O porte de arma de fogo desmuniciada configura crime, por se tratar de delito de perigo abstrato. Há legitimidade da criminalização da conduta com base na proteção da segurança pública, ainda que ausente potencialidade lesiva imediata. Admite-se a a constitucionalidade da norma penal mesmo em situações de ausência de munição, por se tratar de medida preventiva compatível com o princípio da proporcionalidade. STF, HC 104410, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, julgado em 06-03-2012. |
Fatos
O agente A. L. foi denunciado por praticar vias de fato (art. 21 da LCP) e por posse ilegal de arma de fogo (art. 10, caput, da Lei n. 9.437/97). Foi condenado a 15 dias de prisão simples pela contravenção e a 1 ano de detenção pela posse ilegal de arma, além de multa. A defesa alegou que a arma estava desmuniciada, requerendo o reconhecimento da atipicidade da conduta. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul absolveu o acusado, mas o STJ restabeleceu a condenação. O STF foi acionado por meio de habeas corpus.
Decisão
A 2ª Turma do STF concluiu pela legitimidade da criminalização do porte de arma de fogo desmuniciada.
Fundamentação
1. Controle de constitucionalidade das leis penais e o princípio da proporcionalidade
O relator, Ministro Gilmar Mendes, destacou que a Constituição impõe mandatos de criminalização para proteção de bens jurídicos como a segurança pública (art. 5º, incisos XLI a XLIV; art. 7º, X; art. 227, §4º). Afirmou que o legislador possui ampla margem para definir crimes e medidas preventivas, desde que respeite a proporcionalidade, tanto como proibição de excesso quanto como exigência de proteção adequada.
CF
Art. 5º
XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;
XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; (Regulamento)
XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
X – proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)
§ 4º A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente.
2. Crimes de perigo abstrato e porte de arma de fogo
A Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) considera crime o porte de arma de fogo, ainda que desmuniciada, tratando-se de crime de mera conduta e perigo abstrato. O STF entendeu que esse tipo penal é legítimo, por ser baseado em evidências empíricas sobre o risco social inerente à posse de armas. Assim, não se exige lesão ou ameaça concreta ao bem jurídico.
3. Natureza lesiva intrínseca da arma de fogo
A arma de fogo possui lesividade intrínseca, distinta de outros objetos como facas ou pedras. O simples porte representa risco à coletividade, justificando a criminalização preventiva. A ausência de munição não descaracteriza a ofensa potencial ao bem jurídico tutelado.
4. Inaplicabilidade da tese de atipicidade com base na ausência de munição
Foi reconhecida a existência de decisões anteriores que admitiam a atipicidade do porte de arma desmuniciada sem acesso imediato à munição. No entanto, foi reforçada a jurisprudência que reconhece o porte desmuniciado como conduta típica, privilegiando a proteção ampla da segurança pública.
Precedentes
- STF, Habeas Corpus n. 104.206, relatora Ministra Cármen Lúcia, julgado em 26/05/2009, DJe de 31/07/2009: A 2ª Turma do STF reconheceu que o crime de porte ilegal de arma de fogo configura delito de perigo abstrato, sendo irrelevante a presença de munição.
- STF, Recurso em Habeas Corpus n. 91.553, relator Ministro Ayres Britto, julgado em 05/06/2007, DJe de 31/08/2007: A 1ª Turma do STF afirmou a constitucionalidade da criminalização do porte de arma de fogo desmuniciada, por se tratar de medida preventiva legítima.
- STF, Recurso em Habeas Corpus n. 81.057, redator para o acórdão Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 22/03/2005, DJ de 29/04/2005: A 1ª Turma do STF reconheceu a atipicidade do porte de arma desmuniciada quando não há pronta disponibilidade de munição, por ausência de potencialidade lesiva imediata.
Ementa Oficial HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA. (A)TIPICIDADE DA CONDUTA. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS. MANDATOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO E MODELO EXIGENTE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS EM MATÉRIA PENAL. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO EM FACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. LEGITIMIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE ARMA DESMUNICIADA. ORDEM DENEGADA. 1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS. 1.1. Mandatos Constitucionais de Criminalização: A Constituição de 1988 contém um significativo elenco de normas que, em princípio, não outorgam direitos, mas que, antes, determinam a criminalização de condutas (CF, art. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7º, X; art. 227, § 4º). Em todas essas normas é possível identificar um mandato de criminalização expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos. Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote), como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote). Os mandatos constitucionais de criminalização, portanto, impõem ao legislador, para o seu devido cumprimento, o dever de observância do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente. 1.2. Modelo exigente de controle de constitucionalidade das leis em matéria penal, baseado em níveis de intensidade: Podem ser distinguidos 3 (três) níveis ou graus de intensidade do controle de constitucionalidade de leis penais, consoante as diretrizes elaboradas pela doutrina e jurisprudência constitucional alemã: a) controle de evidência (Evidenzkontrolle); b) controle de sustentabilidade ou justificabilidade (Vertretbarkeitskontrolle); c) controle material de intensidade (intensivierten inhaltlichen Kontrolle). O Tribunal deve sempre levar em conta que a Constituição confere ao legislador amplas margens de ação para eleger os bens jurídicos penais e avaliar as medidas adequadas e necessárias para a efetiva proteção desses bens. Porém, uma vez que se ateste que as medidas legislativas adotadas transbordam os limites impostos pela Constituição – o que poderá ser verificado com base no princípio da proporcionalidade como proibição de excesso (Übermassverbot) e como proibição de proteção deficiente (Untermassverbot) –, deverá o Tribunal exercer um rígido controle sobre a atividade legislativa, declarando a inconstitucionalidade de leis penais transgressoras de princípios constitucionais. 2. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO. PORTE DE ARMA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALDIADE. A Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) tipifica o porte de arma como crime de perigo abstrato. De acordo com a lei, constituem crimes as meras condutas de possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo. Nessa espécie de delito, o legislador penal não toma como pressuposto da criminalização a lesão ou o perigo de lesão concreta a determinado bem jurídico. Baseado em dados empíricos, o legislador seleciona grupos ou classes de ações que geralmente levam consigo o indesejado perigo ao bem jurídico. A criação de crimes de perigo abstrato não representa, por si só, comportamento inconstitucional por parte do legislador penal. A tipificação de condutas que geram perigo em abstrato, muitas vezes, acaba sendo a melhor alternativa ou a medida mais eficaz para a proteção de bens jurídico-penais supraindividuais ou de caráter coletivo, como, por exemplo, o meio ambiente, a saúde etc. Portanto, pode o legislador, dentro de suas amplas margens de avaliação e de decisão, definir quais as medidas mais adequadas e necessárias para a efetiva proteção de determinado bem jurídico, o que lhe permite escolher espécies de tipificação próprias de um direito penal preventivo. Apenas a atividade legislativa que, nessa hipótese, transborde os limites da proporcionalidade, poderá ser tachada de inconstitucional. 3. LEGITIMIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE ARMA. Há, no contexto empírico legitimador da veiculação da norma, aparente lesividade da conduta, porquanto se tutela a segurança pública (art. 6º e 144, CF) e indiretamente a vida, a liberdade, a integridade física e psíquica do indivíduo etc. Há inequívoco interesse público e social na proscrição da conduta. É que a arma de fogo, diferentemente de outros objetos e artefatos (faca, vidro etc.) tem, inerente à sua natureza, a característica da lesividade. A danosidade é intrínseca ao objeto. A questão, portanto, de possíveis injustiças pontuais, de absoluta ausência de significado lesivo deve ser aferida concretamente e não em linha diretiva de ilegitimidade normativa. 4. ORDEM DENEGADA. (HC 104410, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 06-03-2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-062 DIVULG 26-03-2012 PUBLIC 27-03-2012) |
