Fatos

O Ministério Público denunciou os Soldados “A” e “B” por diversos crimes, incluindo peculato, lesão corporal, abuso de autoridade e organização criminosa. Em relação aos fatos de nº 1 e nº 8 da denúncia, a acusação baseou-se exclusivamente em conversas extraídas dos aparelhos celulares dos acusados, obtidas durante cumprimento de mandado de busca e apreensão. No entanto, os celulares não estavam listados na certidão de apreensão, o que levou à declaração de ilicitude da prova. O juízo de primeiro grau absolveu os acusados por insuficiência de provas (art. 439, “e”, CPPM). As defesas apelaram buscando a alteração do fundamento da absolvição para inexistência do fato (art. 439, “a”, CPPM).

Decisão

O TJMRS deu provimento aos apelos defensivos e alterou o fundamento da absolvição para a alínea “a” do artigo 439 do Código de Processo Penal Militar.

Fundamentação

1. Inexistência de prova válida da materialidade

A apreensão dos celulares Samsung Galaxy J5 e S8 foi considerada ilícita por não constarem na certidão do mandado de busca e apreensão. Com isso, a prova extraída desses aparelhos — que embasava os fatos nº 1 e 8 — foi declarada nula.

2. Teoria dos frutos da árvore envenenada

Como os depoimentos das testemunhas civis foram obtidos com base em informações extraídas de forma ilícita dos celulares, esses depoimentos também foram considerados contaminados. Aplica-se, portanto, a teoria dos frutos da árvore envenenada, conforme previsto no artigo 157 do Código de Processo Penal:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

Dessa forma, o vício na apreensão dos aparelhos alcança todas as provas produzidas a partir da extração de dados dos celulares, pois não houve qualquer elemento obtido de fonte independente, tampouco descoberta por outros meios legais.

2. Ausência de provas autônomas

O acórdão destacou que não havia qualquer prova independente e válida que confirmasse os fatos narrados na denúncia, sendo todos os demais elementos contaminados pela origem ilícita. Assim, restou configurada a inexistência do próprio fato criminoso.

A sentença de primeiro grau havia aplicado a alínea “e” do art. 439 do Código de Processo Penal Militar, que dispõe:

Art. 439. O Conselho de Justiça absolverá o acusado, mencionando os motivos na parte expositiva da sentença, desde que reconheça:
a) estar provada a inexistência do fato, ou não haver prova da sua existência;
e) não existir prova suficiente para a condenação.

Entretanto, diante da nulidade da única prova de materialidade (conversas extraídas dos celulares) e da contaminação dos demais elementos probatórios, concluiu-se que não havia sequer prova da existência do fato, o que impõe a alteração do fundamento da absolvição da alínea “e” para a alínea “a” do mesmo dispositivo.

3. Aplicação de precedente análogo

A alteração do fundamento encontra amparo em jurisprudência da própria Corte, como no julgamento da Apelação Criminal nº 0070274-74.2022.9.21.0001/RS, em que, diante da ausência de prova da existência do fato, o Tribunal alterou a fundamentação absolutória para a alínea “a” do art. 439 do CPPM.