únicos elementos de prova precedentes seriam matérias jornalísticas e documentos societários das empresas supostamente envolvidas; c) inacessibilidade dos investigados aos elementos de prova, em razão do desaparecimento do material obtido por meio da interceptação telemática, vinculada ao provedor EMBRATEL, bem como de parte dos áudios interceptados, que teriam sido apagados pela Polícia, sem que a defesa, o Ministério Público ou o Poder Judiciário dele conhecessem ou sobre ele exercessem qualquer espécie de controle ou fiscalização, com inobservância do procedimento de incidente de inutilização de provas, previsto no art. 9º, parágrafo único, da Lei 9.296/96.

Decisão

A 6ª Turma do STJ concedeu a ordem de habeas corpus, de ofício, para anular as provas produzidas nas interceptações telefônica e telemática, determinando, ao Juízo de 1º grau, o desentranhamento integral do material colhido, bem como o exame da existência de prova ilícita por derivação, nos termos do art. 157, §§ 1º e 2º, do CPP, procedendo-se ao seu desentranhamento da Ação Penal.

Fundamentos

1. Em relação ao pedido de nulidade das provas produzidas a partir da interceptação telemática, ante a inviolabilidade do sigilo das comunicações telegráficas e de dados, prevista no art. 5º, XII, da Constituição Federal):

A intimidade e a privacidade das pessoas não constituem direitos absolutos, podendo sofrer restrições, quando presentes os requisitos exigidos pela Constituição (art. 5º, XII) e pela Lei 9.296/96: a existência de indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal, a impossibilidade de produção da prova por outros meios disponíveis e constituir o fato investigado infração penal punida com pena de reclusão, nos termos do art. 2º, I a III, da Lei 9.296/96, havendo sempre que se constatar a proporcionalidade entre o direito à intimidade e o interesse público.

CF.

Art. 5º

XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;         (Vide Lei nº 9.296, de 1996)

Lei 9.296/96

Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I – não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II – a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III – o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

O Superior Tribunal de Justiça tem decidido no sentido de “ser legal, ex vi do art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 9.296/96, a interceptação do fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática, se for realizada em feito criminal e mediante autorização judicial, não havendo qualquer afronta ao art. 5º, XII, da CF” (STJ, RHC 25.268/DF, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (Desembargador Convocado do TJ/RS), SEXTA TURMA, DJe de 11/04/2012).

Lei 9.296/96

Art. 1º 

Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgão estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos na própria Constituição.

Precedentes:

STJ, HC 33.682/PR, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe de 04/05/2009;

STJ, HC 101.165/PR, Rel. Ministra JANE SILVA (Desembargadora Convocada do TJ/MG), SEXTA TURMA, DJe de 22/04/2008;

STJ, RHC 25.268/DF, 6ª Turma, Rel. Min Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS), DJe de 11/04/2012.

2. Em relação a alegação de ausência de comprovação da indispensabilidade da medida de quebra dos sigilos telefônico e telemático, porquanto os únicos elementos de prova precedentes seriam matérias jornalísticas e documentos societários das empresas supostamente envolvidas:

A decisão que determinou a quebra de sigilo telefônico dos envolvidos na prática criminosa – cujos fundamentos foram incorporados à decisão de quebra de sigilo telemático – encontra-se devidamente fundamentada, à luz do art. 2º, I a III, da Lei 9.296/96, revelando a necessidade da medida cautelar, ante as provas até então coligidas, em face de indícios razoáveis de autoria ou de participação dos acusados em infração penal (art. 2º, I, da Lei 9.296/96), para a apuração dos delitos de sonegação fiscal, lavagem de dinheiro, crime contra a ordem tributária e formação de quadrilha, punidos com reclusão (art. 2º, III, da Lei 9.296/96), demonstrando que a prova cabal do envolvimento dos investigados na alegada trama criminosa, para complementar as provas até então recolhidas, não poderia ser obtida por outros meios que não a interceptação telefônica, especialmente a prova do liame subjetivo entre os investigados, para identificação, com precisão, da atividade desenvolvida pelos alvos principais, o modus operandi utilizado e as pessoas a eles associadas, em intrincado e simulado grupo de empresas nacionais e estrangeiras, destinado a ocultar seu verdadeiro controlador, cujas negociações revestiam-se de clandestinidade, valendo lembrar que, em casos análogos, é conhecida a dificuldade enfrentada pela Polícia Federal para desempenhar suas investigações, uma vez que se trata de suposto grupo organizado, com atuação internacional e dotado de poder econômico (art. 2º, II, da Lei 9.296/96).

Precedentes no mesmo sentido:

STJ, HC 259.554/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe de 04/12/2013;

STJ, HC 106.007/MS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe de 06/09/2010.

3.  Em relação a inacessibilidade dos investigados aos elementos de prova, em razão do desaparecimento do material obtido por meio da interceptação telemática, vinculada ao provedor EMBRATEL, bem como de parte dos áudios interceptados, que teriam sido apagados pela Polícia, sem que a defesa, o Ministério Público ou o Poder Judiciário dele conhecessem ou sobre ele exercessem qualquer espécie de controle ou fiscalização, com inobservância do procedimento de incidente de inutilização de provas, previsto no art. 9º, parágrafo único, da Lei 9.296/96:

Apesar de ter sido franqueado o acesso aos autos, parte das provas obtidas a partir da interceptação telemática foi extraviada, ainda na Polícia Federal, e o conteúdo dos áudios telefônicos não foi disponibilizado da forma como captado, havendo descontinuidade nas conversas e na sua ordem, com omissão de alguns áudios.

Nos termos da Súmula Vinculante 14, “é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.

O princípio do devido processo legal, consagrado no art. 5º, LIV, da Constituição Federal, assegura a observância de ritos e formas previstos para os atos processuais, impondo, assim, limites à atividade instrutória, somente reputando válida a prova produzida em conformidade com as normas previamente estabelecidas.

CF.

Art. 5º

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

A prova produzida durante a interceptação não pode servir apenas aos interesses do órgão acusador, sendo imprescindível a preservação da sua integralidade, sem a qual se mostra inviabilizado o exercício da ampla defesa, tendo em vista a impossibilidade da efetiva refutação da tese acusatória, dada a perda da unidade da prova.

Mostra-se lesiva ao direito à prova, corolário da ampla defesa e do contraditório – constitucionalmente garantidos -, a ausência da salvaguarda da integralidade do material colhido na investigação, repercutindo no próprio dever de garantia da paridade de armas das partes adversas.

Diante das razões expostas, deve a prova obtida através da interceptação telemática ser considerada ilícita, em razão da perda da sua unidade, ou, nas palavras do parecerista Geraldo Prado, a “perda da cadeia de custódia da prova”, caracterizando cerceamento do direito de defesa.

É certo que todo o material obtido por meio da interceptação telefônica deve ser dirigido à autoridade judiciária, a qual, juntamente com a acusação e a defesa, deve selecionar tudo o que interesse à prova, descartando-se, mediante o procedimento previsto no art. 9º, parágrafo único, da Lei 9.296/96, o que se mostrar impertinente ao objeto da interceptação, pelo que constitui constrangimento ilegal a seleção do material produzido nas interceptações autorizadas, realizada pela Polícia Judiciária, tal como ocorreu, subtraindo-se, do Juízo e das partes, o exame da pertinência das provas colhidas. Precedente do STF.

Art. 9º

Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.

De fato, o art. 9º da Lei 9.296/96, ao estabelecer a inutilização, por ordem judicial, do material captado que não interesse ao objeto investigado, mediante o acompanhamento da acusação, facultada a presença do acusado, confirma a natureza bilateral da prova, pelo que constitui constrangimento ilegal a seleção do material produzido nas interceptações autorizadas, realizada pela Polícia Judiciária, tal como ocorreu, subtraindo-se, do Juízo e das partes, o exame da pertinência das provas colhidas.

Decorre da garantia da ampla defesa o direito do acusado à disponibilização da integralidade de mídia, contendo o inteiro teor dos áudios e diálogos interceptados.

Inexistindo, nos autos, a integralidade das interceptações telemática e telefônica, o acusado está impossibilitado de confrontar as teses acusatórias com o resultado completo das interceptações, que pode conter material que interesse à sua defesa.

Diante desses elementos, verifica-se a ocorrência de constrangimento ilegal, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, ante a nulidade das provas produzidas nas interceptações telefônica e telemática, em decorrência da ausência de preservação de parte do material probatório colhido, caracterizando cerceamento do direito de defesa.

 Art. 654. 

2^oOs juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.

Precedentes:

STF, HC 91.867, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 20/09/2012.

STJ. HC 171.910/SP, 6ª Turma,  Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 09/12/2013.