Fato

A partir de denúncia anônima acerca de suposta violência doméstica, policiais militares compareceram à residência do réu e efetuaram sua prisão em flagrante. Conta a defesa do réu que os policiais afirmaram que “poderiam aliviar caso [o paciente] fornecesse um revólver”, levando-o a iniciar uma conversa de WhatsApp com um terceiro, momento em que os militares tomaram o celular e continuaram a conversa.

Conta, ainda, que o delegado de polícia não estava na delegacia no momento da lavratura do APFD e que o advogado do réu foi impedido de acompanhar as declarações prestadas pela testemunha policial em delegacia, em violação às prerrogativas previstas no Estatuto da OAB.

Decisão

A 9ª Câmara Criminal Especializada entendeu pela ocorrência de constrangimento ilegal ao direito de locomoção do réu.

Fundamentos

O art. 304 do CPP assegura ao preso logo após a prisão em flagrante, sua apresentação à autoridade policial.

Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto.           (Redação dada pela Lei nº 11.113, de 2005)

Art. 308.  Não havendo autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão, o preso será logo apresentado à do lugar mais próximo.

Constata-se que o delegado de polícia sequer estava acompanhando o ato por telefone ou videochamada, já que, questionado pelo advogado do réu se o delegado havia autorizado que este acompanhasse o depoimento da testemunha policial, as policiais presentes aduziram que ele não respondeu, momento em que uma delas solicita à outra que telefone ao delegado.

Verifica-se que a escrivã de polícia que conduzia as oitivas impediu que o procurador do paciente acompanhasse os depoimentos prestados pelas testemunhas, em contrariedade às prerrogativas previstas no Estatuto da OAB:

Art. 7º São direitos do advogado:

(…) XXI – assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:

a) apresentar razões e quesitos;

Não pode prevalecer a tese de superação da irregularidade da prisão em flagrante com a sua conversão em preventiva pela autoridade judicial. É que, constatada a ilicitude da prova oral produzida em delegacia, não mais subsistem os elementos de convicção utilizados pela autoridade dita coatora para fundamentar o édito prisional.

Comentários

 Em relação à audição das testemunhas pela escrivã de polícia.

O Delegado de Polícia é a autoridade competente para presidir e conduzir o auto de prisão em flagrante. E cabe, realmente, ao escrivão de polícia lavrar as peças do APF, ouvir as testemunhas, reduzir a termo, sempre sob responsabilidade e condução do Delegado de Polícia.

Penso que não seja condição para a lavratura do APF a presença física do Delegado de Polícia. Hoje não é incomum a realização do plantão virtual, digital até porque não há delegados em número suficiente para todas as delegacias, sobretudo em regime de plantão.

É possível se aplicar, na fase inquisitorial, supletivamente as normas que tratam da videoconferência para o processo penal com fundamento no art. 3º do CPP e na interpretação progressiva. Além do mais, a lógica permite essa interpretação, já que uma audiência de instrução e julgamento que poderá resultar em condenação penal pode ser feita por videoconferência, com maior razão deve-se admitir a realização de audições no auto de prisão em flagrante ou no inquérito policial.

De toda forma, o Delegado de Polícia sempre deve conduzir e acompanhar a lavratura do APF, ainda que remotamente, tomando ciência de tudo que está ocorrendo, bem como decidir os pedidos surgidos durante a lavratura do APF.

Não é incomum também que o Delegado, em regime de plantão, conduza, ao mesmo tempo, mais de um APF. Desde que ele acompanhe a lavratura de todos os APFs, passe de sala em sala, inteire-se do que está acontecendo e oriente os escrivães, não vejo nulidade.

No caso julgado pelo TJMG constou na decisão que o Delegado de Polícia não acompanhava a lavratura do APF nem remotamente.

b) Acompanhamento pelo advogado da audição de testemunhas durante a lavratura do APF

Ao ler o inteiro teor é possível notar que, realmente, a 9ª Câmara do TJMG entendeu que é direito do advogado acompanhar as testemunhas durante a lavratura do APF, mas não houve aprofundamento na decisão. Apenas mencionou que impedir o acompanhamento viola prerrogativa do advogado, conforme mencionado.

Será que realmente é prerrogativa do advogado acompanhar testemunhas durante a lavratura do APF?

O Delegado de Polícia não é obrigado a autorizar que o advogado acompanhe a audição das testemunhas durante a lavratura do auto de prisão em flagrante.

O art. 7º, XII, “a”, da Lei n. 8.906/94 assegura ao advogado acompanhar os seus clientes durante o interrogatório ou depoimento. Logo, durante a lavratura do APF tem o direito de acompanhar apenas o interrogatório do autuado. Nesse sentido, já decidiu o Ministro Gilmar Mendes (Petição de nº 7.612/DF) ao afirmar que “a norma do artigo 7º, XXI, da Lei 8.906/94, prevê a assistência dos advogados aos investigados durante a realização dos interrogatórios e depoimentos de seus clientes, não estendendo essa prerrogativa aos depoimentos e interrogatórios dos demais investigados e testemunhas”.

A Súmula Vinculante n. 14 dispõe que “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, JÁ DOCUMENTADOS em procedimento investigatório…” Durante a lavratura do APF as diligências estão EM ANDAMENTO, logo, ainda não há o direito do advogado em acessar a informação que esteja sendo produzida.

O auto de prisão em flagrante é um procedimento inquisitivo, sem contraditório, e o Delegado pode, até mesmo, após concluir a audição de uma testemunha durante o APF decidir por não juntar nos autos o depoimento ou então juntar o depoimento sem as informações que possam comprometer futuras diligências. Imagine o exemplo em que uma testemunha narra que em determinado local há grande quantidade de droga ou que Fulano usa determinado número para conversar sobre o tráfico. São informações que vão subsidiar mandado de busca e apreensão e interceptação telefônica, logo, não devem ser juntadas aos autos e o advogado acompanhar a audição dessa testemunha frustrará diligência posterior. O elemento “surpresa” é essencial em uma investigação.

Dessa forma, o Delegado pode não autorizar o acompanhamento por advogado da audição de testemunhas em um APF e, se permitir e o advogado fizer perguntas para os policiais, somente serão obrigados a responder se o Delegado autorizar as perguntas.