Sobre o cultivo doméstico de da cannabis sativa para fins medicinais, o STJ já decidiu que:

O plantio e a aquisição das sementes da cannabis sativa para fins medicinais não configuram conduta criminosa, independentemente,  da regulamentação da ANVISA. No caso, o casal fazia uso medicinal do óleo extraído da planta Cannabis sativa para tratamento de epilepsia idiopática. Os fatos não podem ser objeto da sanção penal, porque se tratam do exercício de um direito fundamental garantido na Constituição da República. STJ. AgRg no HC n. 783.717/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 13/9/2023. Votaram vencidos os Srs. Ministros Messod Azulay Neto (Relator) e João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1).

Para concessão de salvo-conduto para o cultivo doméstico de plantas de Cannabis sativa com a finalidade medicinal, é imprescindível que o interessado demonstre a imprescindibilidade da substância no tratamento. No caso, o interessado não possui relatório médico que contenha expressamente indicação clínica, com CID, de uso do extrato caseiro da Cannabis, a quantidade de plantas necessárias ao tratamento médico do paciente, a ineficácia do tratamento com medicações autorizadas pela Anvisa e tampouco a melhora em seu quadro. STJ, AgRg no HC n. 754.877/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/2/2023. Decisão unânime.

É cabível a concessão de salvo-conduto para o plantio e o transporte de Cannabis Sativa para fins exclusivamente terapêuticos, com base em receituário e laudo subscrito por profissional médico especializado, e chancelado pela ANVISA. O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada pela própria Constituição Federal à generalidade das pessoas. Uma vez que o uso pleiteado do óleo da Cannabis Sativa, mediante fabrico artesanal, se dará para fins exclusivamente terapêuticos, com base em receituário e laudo subscrito por profissional médico especializado, chancelado pela Anvisa, não há dúvidas de que deve ser obstada a iminente repressão criminal sobre a conduta praticada pelos interessados. Havendo prescrição médica para o uso do canabidiol, a ausência de segurança, de qualidade, de eficácia ou de equivalência técnica e terapêutica da substância preparada de forma artesanal torna-se um risco assumido pelos próprios interessados, dentro da autonomia de cada um deles para escolher o tratamento de saúde que lhes corresponda às expectativas de uma vida melhor e mais digna, o que afasta, portanto, a abordagem criminal da questão. STJ, REsp n. 1.972.092/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022. Decisão unânime.

É cabível a concessão de salvo-conduto para  o cultivo doméstico de plantas de Cannabis sativa com a finalidade de extração de óleo para tratamento medicinal,  independente da regulamentação da ANVISA. O cultivo doméstico de plantas de Cannabis sativa com a finalidade de extração de óleo para tratamento medicinal, não se trata de conduta criminosa, independente da regulamentação da ANVISA. O Direito à saúde previsto no art. 196 da Constituição Federal pode justificar a intervenção do Judiciário penal para garantir o tratamento médico necessário, mesmo sem regulamentação específica. Dada a ausência de regulamentação clara da ANVISA, o Judiciário deve atuar para garantir o tratamento. O conflito de competência entre a ANVISA e o Ministério da Saúde sobre a regulamentação não pode resultar em prejuízo aos pacientes, sendo o salvo-conduto uma forma de garantir esse direito​. STJ, HC n. 802.866/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 13/9/2023. 

Fatos

Determinado indivíduo impetrou habeas corpus requerendo salvo-conduto para o cultivo doméstico de Cannabis sativa, exclusivamente para fins medicinais e uso próprio, visando à extração do óleo para tratamento de saúde. O interessado justificou a necessidade desse cultivo devido à autorização anterior da ANVISA para a importação de um produto específico à base de canabidiol (HempFlex CBD – Green Care), mas argumentou que não possui condições financeiras para custear o medicamento importado regularmente​.

Foi denegada a ordem de habeas corpus.

Interposto agravo regimental, em 14/11/2022, a 5ª Turma negou provimento ao recurso.

Agora, o interessado interpôs embargos declaratórios com efeitos modificativos contra acórdão da Quinta Turma, que desproveu agravo regimental, no qual sustenta, em síntese, que a quinta turma contrariou a jurisprudência supostamente pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça quanto ao cabimento de habeas corpus para obtenção de salvo-conduto para cultivo de Cannabis com finalidade medicinal.

Decisão

A 3ª Seção do STJ, retomou o julgamento após o voto-vista divergente do Sr. Ministro Jesuíno Rissato, acolhendo os embargos de declaração e dando provimento ao recurso em habeas corpus, no que foi acompanhado pela Sra. Ministra Laurita Vaz e pelos Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Reynaldo Soares da Fonseca, Antonio Saldanha Palheiro e Joel Ilan Paciornik (declarou-se apto a votar), por maioria, acolheu os embargos de declaração e deu provimento ao recurso em habeas corpus, a fim de conceder salvo-conduto, para autorizar o paciente a cultivar a Cannabis sativa no local em que reside, exclusivamente para fins medicinais e para uso próprio, e determinar que as autoridades coatoras do sistema penal se abstenham de atentar contra a liberdade de locomoção do paciente, ficando impedidas de apreender as plantas utilizadas para o tratamento medicinal, garantindo o exercício regular do direito à saúde, ante a prescrição médica e autorização legal do Ministério da Saúde (ANVISA) para utilizar os princípios ativos existentes no extrato de Cannabis Sativa, e determinou a comunicação ao Ministério da Saúde e à Anvisa, nos termos do voto do Sr. Ministro Jesuíno Rissato.

Votaram vencidos os Srs. Ministros Messod Azulay Neto (Relator) e João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1).

Fundamentos do voto-vencedor (Ministro Jesuíno Rissato)

1. Mudança de entendimento: O Ministro consignou que no julgamento do agravo regimental no Recurso em Habeas Corpus (RHC) sessão de julgamento virtual de 8/11/2022 a 14/11/2022, relatou e votou pelo desprovimento do recurso, destacando que o entendimento da 5ª Turma do STJ é o de que “A autorização para cultivo, colheita, preparo e porte de cannabis sativa e de seus derivados para fins medicinais depende da análise de critérios específicos e técnicos, cuja competência é da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA). (…) A ausência de regulamentação do órgão competente acerca do procedimento de avaliação técnica quanto ao preenchimento dos requisitos da autorização do cultivo e colheita de cannabis sativa para fins medicinais (art. 2º da Lei n. 11.343/2006) não pode ser suprida pelo Poder Judiciário. (…) Compete à ANVISA a regulamentação do procedimento de avaliação técnica quanto ao preenchimento dos requisitos da autorização do cultivo e colheita de cannabis sativa para fins medicinais, pois é o órgão técnico com atribuição para tanto, incumbindo ao interessado, em caso de demora na apreciação ou de indeferimento de pedido, submeter a questão ao Poder Judiciário por meio da via própria na jurisdição cível”.

Esclareceu que, à época, a 5ª Turma do STJ entendia que a autorização para cultivo, colheita, preparo e porte de Cannabis sativa e de seus derivados para fins medicinais dependia da análise de critérios específicos e técnicos, cuja competência é da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA). Entretanto, na sessão de julgamento seguinte, dia 22/11/2022, mudou esse entendimento, e passou a acompanhar o entendimento atual da Sexta Turma, e, por isso, concedeu o Habeas Corpus n. 779289. 

2. Alteração do entendimento da 5ª Turma: No julgamento do Habeas Corpus n. 779289, em seu voto, considerou que, diante da omissão estatal em regulamentar o plantio para uso medicinal da maconha, não é coerente que o mesmo Estado, que preza pela saúde da população e já reconhece os benefícios medicinais da cannabis sativa, condicione o uso da terapia canábica àqueles que possuem dinheiro para aquisição do medicamento, em regra importado, ou à burocracia de se buscar judicialmente seu custeio pela União. Dessa forma, apesar da ausência de regulamentação pela via administrativa, o que tornaria a conduta atípica formalmente – por ausência de elemento normativo do tipo -, tem-se que a conduta de plantar para fins medicinais não preenche a tipicidade material, motivo pelo qual se faz mister a expedição de salvo-conduto, desde que comprovada a necessidade médica do tratamento, evitando-se, assim, criminalizar pessoas que estão em busca do seu direito fundamental à saúde.

Conforme o voto condutor do Ministro Relator Reynaldo Soares da Fonseca, a Quinta Turma entendeu que a matéria diz respeito ao direito fundamental à saúde, constante do art. 196 da Constituição da República, sendo que o direito penal deve objetivar a repressão ao tráfico. Assim, concluiu-se no citado julgamento que, “diante da omissão estatal em regulamentar o plantio para uso medicinal da maconha, não é coerente que o mesmo Estado, que preza pela saúde da população e já reconhece os benefícios medicinais da cannabis sativa, condicione o uso da terapia canábica àqueles que possuem dinheiro para aquisição do medicamento, em regra importado, ou à burocracia de se buscar judicialmente seu custeio pela União” (HC n. 779.289/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 28/11/2022).

Dessa forma, o atual entendimento da Quinta Turma passou a corroborar o da Sexta Turma que, em julgamento anterior, sessão de julgamento do dia 14/6/2022, de relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, por unanimidade, negou provimento ao Recurso Especial n. 1.972.092-SP do Ministério Público, e manteve a decisão do Tribunal de origem, que havia concedido habeas corpus preventivo: O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada pela própria Constituição Federal à generalidade das pessoas (Art. 196. “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”). O  uso pleiteado do óleo da Cannabis Sativa, mediante fabrico artesanal, se dará para fins exclusivamente terapêuticos, com base em receituário e laudo subscrito por profissional médico especializado, chancelado pela Anvisa na oportunidade em que autorizou os pacientes a importarem o medicamento feito à base de canabidiol – a revelar que reconheceu a necessidade que têm no seu uso -, não há dúvidas de que deve ser obstada a iminente repressão criminal sobre a conduta praticada pelos pacientes/recorridos.

Em razão do exposto, o Ministro passou, nos julgamentos do ano de 2023, a adotar o novo posicionamento da Quinta Turma e da Sexta Turma.

3. Direito à saúde e regulamentação: Em seu voto, o Ministro reconhece o direito fundamental à saúde, conforme a Constituição Federal (art. 196), que pode justificar a intervenção do Judiciário penal para garantir o tratamento médico necessário, mesmo sem regulamentação específica. A ausência de regulamentação pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) sobre o cultivo de Cannabis sativa para fins medicinais não pode impedir o Judiciário de assegurar o acesso ao tratamento para os pacientes que comprovam a necessidade do medicamento. Conclui que “uma vez que o uso pleiteado do óleo da Cannabis Sativa, mediante fabrico artesanal, se dará para fins exclusivamente terapêuticos, com base em receituário e laudo subscrito por profissional médico especializado, chancelado pela Anvisa na oportunidade em que autorizou os pacientes a importarem o medicamento feito à base de canabidiol – a revelar que reconheceu a necessidade que têm no seu uso -, não há dúvidas de que deve ser obstada a iminente repressão criminal sobre a conduta praticada pelos pacientes/recorridos”.
4. Omissão regulamentar e subsidiariedade do direito penal: O direito penal deve ser subsidiário, aplicável apenas quando outros meios administrativos ou civis falharem em regular a situação. Dada a ausência de regulamentação clara da ANVISA, o Judiciário deve atuar para garantir o tratamento. O Ministro ressalta que o conflito de competência entre a ANVISA e o Ministério da Saúde sobre a regulamentação não pode resultar em prejuízo aos pacientes, sendo o salvo-conduto uma forma de garantir esse direito​.

Precedentes

STJ, AgRg no HC n. 754.877/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/2/2023: A Sexta Turma desta Corte entendeu que “uma vez que o uso pleiteado do óleo da Cannabis sativa, mediante fabrico artesanal, se dará para fins exclusivamente terapêuticos, com base em receituário e laudo subscrito por profissional médico especializado, chancelado pela Anvisa na oportunidade em que autorizou os pacientes a importarem o medicamento feito à base de canabidiol – a revelar que reconheceu a necessidade que têm no seu uso – , não há dúvidas de que deve ser obstada a iminente repressão criminal sobre a conduta praticada pelos pacientes/recorridos”. (REsp n. 1.972.092/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 30/6/2022.)

STJ, EDcl no AgRg no RHC n. 157.190/CE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/2/2023: No julgamento do REsp n. 1.972.092/SP, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgado em 14/6/2022, DJe de 30/6/2022, a Sexta Turma desta Corte entendeu que “uma vez que o uso pleiteado do óleo da Cannabis Sativa, mediante fabrico artesanal, se dará para fins exclusivamente terapêuticos, com base em receituário e laudo subscrito por profissional médico especializado, chancelado pela Anvisa na oportunidade em que autorizou os pacientes a importarem o medicamento feito à base de canabidiol – a revelar que reconheceu a necessidade que têm no seu uso -, não há dúvidas de que deve ser obstada a iminente repressão criminal sobre a conduta praticada pelos pacientes/recorridos”.

STJ, AgRg no RHC n. 153.768/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/6/2022: À luz dos princípios da legalidade e da intervenção mínima, não cabe ao Direito Penal reprimir condutas sem a rigorosa adequação típico-normativa, o que não há em tais casos, já que o cultivo em questão não se destina à produção de substância entorpecente. Notadamente, o afastamento da intervenção penal configura meramente o reconhecimento de que a extração do óleo da cannabis sativa, mediante cultivo artesanal e lastreado em prescrição médica, não atenta contra o bem jurídico saúde pública, o que não conflita, de forma alguma, com a possibilidade de fiscalização ou de regulamentação administrativa pelas autoridades sanitárias competentes. Comprovado nos autos que o Impetrante obteve autorização da Anvisa para importação do medicamento canábico (fl. 99), e juntada documentação médica que demonstra a necessidade do uso do óleo extraído da Cannabis para o tratamento do quadro depressivo do Recorrente, há de ser concedida a medida pretendida.

STJ, AgRg no RHC n. 169.764/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022: O novo entendimento da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que superou a orientação pela auto-contenção judicial na seara penal relativamente à expedição de salvo-conduto para autorizar o plantio de Cannabis para fins medicinais, considerando-se a impossibilidade de se criminalizar quem busca a plena concretização do direito fundamental à saúde.

Fundamentos do voto-vencido (Ministro Messod Azulay Neto)

1. Direito subjetivo ao cultivo: Em seu voto, o Ministro recorda que a Cannabis sativa compõe lista de plantas que, a partir de critério técnico, podem originar substâncias entorpecentes e/ou psicotrópicas. Ressalta a ausência de direito subjetivo à autorização de cultivo da droga para fins medicinais, tendo em vista que a Lei de Drogas, em seus arts. 2º e 31, disciplina o cultivo, transporte e a extração de substratos de plantas das quais possam ser extraídas ou produzidas drogas e prevê expressamente a possibilidade de a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização e respeitadas as ressalvas legais:

Art. 2º Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas, sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualístico-religioso.

Parágrafo único. Pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização, respeitadas as ressalvas supramencionadas.

Art. 31. É indispensável a licença prévia da autoridade competente para produzir, extrair, fabricar, transformar, preparar, possuir, manter em depósito, importar, exportar, reexportar, remeter, transportar, expor, oferecer, vender, comprar, trocar, ceder ou adquirir, para qualquer fim, drogas ou matéria-prima destinada à sua preparação, observadas as demais exigências legais.

2. Regulamentação da ANVISA: A Agência Nacional de Vigilância Sanitária, em sua atuação típica, desde 2015, autoriza a importação de produtos cujo princípio ativo é o canabidiol, elemento excluído da lista de substâncias proibidas da Portaria nº. 344/98 e incluído no rol de substâncias controladas. E, a partir de 2019, passou a permitir a venda de produtos à base de substâncias derivadas da Cannabis em farmácias.

A norma que regulamenta a fabricação e importação de produtos derivados da Cannabis, a RDC nº. 327/2019 da ANVISA, permite a importação de produtos que contenham como ativos exclusivamente derivados vegetais ou fitofármacos da Cannabis sativa, devendo possuir predominantemente canabidiol (CBD) e não mais que 0,2% de tetrahidrocanabinol (THC). O ato normativo estabelece, ainda, que os produtos derivados da Cannabis podem ser prescritos somente quando esgotadas outras opções terapêuticas disponíveis no mercado brasileiro. Todavia, a RDC nº. 327, ao definir produto de Cannabis, não incluiu a permissão do uso da planta ou partes da planta, mesmo após processo de estabilização e secagem, ou na forma rasurada, triturada ou pulverizada, ainda que disponibilizada em qualquer forma farmacêutica.

A RDC nº. 660/2022, da ANVISA – norma que define os critérios e os procedimentos para a importação de produto derivado de Cannabis por pessoa física, para uso próprio, mediante prescrição médica para tratamento de saúde – estabelece que a importação, por pessoa física, para uso próprio, pode se dar, apenas, mediante prescrição de profissional legalmente habilitado para tratamento de saúde, bem como o produto a ser importado deve ser produzido e distribuído por estabelecimentos devidamente regularizados pelas autoridades competentes em seus países de origem para as atividades de produção, distribuição ou comercialização.

Recentemente, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária emitiu Nota Técnica nº 35/2023/SEI/COCIC/GPCON/DIRES/ANVISA, que proibiu expressamente a importação da Cannabis in natura, a partir do dia 20 de junho de 2023.

3. Segurança no uso da cannabis e Limitação do Habeas Corpus: Referindo-se à Nota Técnica nº 35/2023/SEI/COCIC/GPCON/DIRES/ANVISA, o Ministro concluiu que a constatação técnica de que inexistem evidências científicas que comprovem a segurança do uso da Cannabis in natura indica elemento central na discussão acerca da concessão de salvo-conduto para cultivo da planta. Ponderou que a ausência de evidências associada ao fato de que a combustão e inalação de uma planta não são formas farmacêuticas de administração de produto destinado ao tratamento de saúde permitem concluir que é, no mínimo, inadequado o Poder Judiciário, em sede de habeas corpus, possibilitar o manejo da planta em ambiente doméstico. O Poder Judiciário, especialmente em sede de habeas corpus, não possui, portanto, competência para substituir a análise da autoridade técnica e permitir, em caso específico, o plantio, cultivo e extração da Cannabis sativa, ainda que para finalidade puramente medicinal. Isso porque eventual autorização passa, necessariamente, pela implementação de critérios, controles e procedimentos técnicos específicos reservados à autoridade sanitária.
4. Limitação do Habeas Corpus e Vedação ao Ativismo Judicial: Enfatiza que o habeas corpus não é o mecanismo adequado para conceder salvo-conduto em casos de cultivo de substâncias controladas. Permitir tal prática através de um habeas corpus representaria ativismo judicial indevido, invadindo a esfera de competência técnica e regulatória de outros poderes. Sustenta que o Judiciário deve atuar em respeito às normas estabelecidas e que a criação de regulamentação compete aos órgãos específicos designados para tanto​.
5. Análise do caso concreto e falta de comprovação técnica : Por fim, o Ministro observa que não há comprovação técnica nos autos de que a produção doméstica do óleo de Cannabis atenda à dosagem e à composição prescritas por um médico, o que considera inviável na produção caseira. Essa falta de provas, segundo ele, enfraquece a argumentação em favor do cultivo doméstico para fins medicinais​.