É legal a busca pessoal quando policiais militares, durante patrulhamento ostensivo, visualizam o agente em atitude suspeita, que muda de direção ao perceber a aproximação da viatura. Esses elementos, associados ao contexto de patrulhamento em local de tráfico, configuraram fundada suspeita, nos termos do art. 244 do CPP. STF, HC 249.506, 2ª Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 10/12/2024. Decisão por maioria. |
Fatos
O acusado foi condenado por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) após ser abordado por policiais da Força Tática em Sarapuí/SP. Na ocasião, trazia consigo 5 pinos de cocaína, R$ 30,00 e um celular. Após a revista, confessou a venda de drogas e indicou o local onde mantinha mais entorpecentes escondidos sob uma telha, onde foram apreendidos 46 pedras de crack, 13 porções de maconha, 3 pinos de cocaína e R$ 740,00 em espécie. Foi condenado em 1ª instância a 5 anos de reclusão em regime fechado e 500 dias-multa.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), no julgamento da apelação interposta pela defesa, manteve integralmente a sentença condenatória proferida em primeira instância.
A defesa impetrou habeas corpus no STJ, não conhecido por ser sucedâneo de revisão criminal, e, em seguida, impetrou novo HC no STF.
Decisão
O STF concluiu pela legalidade da busca pessoal e aplicou a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, fixando a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, além de 167 dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Fundamentação (Voto Vencedor)
1. Busca Pessoal
A busca pessoal foi considerada legal, pois houve fundada suspeita, exigida pelo art. 244 do CPP:
Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
A atitude do agente de mudar de direção ao ver a viatura, somada ao fato de estar em local conhecido por tráfico, foi considerada suficiente para gerar fundada suspeita.
A posterior confirmação de que ele estava na posse de drogas, bem como a localização de mais drogas e dinheiro no esconderijo indicado, reforçou a legitimidade da abordagem.
No contexto operacional da polícia ostensiva, esse conjunto de fatores justifica a abordagem imediata.
2. Redutor do Art. 33, § 4º, da Lei de Drogas
A Turma considerou ilegal a fundamentação que afastou a causa de diminuição de pena com base apenas em ato infracional anterior. Afirmou que tal justificativa contraria o art. 227 da Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990), pois viola o princípio da proteção integral de adolescentes. Também entendeu que a quantidade de droga apreendida era pequena e, por si só, não evidencia dedicação a atividades criminosas ou vínculo com organização criminosa.
CF
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Lei de Drogas
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos , desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Fundamentação (Voto Vencido)
O Ministro Edson Fachin sustentou que a busca pessoal foi ilegal, por não se basear em elementos objetivos anteriores à abordagem, conforme exige o art. 244 do CPP. Argumentou que a apreensão posterior de drogas não legitima uma abordagem feita sem justa causa prévia, sendo irrelevante o resultado da busca quando ausente motivação legal.
Precedentes Citados:
STF, HC 208.240/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 28/06/2024: Fixação da tese sobre necessidade de elementos objetivos para busca pessoal sem mandado.
STF, HC 81.305, Rel. Min. Ilmar Galvão, Primeira Turma, julgado em 13/11/2001, DJ 22/02/2002: Fundada suspeita exige elementos concretos, não podendo ser baseada apenas em impressões subjetivas.
STF, RE 603.616, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 05/11/2015: Discussão sobre necessidade de controle judicial e fundamentação prévia para medidas cautelares sem ordem judicial.
EMENTA OFICIAL
Ementa: DIREITO PROCESSUAL PENAL. DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. TRÂNSITO EM JULGADO. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CONHECIMENTO. PEDIDO DE NULIDADE DAS PROVAS E ABSOLVIÇÃO. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. PEDIDO SUBSIDIÁRIO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. ILEGALIDADE FRAGRANTE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME • Habeas corpus impetrado para rescindir decisão condenatória, alegando nulidade das provas obtidas por busca pessoal sem justa causa. Subsidiariamente, sustenta ausência de fundamentação idônea para o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO • Há três questões em discussão: (i) determinar o cabimento de habeas corpus que funciona como sucedâneo de revisão criminal; (ii) verificar se há ilegalidade fragrante na busca pessoal realizada pela autoridade policial sem mandado judicial; (iii) avaliar a adequação da fundamentação para afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei de Drogas. III. RAZÕES DE DECIDIR • O habeas corpus não é cabível para rescindir decisão acobertada pela coisa julgada. Contudo, ilegalidades flagrantes autorizam a concessão da ordem de ofício. • A “fundada suspeita”, exigida pelo art. 244 do Código de Processo Penal (CPP) para a realização de busca pessoal sem ordem judicial, deve basear-se em elementos concretos e objetivos que indiquem a probabilidade de que o indivíduo esteja na posse de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. • A Turma compreendeu que, no caso concreto, havia justa causa para a busca pessoal realizada pela autoridade policial. Vencido, neste ponto, o Relator. • A prática de atos infracionais pretéritos não constitui fundamentação idônea para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, sob pena de contrariar o sistema de proteção integral de crianças e adolescentes previsto no art. 227 da CF e na Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). • A quantidade de droga apreendida, especialmente quando pequena, não pode justificar o afastamento do redutor, sendo imprescindível a comprovação de dedicação a atividades criminosas ou participação em organização criminosa, o que não ficou evidenciado no caso concreto. IV. DISPOSITIVO E TESE • Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício e em menor extensão, para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, na fração de 2/3, e, consequentemente, fixar a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 167 dias-multa, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Vencido, em parte, o Relator que concedia a ordem para declarar a ilegalidade da busca pessoal e a nulidade das provas obtidas por meio dela, bem como as demais decorrentes. Tese de julgamento: • A prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda do agente, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito. • A quantidade de drogas apreendidas não permite deduzir que o acusado faz do tráfico seu meio de vida ou integra uma organização criminosa. (HC 249506, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 10-12-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 18-03-2025 PUBLIC 19-03-2025) |
