Fato

Policiais Militares realizavam patrulhamento de rotina quando, em local conhecido como “ponto de venda de drogas” avistaram dois indivíduos, em atitude suspeita por estarem “meio assustados” e “meio tensos” com a aproximação policial, os quais estavam em via pública, na frente da casa de um deles, ocasião em que decidiram realizar a busca pessoal, sendo encontrado no suspeito 1 a quantidade de 42 (quarenta e duas) pedras de crack, cerca de R$ 300,00 (trezentos reais) em cédulas de diversos valores e um aparelho celular e, no suspeito 2, 2 (duas) buchas de cocaína, 02 (dois) cartuchos intactos e cerca de R$ 201,00 (duzentos e um reais) em cédulas de diversos valores.

Diante da apreensão realizada, os policiais adentraram na residência pertencente ao suspeito 1, onde encontraram uma pessoa do sexo feminino que foi revistada e portava uma porção de maconha dentro do sutiã e na residência foi encontrada uma lata de leite contendo moedas de diversos valores em seu interior.

Decisão

A 5ª Turma entendeu que a busca pessoal foi ilegal, razão pela qual é ilícita toda prova dela derivada, inclusive a busca domiciliar, porque motivada apenas por impressões subjetivas dos policiais de que os suspeitos estavam “meio assustados” e “meio tensos”, o que não configura um fator externo a ser alcançável por qualquer terceiro, minimamente prudente.

Ainda, segundo a Corte, a busca domiciliar foi ilegal pela ausência de fundadas razoes para a hipótese de flagrante delito, tendo em vista que a apreensão de ilícito em busca pessoal, por si só, não legitima o ingresso em domicílio, associado ao fato de que a única prova do consentimento é a palavra do policial que realizou o flagrante.

Fundamentos

1. A busca pessoal, enquanto mitigadora do direito à intimidade e à vida privada (art. 5º, inc. X, da CF) não pode ser realizada de forma irrestrita. De acordo com o art. 244 do CPP, é necessária existência de fundada suspeita para que se possa realizar essa medida. O termo “fundada suspeita” é impreciso, razão pela qual, por meio de interpretação sintática e sistemática, atribui-se a ele o seguinte sentido: há “fundada suspeita” quando terceiro, dotado de mínima prudência, diante do quadro fático existente no momento da realização da busca, puder supor, com alta probabilidade, que a pessoa alvo da busca esteja na posse de arma ou objetos que componham o conjunto probatório de um delito específico.

Constituição Federal

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

CPP

Art. 244.  A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

De acordo com os artigos 240, §2º e 244, ambos do CPP, para que um policial possa, sem prévio mandado judicial, realizar a busca pessoal em um indivíduo que esteja em via pública é preciso que baseie sua decisão em “fundada suspeita”.

CPP

Art. 240.  A busca será domiciliar ou pessoal.

1^oProceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

(…)

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

(…)

h) colher qualquer elemento de convicção.

2^oProceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

2. A simples percepção subjetiva do policial de que os suspeitos estavam “meio tensos” e “meio assustado” não possibilita que se supunha que estavam na posse de objeto que compõe o conjunto probatório de delito específico. Ademais, o sentimento de tensão e o de medo são percepções subjetivas, não sendo possível que terceiro, com mínima prudência, seja capaz de apreendê-los. Portanto, a busca pessoal foi realizada sem a exigida fundada suspeita e a prova que se produziu com ela é ilícita.

3. A expressão “fundada suspeita”, disposta no art. 244 do CPP, é dotada do seguinte sentido: a busca pessoal só está autorizada sem mandado judicial (portanto, há “fundada suspeita”) quando um terceiro, dotado de mínima prudência, diante do quadro fático existente no momento da realização da busca, puder supor, com alta probabilidade, que a pessoa alvo da busca esteja na posse de arma ou objetos que componham o conjunto probatório de um delito específico.

4. O que deve conter no quadro fático não há como delimitar previamente. É preciso somente que a existência daquele quadro fático esteja devidamente provada nos autos. A partir dessa informação é que se analisará a legalidade ou ilegalidade da abordagem policial. O sentido que acima se atribuiu ao termo “fundada suspeita” confere três importantes requisitos que devem ser analisados em cada caso, de modo a permitir a necessária sindicabilidade do ato (já expressamente mencionada no RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022):

(I)  a suposição deve ser a respeito da presença de algum objeto relacionado a uma infração penal concreta, não bastando afirmar que, diante dos fatos, havia suspeita de que algo estava errado ou que algo ilícito estava sendo cometido (nesse sentido já decidiu esse col. STJ: RHC n. 185.767/PB, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 28/11/2023, DJe de 26/12/2023) ou mesmo que se tratava de local conhecido pela prática de crimes. É preciso que se conclua que diante dos fatos era possível supor que o alvo da abordagem estava portando a arma utilizada em um fato concreto ou na posse do objeto que foi subtraído ou na posse do instrumento de crime específico ou ainda na posse de drogas ou de armas;

(II) essa suposição, já que fundada, deve ser dotada de alta probabilidade, o que afasta, por exemplo, a abordagem baseada exclusivamente em denúncia anônima, sem que exista uma checagem anterior (nesse sentido, já decidiu esse col. STJ: AgRg no AgRg no HC n. 851.944/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023).

(III) essa suposição com alta probabilidade a respeito da posse de objeto comprobatório de delito concreto precisa ser alcançável pela figura de um terceiro qualquer, dotado da mínima prudência, não se exigindo qualquer algum tipo de expertise na análise do quadro fático. Assim, afasta-se argumentos como o de que as circunstâncias fáticas não permitiram a suposição por qualquer um, mas permitiriam a policiais treinados ou agentes de segurança.

5. A busca domiciliar, enquanto atentatória à garantia da inviolabilidade de domicílio (art. 5º, inc. XI, da CF) somente pode ser realizada, sem autorização judicial, em duas situações: (a) ocorrência de flagrante delito e (b) consentimento do domiciliado. A primeira hipótese, desde o julgamento do RE 603.616/RO pelo STF, exige a presença de fundadas razões de que, no interior da residência, está ocorrendo um crime. A segunda hipótese, desde o julgamento do HC n. 598.051, pela 6ª Turma do STJ, exige a comprovação idônea do consentimento, por meio de relatório circunstanciado e registro em áudio e vídeo, bem como que seja um consentimento manifestado de forma livre.

Constituição Federal

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;         (Vide Lei nº 13.105, de 2015) (Vigência)

6. No caso, os policiais ingressaram no domicílio única e exclusivamente porque tinham apreendido substâncias entorpecentes com dois suspeitos na frente do local, o que não é circunstância fática que permita a um terceiro observador supor que, no interior da residência, está acontecendo um crime. Ademais, somente a palavra de um policial militar é que embasou a existência de consentimento, razão pela qual não foi devidamente comprovado, e esse consentimento foi manifestado no momento em que o domiciliado já havia sido preso em flagrante, retirando a sua voluntariedade. Portanto, a busca domiciliar também foi ilegal e a prova produzida a partir dela foi ilícita.

Precedentes no mesmo sentido:

STF. HC 81305, 1ª Turma, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. em 13-11-2001;

STF, RE 603.616/RO, relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 5/10/2015, DJe de 8/10/2015. Tema 280.

STJ. HC n. 598.051/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 15/3/2021

STJ. RHC n. 158.580/BA, 6ª Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 19/4/2022

STJ RHC n. 185.767/PB, 6ª Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), julgado em 28/11/2023, DJe de 26/12/2023)

STJ. AgRg no AgRg no HC n. 851.944/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023

STJ. AgRg no HC n. 843.525/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.

STJ. AgRg no HC n. 838.949/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 16/11/2023.