Fato

A polícia recebeu denúncia anônima que apontou que um indivíduo estaria promovendo a traficância de drogasse fornecendo uma arma para prática de roubos, e estaria em um determinado bar trajando camiseta branca, bermuda verde com detalhes e boné preto e que as drogas e a arma estariam na casa dele.

A Polícia Militar se deslocou ao referido bar, abordaram o indivíduo, mas nada de ilícito foi encontrado em sua posse. O indivíduo mentiu quanto ao endereço que mora e os policiais “sabedores do local onde ele residia”, deslocaram-se com o suspeito à sua residência.

Ao procederem a busca na residência, localizaram um tijolo de maconha, três pacotes de tubo eppendorf vazios, sete tabletes de maconha, uma faca com bainha, duas balanças de precisão, duas porções de cocaína em pedra, um revolver municiado calibre 38, com numeração suprimida e a quantia de R$ 1.700,00 em espécie.

Decisão

O Ministro Edson Fachin reconsiderou a decisão agravada proferida em 2020 e concedeu a ordem para o fim de reconhecer a ilegalidade da incursão domiciliar sem mandado judicial, declarar a nulidade das provas que dela advieram, bem como absolver o acusado da imputação descrita nos autos.

Fundamentos

As decisões impugnadas não apontam qualquer elemento indicador da existência de flagrante. Nessa medida, o fundamento das Cortes não atende à exigência expressa na legislação quanto à demonstração de hipótese de flagrante delito (art. 5°, XI, da Constituição Federal e art. 302 do CPP); não se conforma aos parâmetros da consolidada jurisprudência desta Suprema Corte (Tema 280); tampouco atende à exigência de adequada motivação dos atos judiciais (art. 5°, LXI, da CR/88).

Partindo da noção de inviolabilidade domiciliar, rememore-se a redação do art. 5°, XI, da Constituição Federal: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial” (grifei). A mitigação ao direito fundamental à inviolabilidade domiciliar é admitida, no que interessa ao caso dos autos, em hipótese de flagrante delito, espécie de prisão que encontra definição no Código de Processo Penal: “

Art.302. Considera-se em flagrante delito quem:

I – está cometendo a infração penal;

II- acaba de cometê-la;

III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

 IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”.

Os dois dispositivos acima devem ser lidos ainda em conjunto com o RE 603616/RO, da relatoria do Min. Gilmar Mendes, que estabeleceu balizas mais seguras para atuação judicial e policial, no que pertine à excepcionalidade prevista à inviolabilidade domiciliar, dando contornos à tese, aprovada em regime de repercussão geral, que conta com a seguinte redação: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados” (Tema 280).

Desse panorama normativo e jurisprudencial dessumem-se limites claros à atuação policial em caso de entrada forçada em domicílio: a) devem haver fundadas razões que indiquem a ocorrência de situação de flagrante delito; b) a constatação da fundada razão de flagrante delito deve ser aferida antes do ingresso ao domicílio, não convalidando a prova eventual encontro posterior de instrumento ou prática criminosa.

E, quanto ao ponto, saliente-se, uma vez mais, que é irrelevante o transcorrer dos fatos subsequentes (se logrou encontrar ou não drogas na residência; se o agente contribuiu ou não para investigação; se confessou ou não o crime). Para aferição da excepcionalidade à inviolabilidade domiciliar, extrai-se o retrato estático do momento anterior ao ingresso e argui-se: a) havia indícios da ocorrência, no instante anterior à entrada, de hipótese de flagrante delito de algum crime?; b) o indício considerado é robusto o suficiente para ser enquadrado como “fundada razão”?

No caso dos autos, a motivação do ingresso ao domicílio não passa por nenhum dos filtros. Pelo cotejo entre a legislação e o caso dos autos, não há como se extrair das circunstâncias fáticas relatadas pelos agentes de polícia, anteriores à invasão, a existência de fundada razão de hipótese de flagrante delito.

A prisão em flagrante exige, para sua configuração, dois elementos imprescindíveis: a atualidade e visibilidade. A atualidade é expressa pela própria situação flagrancial, ou seja, algo que está acontecendo naquele momento ou acabou de acontecer. A visibilidade é a ocorrência externa ao ato. É a situação de alguém atestar a ocorrência do fato ligando-o ao sujeito que o pratica. Portanto, somadas a atualidade e a visibilidade, tem-se o flagrante delito.” (RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. São Paulo: Grupo GEN, 2021, p. 725, grifei).

Nessa linha de intelecção, depreende-se que a visibilidade material figura como verdadeiro critério legitimador à incursão domiciliar em caso de flagrante delito. Consoante a essa diretriz, mencione-se, a título meramente exemplificativo, o que pode enquadrar-se, portanto, como causa ensejadora do flagrante delito e, consequentemente, apta a ensejar a incursão domiciliar: o odor característico de droga e/ou outro material ilícito percebido ainda do lado de fora da residência (verificação material pelo olfato); o ruído de tiros, conversas, gritos, discussões que revelem a ocorrência de crime (verificação material pela audição); a visualização de cena, material, instrumento que indiquem ou constituam objeto ou proveito de crime (verificação material pela visão).

Ademais, esses elementos materiais da ocorrência de situação de flagrante podem ser constatados pela própria autoridade policial que decide ingressar no domicílio ou por terceiros, como testemunhas oculares, vítimas, que reportem esses fatos à autoridade policial, desde que esses meios de prova venham, devidamente, documentados nos autos.

Em contrapartida, o chamado “sexto sentido”, por derivar de construção meramente subjetiva e empiricamente não demonstrável, não se amolda aos contornos de flagrância indicados pelo Código de Processo Penal e por isso não se presta a autorizar o ingresso em domicílio. Nessa categoria também se situa a “atitude suspeita”, que por denotar convicção íntima do agente que acompanha a diligência, não pode, como já se pontuou, ser compreendida como motivação suficiente à caracterização do flagrante delito.

Não se está a dizer que desconfianças, intuições, suspeitas, muitas vezes decorrentes da experiência e recorrência de atividades vivenciadas no dia a dia policial devam ser simplesmente ignoradas. Tais circunstâncias podem justificar o início de atos de investigação, que em conjunto com outros elementos, devidamente justificados, poderão ensejar diligências dirigidas especificamente contra o investigado, até mesmo prestando-se a corroborar requerimentos de busca domiciliar formulado ao Juízo competente.

Contudo, considerar válido o ingresso domiciliar apenas pela menção abstrata de que se trata de crime permanente é dar uma permeabilidade demasiada à exceção contida no art. 5°, XI, da CF – solução recusada no julgamento do Tema 280 de repercussão geral, por não se conformar com os limites traçados pelo CPP e pelo texto constitucional.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;         (Vide Lei nº 13.105, de 2015) (Vigência)

Por outro lado, o reconhecimento e exigência da visibilidade material de hipótese caracterizadora de flagrante delito, conceito extraído do própria legislação infraconstitucional que rege a matéria, a meu sentir, conforma-se adequadamente à proteção constitucional conferida no art. art. 5°, XI da CF, e, portanto, presta-se a delimitar de forma equilibrada as fundadas razões exigidas pelo Tema 280.

No caso dos autos, como se depreende dos relatos supramencionados, no momento anterior ao ingresso domiciliar, não se verificou qualquer ato concreto que pudesse indicar a existência da prática de tráfico de drogas no interior da residência.

Não estava o acusado carregando instrumentos potencialmente criminosos; não se mencionou a existência de conversa suspeita, tampouco se visualizou movimentação típica de comercialização de drogas. Tão somente com lastro em denúncia anônima, os agentes de polícia simplesmente coagiram o acusado a se deslocar para sua residência porque ele teria indicado endereço residencial diverso.