Fato

Durante patrulhamento, policiais militares avistaram o suspeito em frente a uma residência, tendo, em atitude suspeita, efetuado fuga para dentro da casa ao avistar a viatura, o que motivou que os militares ingressassem no domicílio tendo encontrado 247.9 gramas de maconha no quarto.

Decisão

Houve impugnação de decisão monocrática de Ministro do STJ via HC no Supremo Tribunal Federal, sendo necessária, como regra, o exaurimento da instância da instância recorrida, razão pela qual, face à inexistência de teratologia, o Supremo Tribunal Federal não conheceu do HC.

Fundamentos do Voto do Relator (Ministro Edson Fachin)

O ingresso domiciliar fora motivado, basicamente, em razão: a) da ação desenvolvida pelo acusado durante a diligência policial – correu em via pública ao avistar a viatura e, na sequência, adentrou a uma residência; e b) da valoração que se fez acerca dessa ação – atitude compreendida como suspeita.

Os fundamentos para o ingresso domiciliar não atendem à exigência expressa na legislação quanto à demonstração de hipótese de flagrante delito (art. 5°, XI, da Constituição Federal e art. 302 do CPP);  não se conformam aos parâmetros da consolidada jurisprudência desta Suprema Corte (Tema 280); tampouco atendem à exigência de adequada motivação dos atos judiciais (art. 5°, LXI, da CR/88).

CF

Art. 5º 

XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;         (Vide Lei nº 13.105, de 2015) (Vigência)

LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

CPP

Art. 302.  Considera-se em flagrante delito quem:

I – está cometendo a infração penal;

II – acaba de cometê-la;

III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

No RE 603616/RO, da relatoria do Min. Gilmar Mendes o STF estabeleceu balizas mais seguras para atuação judicial e policial, no que pertine à excepcionalidade prevista à inviolabilidade domiciliar.

Do panorama normativo e jurisprudencial dessumem-se limites claros à atuação policial em caso de entrada forçada em domicílio: a) devem haver fundadas razões que indiquem a ocorrência de situação de flagrante delito; b) a constatação da fundada razão de flagrante delito deve ser aferida antes do ingresso ao domicílio, não convalidando a prova eventual encontro posterior de instrumento ou prática criminosa.

O cotejo entre a legislação e o caso concreto não há como se extrair a circunstância justificadora anotada pela autoridade policial “avistaram um indivíduo em frente a uma residência, (…) que assim que avistou a viatura correu para seu interior, agindo de maneira suspeita”-, a existência de fundada razão de hipótese de flagrante delito.

A motivação apresentada pelos policiais não passa pelo filtro da necessidade de flagrante delito nem pelo filtro da existência de fundada razão.

Para o ingresso em domicílio é indispensável a demonstração de “fundadas razões”, não de “atitude suspeita”, ou fundadas razões quanto “à necessidade/pertinência da incursão domiciliar”, mas sim fundadas razões da ocorrência de flagrante delito.

A justificativa apresentada pelos militares para o ingresso forçado em domicílio  não indica a ocorrência de flagrante de algum crime previsto na legislação penal.

O aventado ato de correr em via pública, adentrando em seguida a uma residência, sem que o acusado estivesse portando qualquer objeto (Art. 302, inciso IV, do CPP), ou sem que tenha ocorrido anterior perseguição (Art. 302, inciso III, do CPP), não denota a existência de crime prévio a que ao acusado se possa relacionar, o que afasta de plano a possibilidade de flagrante impróprio ou ficto.

Na mesma medida, a ação anotada (“correr”) não é em si criminosa e por isso não se enquadra na definição de flagrante próprio (“está cometendo uma infração penal ou acaba de cometê-la”).

Taampouco a valoração que se fez acerca do ato de correr e adentrar à residência, ou seja, a menção à “atitude suspeita”, é fundamento hábil a justificar a excepcional incursão forçada em domicílio, pois não atende à exigência de “fundadas razões” da ocorrência de flagrante delito, requisito extraído da do Tema 280 (RE 603616/RO, STF).

A fundada razão deve ser compreendida como a descrição de elementos materiais e objetivos que demonstrem a ocorrência de hipótese de flagrante delito. Sob este viés, não há como considerar válida e suficiente a genérica e abstrata fundamentação “atitude suspeita”, repetidamente utilizada por todas as instâncias judiciais para justificar a incursão domiciliar ora sob análise.

O fundamento “atitude suspeita”, como valoração subjetiva que se extrai do comportamento do suposto autor do delito, não atende ao parâmetro de comprovação material – por elementos – de situação indicativa de flagrante delito e por isso não se conforma ao requisito da “fundada razão” a que se reporta o Tema 280, decidido pelo STF. É assim, igualmente inábil a autorizar a entrada forçada no domicílio.

OBS.: O Ministro Edson Fachin votou pelo não conhecimento do habeas corpus, mas pela concessão da ordem de ofício para reconhecer a ilicitude do ingresso domiciliar sem mandado judicial e dos demais atos processuais que dele advieram para determinar o trancamento da ação penal. Acompanharam o relator, os Ministros Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes e Rosa Weber.

Fundamentos do Voto-Vogal do Ministro Luis Roberto Barroso

Em caso de flagrante delito, a Constituição autoriza o ingresso policial em domicílio, Em caso de flagrante delito, a Constituição autoriza o ingresso policial em domicílio, independentemente independentemente de de determinação judicial ou consentimento do morador (art. 5º, XI, CF/88).

Essa autorização genérica, contudo, não torna a diligência policial imune ao controle judicial, notadamente quando inexistente fundada razão que autorize a violação domiciliar.

No julgamento do RE 603.616-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que a entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, só é lícita quando amparada em em fundadas fundadas razões, razões, devidamente justificadas a posteriori. devidamente justificadas a posteriori.

A despeito da denúncia afirmar que o réu franqueou o acesso dos policiais à sua residência, a simples leitura das declarações prestadas pelos policiais responsáveis pela prisão em flagrante revela que o real motivo da atuação policial decorreu do fato de que o réu, ao visualizar a aproximação da viatura policial, correu para o interior de sua própria residência, ao que se denominou de “atitude suspeita”.

Embora a atividade policial comporte um certo grau de subjetivismo, este não pode estar completamente dissociado de parâmetros materiais concretos que legitimem a atuação policial.

À falta de situação que justifique a incursão policial, não há como validar os elementos informativos produzidos com a violação indevida do domicílio. A simples realização de movimento corporal voluntário (ato de correr para o interior do domicílio), dissociada de indícios mínimos de verdadeiro comportamento  antijurídico, não configura fundada suspeita apta a autorizar a violação domiciliar.

OBS.: O Ministro votou pelo não conhecimento do Habeas corpus, mas pela concessão da ordem de ofício para, atento às peculiaridades da causa, acompanhar a conclusão do relator.

Fundamentos do Voto divergente (Ministro Alexandre de Moraes) – vencedor

A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.

O entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação de flagrante.

A conclusão a que chegou as instâncias antecedentes está, neste juízo de cognição sumária, alinhada ao entendimento jurisprudencial firmado pelo STF, no sentido de que “[o]s crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico são de natureza permanente. O agente encontra-se em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”.

Nesse contexto, em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, na modalidade “ter em depósito”, a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime, como ocorreu na hipótese.

A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.

No caso concreto, conforme narrado, o ingresso dos agentes de segurança pública no domicílio foi devidamente justificado, tendo em vista que o agente, ao visualizar a viatura policial, saiu correndo em atitude suspeita para o interior de sua residência.

Desse modo, não há qualquer ilegalidade na ação dos policiais militares, pois as fundadas razões para a entrada dos policiais no domicílio foram justificadas neste início de persecução criminal, em correspondência com o entendimento do STF no RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe de 10/5/2016.

OBS.: A partir dos fundamentos acima, o Ministro votou pelo não conhecimento do Habeas Corpus e pela legalidade da busca domiciliar. Os Ministros Dias Toffoli, Cristiano Zanin e Luiz Fux acompanharam o voto do Ministro Alexandre de Moraes.

Fundamentos do Voto-Vogal do Ministro André Mendonça

Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. i). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I – processar e julgar, originariamente:

i) o habeas corpus , quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância;         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 22, de 1999)

Considerando que o Juízo de piso assentou existência de fundadas razões a respaldar a ação policial, não tendo sido a matéria apreciada sequer pelo Tribunal de origem, alcançar conclusão diversa, para além da análise per saltum, demandaria o reexame do acervo fático probatório, incabível na via estreita do habeas corpus.

Assentado pelas instâncias antecedentes que a entrada domiciliar se deu em vista de fundadas razões a partir de comportamento suspeito, para se alcançar entendimento diverso seria necessário o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que o trancamento de ação penal, pela via estreita do habeas corpus, é excepcional, admissível apenas em situações de manifesta atipicidade da conduta, de inegável presença de causa de extinção da punibilidade e de ausência de elementos mínimos da autoria e da materialidade, o que não se verifica na espécie.

OBS.: O Ministro votou pelo não seguimento do habeas corpus, sem resolução do mérito, por inadequação da via eleita e revogação da medida liminar. Em seu voto o Ministro não tratou acerca da legalidade/ilegalidade do ingresso domiciliar. Ou seja, o Ministro não acompanhou o voto do Ministro Alexandre de Moraes.

Fundamentos do Voto-Vogal do Ministro Nunes Marques

O STF formou jurisprudência no sentido do não conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de ministro de Tribunal Superior, sob pena de caracterizar-se inadmissível supressão de instância.

Não se vislumbra no caso ilegalidade flagrante apta a autorizar a superação desse consagrado entendimento.

O conhecimento do presente Habeas Corpus implicaria em dupla supressão de instância, uma vez que o Tribunal de Justiça de São Paulo não apreciou o mérito do Habeas Corpus.

A denegação da ordem é medida adequada nesse momento.

O ingresso dos policiais no domicílio ficou suficientemente justificado, uma vez que o paciente, ao visualizar a viatura policial, saiu correndo em atitude suspeita para o interior de sua residência. Ainda que se parta da premissa fixada pelo Relator, no sentido de que a ação do acusado de correr dos policiais em via pública “não se conforma aos parâmetros de visibilidade material do estado flagrancial”, a essa atitude suspeita somou-se a possível aquiescência, por parte do próprio denunciado, do ingresso dos policiais em sua residência, conforme consignado na decisão proferida em audiência de custódia.

Não se mostrar exigível, permissa venia, a ocorrência de situação concreta de visibilidade material do estado de flagrância para se legitimar o ingresso dos agentes policiais na residência, sendo suficiente a demonstração de elementos mínimos a caracterizar a existência de fundadas razões (justa causa) para a medida.

A atitude do acusado, considerada suspeita, consistente em correr da viatura policial, não se dissocia do fato de que, em seguida, ele possa ter franqueado o acesso dos policiais à sua residência, ao abrir a porta de sua casa. Tal circunstância afasta, em princípio, a sustentada ilicitude da incursão policial que resultou na apreensão da droga encontrada em depósito na residência do acusado.

A existência de fundadas razões para a incursão policial e a situação de flagrância de crime de natureza permanente (tráfico) autorizavam a entrada dos policiais na residência do paciente, não tendo havido qualquer relato de abertura forçada da porta pelos agentes, de modo que inexiste demonstração segura da ocorrência de vulneração à garantia da inviolabilidade do domicílio.

Ademais, adotar conclusão diversa da apontada pelo arcabouço fático examinado, para se concluir pela ilicitude da incursão domiciliar e da apreensão da droga, exigiria, necessariamente, dilação probatória e reexame mais aprofundado do conjunto probatório, providências que, além de suprimirem a análise do caso pelas instâncias inferiores, se mostram incompatíveis com a via estreita do presente habeas corpus.

A pretensão do impetrante de trancamento da ação penal – ou de desclassificação do delito (ao fundamento de que a droga seria destinada ao consumo próprio do paciente e não para o exercício do comércio ilegal) – encontra óbice na vedação, em sede de habeas corpus, de se realizar exame aprofundado de provas.

OBS.: O Ministro votou no sentido de não conhecer do habeas corpus e, na hipótese de análise do mérito, em denegar a ordem. Sem aderir ao voto do Ministro Alexandre de Moraes, o Ministro Nunes Marques entendeu que a discussão acerca da existência ou não de fundadas razões para o ingresso estava superada pelo consentimento do morador.

Fundamentos do Voto-Vogal do Ministro Gilmar Mendes

Em que pese a jurisprudência consolidada do STF no sentido de que não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa no STF implica supressão de instância, em casos de  manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, como é o caso dos autos.

O STF decidiu em sede de repercussão geral que a entrada deve estar “amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados” (RE 603.616/RO, de minha relatoria, DJe 10/05/2016).

É ilícita qualquer prova obtida em busca domiciliar motivada por suspeitas genéricas e, principalmente, não se pode convalidar essa busca com base em descobertas feitas durante a diligência. A licitude da busca deve ser avaliada com base nas evidências e circunstâncias existentes antes da entrada, e não por achados subsequentes ou durante a operação.

Na hipótese dos autos, a busca domiciliar realizada foi motivada exclusivamente pelo fato de o réu ter corrido para dentro de uma residência ao avistar a polícia.

A despeito da estranheza na conduta de correr para dentro de casa ao avistar a viatura policial, não se pode admitir que qualquer mínima suspeita seja suficiente para a violação de um importante direito fundamental como o da inviolabilidade de domicílio previsto no art. 5º, XI, da Constituição da República.

O mero ato de uma pessoa adentrar sua residência após perceber a presença policial não proporciona a segurança necessária para inferir, com alta probabilidade de acerto (como é imperativo), que um delito esteja sendo cometido no interior do imóvel, principalmente diante da subjetividade da interpretação feita pelos policiais, que inevitavelmente precisam agir de forma célere nessas ocasiões.

OBS.: De forma expressa, o Ministro aderiu ao voto do Relator Edson Fachin para, de ofídio, conceder a ordem de habeas corpus.

Votaram pela possibilidade do policial ingressar na residência nesses casos os seguintes Ministros: Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Cristiano Zanin e Luiz Fux.

O Ministro André Mendonça entendeu que a análise do habeas corpus implicaria em supressão de instância, votando pelo não conhecimento do Habeas Corpus. Constou que não visualizou “flagrante ilegalidade”. O Ministro Nunes Marques fundamentou que e houve consentimento para o ingresso na residência, mas consignou que “A existência de fundadas razões para a incursão policial e a situação de flagrância de crime de natureza permanente (tráfico) autorizavam a entrada dos policiais na residência do paciente, não tendo havido qualquer relato de abertura forçada da porta pelos agentes…”

Votaram pela impossibilidade: Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes e Rosa Weber.

STF. HC 169788, Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, Relator(a) p/ Acórdão: Alexandre de Moraes, j. 04/03/2024.

Precedentes:

STF, RE 603.616/RO, TEMA 280, Tribunal Pleno, Rel. Min Gilmar Mendes, DJe 10/05/2016.

STF, HC 95.015/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 24/4/2009.

HC 201.874 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 30/06/2021;

HC 202.040 MC/RS, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 11/06/2021;

RHC 201.112/SC, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 28/05/2021;

HC 202.344/MG, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 28/05/2021;

RE 1.305.690/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 26/03/2021;

RE 1.170.918/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 03/12/2018;

RHC 181.563/BA, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 24/03/2020.