É legal o uso de rastreador veicular sem ordem judicial em investigação de tráfico e associação ao tráfico e isso não viola a intimidade do investigado quando se restringe ao monitoramento de deslocamentos em locais públicos TJ/MT – APR 10215870420218110015, Terceira Câmara Criminal Rel. Des. Rondon Bassil Dower Filho, Data de Julgamento 01/03/2023. |
Fatos
Em novembro de 2021, agentes prenderam Sd PM “J”, juntamente com os civis “I” e “E”, por associação estável para tráfico de drogas. Os investigadores rastrearam o veículo de Sd PM “J” sem autorização judicial, acompanhando deslocamentos para identificar os locais frequentados. Sd PM “J” foi surpreendido transportando 45 quilos de maconha e revelou guardar mais entorpecentes em sua residência e na de civil “I”. Nas buscas, policiais apreenderam grande quantidade de drogas, balanças de precisão e celulares com conversas sobre compra, transporte e venda de drogas, indicando vínculo estável entre Sd PM “J” e civil “I”. O civil “E” foi preso ao receber parte da droga em via pública.
Decisão
A Terceira Câmara Criminal do TJ/MT manteve as condenações, reconhecendo a licitude das provas obtidas e ajustando parcialmente as penas.
Fundamentação
1. Licitude do rastreamento veicular
O uso de rastreador eletrônico apenas para monitorar deslocamentos em vias públicas não fere a intimidade do investigado, pois os policiais poderiam realizar o mesmo acompanhamento visualmente. Não houve captação ambiental, e o aparelho foi utilizado como mero facilitador das diligências. Assim, não se exige autorização judicial para rastreamento com essa finalidade.
2. Indeferimento de perícia no rastreador
Foi legítimo o indeferimento da perícia, com base no art. 400, § 1º, do Código de Processo Penal, por ser irrelevante, impertinente e protelatória. A defesa não demonstrou fatos que a perícia pudesse esclarecer, já que os dados do trajeto estavam devidamente documentados.
Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 1o As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
3. Cadeia de custódia
Não se comprovou violação da cadeia de custódia nem adulteração de provas. A droga apreendida, o rastreador e as conversas extraídas de celular foram preservados conforme as normas legais. A reunião de drogas apreendidas em diferentes locais não alterou a lisura, pois os réus se associaram como proprietários do entorpecente, sendo irrelevante distinguir as quantidades por local.
4. Busca domiciliar noturna
O ingresso na residência de Sd PM “J” foi considerado legítimo, pois ele já estava em flagrante na rua com grande quantidade de droga e admitiu manter mais substâncias ilícitas em sua casa. A situação de flagrância permanente autoriza o ingresso domiciliar em qualquer horário, conforme o art. 5º, XI, da Constituição Federal e entendimento do Superior Tribunal de Justiça.
5. Manutenção das condenações
A condenação pelo crime de tráfico (art. 33, caput, Lei n.º 11.343/2006) foi mantida, com base em provas robustas como a prisão em flagrante, os depoimentos de policiais e o volume significativo de droga. A associação para o tráfico (art. 35, Lei n.º 11.343/2006) também foi mantida, uma vez demonstrado vínculo estável entre Sd PM “J” e civil “I”, evidenciado por diálogos constantes sobre aquisição, transporte e venda.
6. Pena-base
Foi ajustada apenas a valoração da culpabilidade de um dos réus (Sd PM “J”), neutralizando a fundamentação que considerou a atuação em mais de um núcleo do tipo penal como agravante isolada. Para o tráfico, manteve-se o aumento da pena-base em razão da expressiva quantidade de droga (45 quilos para Edson; 146 quilos para Joelmar e Icaro), em consonância com o art. 42 da Lei Antidrogas.
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
7. Tráfico privilegiado
Foi afastado, pois a condenação por associação ao tráfico demonstra dedicação a atividades criminosas, incompatível com a condição de não integrante de organização criminosa exigida pelo § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos , desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012)
8. Regime prisional e detração
O regime fechado foi mantido em razão da quantidade de droga, reincidência de Edson e circunstâncias judiciais desfavoráveis. A detração penal não alteraria o regime inicial.
O direito de recorrer em liberdade foi negado porque os réus permaneceram presos durante toda a instrução e não há fundamento para soltura após condenação em regime fechado.
Ementa Oficial APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – I. PRELIMINARES – 1. NULIDADE DE PROVAS – RASTREAMENTO DE VEÍCULO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – IMPERTINÊNCIA – MERO ACOMPANHAMENTO DOS LOCAIS FREQUENTADOS PELO RÉU NO DIA DO FLAGRANTE – 2. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA – INDEFERIMENTO DE PERÍCIA NO APARELHO RASTREADOR – INOCORRÊNCIA – FACULDADE PREVISTA NO ART . 400, § 1º, DO CPP – DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JUÍZO – 3. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA – REJEIÇÃO – PROVAS CONSERVADAS – 4. NULIDADE DE PROVAS – CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO EM HORÁRIO NOTURNO – IRRELEVÂNCIA – BUSCA DOMICILIAR DECORRENTE DE FUNDADAS RAZÕES DE FLAGRANTE DELITO NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA – RÉU SURPREENDIDO EM VIA PÚBLICA TRANSPORTANDO CERCA DE 45 QUILOS DE MACONHA – II. MÉRITO – 5 . ABSOLVIÇÃO – TRÁFICO DE DROGA – INEXISTÊNCIA DE PROVA – IMPROCEDÊNCIA – ACERVO PROBATÓRIO HÍGIDO – DECLARAÇÕES DE TESTEMUNHAS EM JUÍZO SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – 6. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGA – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – EXISTÊNCIA DE VÍNCULO ASSOCIATIVO ENTRE OS RÉUS – ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA – 7. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – IMPROCEDÊNCIA – INCIDÊNCIA DO ART. 42 DA LEI ANTIDROGAS – PREPONDERÂNCIA SOBRE CIRCUNSTÂNCIAS DO ART . 59 DO CP – QUANTIDADE DA DROGA – 45 QUILOS DE MACONHA – INCREMENTO DE DOIS ANOS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – PROPORCIONALIDADE – 8. CULPABILIDADE – TRÁFICO DE DROGA – NEUTRALIZAÇÃO – PROCEDÊNCIA – INCIDÊNCIA EM MAIS DE UM NÚCLEO DO TIPO, IRRELEVANTE NO CASO – REPROVABILIDADE DA CONDUTA QUE NÃO EXTRAPOLOU O TIPO PENAL – 9. CULPABILIDADE – ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO – NEUTRALIZAÇÃO – PROCEDÊNCIA – VETORIAL CONSIDERADA PREJUDICIAL MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – 10. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA – CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGA – 11 . PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA – IMPROCEDÊNCIA – ATUAÇÃO ATIVA E EFICIENTE DOS RÉUS PARA A CONSUMAÇÃO DO CRIME – 12. TRÁFICO INTERESTADUAL – AFASTAMENTO – IMPERTINÊNCIA – SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE ORIUNDA DE OUTRO ENTE DA FEDERAÇÃO – PROVAS ROBUSTAS DE QUE FOI ADQUIRIDA POR AMBOS OS RÉUS EM CONLUIO – 13. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO – IMPERTINÊNCIA – RÉU REINCIDENTE – 14. DETRAÇÃO – IMPERTINÊNCIA – QUANTUM DE PENA IMPOSTO E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS IMPEDITIVAS DO REGIME SEMIABERTO – INOCUIDADE DO CÔMPUTO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA – 15 . DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPERTINÊNCIA – REGIME PRISIONAL FECHADO – RÉUS QUE PERMANECERAM SEGREGADOS DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL – PRELIMINARES REJEITADAS – RECURSOS DE DOIS RÉUS DESPROVIDOS – RECURSO DE UM DOS RÉUS PROVIDO EM PARTE – PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. 1. “(…) Não há qualquer ilicitude na instalação de rastreador no veículo de pessoa alvo de investigação policial. Tal procedimento não fere a intimidade da pessoa, eis que seria perfeitamente possível saber o trajeto percorrido pelo acusado pelo simples acompanhamento visual, todavia, preferiu o agente policial utilizar dispositivo que facilitou a diligência (…)”. (TJSP, Apelação Criminal 0000625-95.2019.8 .26.0219, Relator Amable Lopez Soto, Data do Julgamento: 10/02/2021); 2. Não há que se falar em cerceamento do direito de defesa em razão de indeferimento de pedido de perícia técnica no aparelho rastreador, pois, é lícito ao juiz indeferir, fundamentadamente, diligências que reputar impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In casu, considerou-se irrelevante, impertinente e protelatório o pedido de perícia, na medida em que a marca, modelo e forma de funcionamento do aparelho rastreador, suas funções ou em nome de quem estaria o chip GSM, são informações que em nada contribuiriam para o esclarecimento dos fatos criminosos; 3 . Inexistindo quaisquer indícios de desrespeito do procedimento previsto no art. 158-B do CPP, quando do armazenamento e preservação dos materiais submetidos à análise pelos investigadores (aparelho rastreador e celular) ou à perícia técnica (substâncias entorpecentes), não há que se falar em quebra da cadeia de custódia; 4. Se o ingresso dos policiais na residência do réu foi precedido de longa investigação e da sua prisão em flagrante transportando cerca de 45 quilos de maconha, é irrelevante que a entrada forçada tenha ocorrido no período noturno, já que existiam fundadas razões para a busca domiciliar, mesmo sem autorização judicial; 5. Impõe-se manter a condenação do Apelante por Tráfico, se comprovadas de forma idônea, a materialidade do delito imputado e sua autoria, mediante robusto acervo probatório que contemple, verbi gratia, circunstâncias da prisão em flagrante; depoimentos de testemunhas, em ambas as fases da persecução penal e a apreensão de 45 quilos de maconha, que se encontrava à frente do réu, no interior do porta-malas do veículo do corréu, tudo a indicar que ele era o adquirente daquela droga; 6 . Configurado o ajuste prévio dos réus, com vínculo duradouro e ação coesa, com a finalidade de praticarem tráfico ilícito de substância entorpecente, tudo extraído da análise dos dados do aparelho celular de um dos réus e das palavras dos policiais civis que realizaram longa investigação, é de se manter a sentença condenatória pela associação para o tráfico de drogas; 7. No crime de Tráfico de drogas “(…) A natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 . (…)” ( AgRg no HC 707.313/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 04/04/2022). Havendo a apreensão de 45 quilos de maconha, tal quantidade deve militar em desfavor do réu, servindo para elevar a pena-base em 2 anos acima do mínimo legal . 8. Quando desacompanhada de outros elementos de convicção, a realização de mais de um núcleo do tipo é insuficiente, por si só, para negativar o vetor culpabilidade, especialmente quando evidenciado que o grau de reprovação da conduta não extrapolou aquele previsto pelo legislador; 9. É inidôneo para ensejar a exasperação da pena basilar quanto ao crime de Associação para o tráfico de drogas, o fato de que o réu mantinha contato com fornecedores de outro Estado e do Paraguai, além dos motoristas que efetuavam o transporte da droga, pois tais elementos são inerentes ao crime em questão. 10 . Se o agente foi condenado, também, pelo crime de Associação ao tráfico de drogas, inviável a aplicação do benefício previsto no art. § 4º, do art. 33, da Lei n. 11 .343/06, diante da conclusão de que se dedicava às atividades criminosas, afastando-se a condição de iniciante ou amador na prática delitiva; 11. A participação de menor importância, preconizada pelo art. 29, § 1º do CP, só é aplicável ao cúmplice ou ao partícipe, cuja conduta pouco influiu na prática criminosa, e não para quem participava ativamente do crime e mantinha em sua residência expressiva quantidade de entorpecente ilícito; 12. Comprovado que os réus se associaram para o tráfico de droga e que o entorpecente por eles comercializado era de propriedade de ambos e oriundo de outro Estado, mantém-se a majorante da interestadualidade; 13 . Tratando-se de réu reincidente condenado à pena superior a 4 anos, inviável a fixação de regime aberto, mormente se ostenta circunstância judicial desfavorável (quantidade de droga); 14. Quanto aos réus primários, também seria inviável a fixação de regime prisional menos gravoso que o fechado, já, que imposta pena de reclusão superior a 8 anos e sua pena-base foi fixada acima do mínimo legal, diante de circunstância judicial desfavorável, o que, além de tudo, torna inócua a detração penal prevista no art. 387, § 2º, do CP; 15. Tratando-se de réus condenados à pena privativa de liberdade em regime fechado, que permaneceram presos durante toda a instrução criminal, não seria lógico, após sua condenação, colocá-los em liberdade; em especial, se há fundamentos suficientes para a segregação cautelar no decreto de prisão preventiva . (TJ-MT – APR: 10215870420218110015, Relator.: RONDON BASSIL DOWER FILHO, Data de Julgamento: 01/03/2023, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 07/03/2023) |
