Fato

Determinado indivíduo foi condenado pelo crime de desacato contra um Juiz de Direito durante a realização de audiência e a defesa requereu em seu processo a juntada de degravação ambiental produzido pelo réu consistente em gravação ambiental da audiência em que se deram os fatos, o que foi indeferido como prova porque o juízo considerou ilícita. Em sede de apelação a Turma Recursal não deu provimento ao apelo do réu e ratificou a ilicitude da prova. Contra o acórdão, interpôs Recurso Extraordinário no STF

Decisão

O Tribunal Pleno do STF deu provimento ao recurso extraordinário da defesa para anular o processo desde o indeferimento da prova admissível e admitida.

Fundamentos

Não há ilicitude no uso de gravação de conversação telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, com a intenção de produzir prova do intercurso, sobretudo para defesa própria em procedimento criminal, se não pese, contra tal divulgação, alguma específica razão jurídica de sigilo nem de reserva, como a que, por exemplo, decorra de relações profissionais ou ministeriais, de particular tutela da intimidade, ou doutro valor jurídico superior. A gravação aí é clandestina, mas não ilícita, nem ilícito é seu uso, em particular como meio de prova.

A matéria em nada se entende com o disposto no art. 5º, XII, da Constituição da República, o qual apenas protege o sigilo das comunicações telefônicas, na medida em que as põe a salvo da ciência não autorizada de terceiro, em relação ao qual se configura, por definição mesma, a interpretação ilícita.

Art. 5º

XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;         (Vide Lei nº 9.296, de 1996)

Quem revela conversa da qual foi partícipe, como emissor ou receptor, não intercepta apenas dispõe do que também é seu  e, portanto, não subtrai como se fora terceiro, o sigilo à comunicação, a menos que esta seja recoberta por absoluta indisponibilidade legal proveniente de obrigação jurídica heterônoma ditada pela particular natureza da relação pessoal vigente entre os interlocutores, ou por exigência de valores jurídicos transcendentes.

Tirante as situações excepcionais em que, no fundo, prepondera a exigência de proteção da intimidade, ou de outra garantia da integridade moral da pessoa humana, nenhuma consideração pode sobrepor-se à divulgação do relato de conversa telefônica, cuja prova seja necessária à reconstituição processual da verdade, e, pois, à tutela de direito subjetivo do proponente, ou ao resguardo do interesse público da jurisdição.

O direito à prova não basta por justificar a admissibilidade processual da eficácia da gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, antes de se lhe demonstrar a ilicitude, porque, no confronto com outros direitos, não se poderia, sem tal demonstração prévia, excluir nunca qualquer prova ilícita, que fosse a única possível no caso concreto.

Na hipótese dos autos, o acusado, na condição de investigado em inquérito policial, juntou aos autos deste gravações clandestinas de conversas nas quais figurou como interlocutor, para efeito de fazer prova de sua alegada inocência quanto ao suposto delito investigado que se lhe imputaria. Tais elementos materiais não podiam sob pretexto de ilicitude, ser desconsiderados nas investigações, pela razão breve, mas decisiva, de que seu uso, no inquérito ou no processo, corresponde ao exercício de ônus que constitui típico poder jurídico inerente às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, elementares do justo processo da lei.

Ainda que se professe tese de ilicitude da gravação de conversa telefônica por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, terá, neste caso, onde seu uso, tido por excepcional ad argumentandum, seria legitimado por normas constitucionais, de lhe reconhecer, quando menos, caráter de causa excludente de injuridicidade da ação e análoga à da legítima defesa.

Precedentes:

AI-AgR 503.617, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 04/03/2005.

RE-AgR 402.035. Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 06/02/2004.

HC n. 75.261. Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 22/08/1997.

AI 578.858, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 27/08/2009;

AP n. 447, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 28/05/2009;

AI-AgR n. 666.459, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 29/11/2007;

HC n. 87.341, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 03/03/2006;

AI-Agr 503.617, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 04/03/2005;

RE-AgR n. 402.035, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 06/02/2004;

HC 75.338, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 25/09/1998;

Inq 657, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 19/11/1993;

RE 21.081, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 27/03/1998.