Fatos

Em 10 de março de 2021, por volta das 21h, o soldado “A”, da Brigada Militar do Rio Grande do Sul, encontrava-se de serviço quando participou de uma abordagem policial realizada contra uma mulher, identificada como civil “B”, e seu namorado, identificado como civil “C”, em Arroio Grande/RS.

Durante a abordagem, os policiais militares conduziram os dois civis ao quartel da Brigada Militar para a elaboração de termo circunstanciado relacionado à posse de drogas.

Segundo a denúncia, enquanto permaneceu sozinho com a civil “B” nas dependências do quartel, local sujeito à administração militar, o soldado “A” teria utilizado sua condição de policial militar armado e a situação de detenção da vítima para constrangê-la, mediante violência e grave ameaça, à prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal.

A civil “B” teria sido obrigada a praticar sexo oral no policial militar. Na sequência, o soldado “A” também teria coagido a vítima a limpar o chão do quartel.

Conforme a acusação, o constrangimento decorreu da situação de vulnerabilidade da vítima, que permaneceu sozinha com o militar armado e teve receio de continuar sofrendo agressões físicas.

Em 6 de abril de 2021, durante o cumprimento de mandado judicial de busca e apreensão nas dependências do quartel da Brigada Militar, foram encontradas munições no armário utilizado pelo soldado “A”.

Foram apreendidas três munições calibre 12, sendo duas GL 104 e uma antimotim “CD”; oito munições intactas calibre 36, acondicionadas em cartuchos vermelhos da marca CBC; e duas munições calibre .40, identificadas pelos lotes AED28 e CPS71.

As munições calibres 12 e 36 foram localizadas no armário do policial militar, enquanto as duas munições calibre .40 foram encontradas nos carregadores de sua arma funcional.

Segundo a denúncia, o soldado “A” mantinha as munições em depósito e sob sua guarda sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. O militar não possuía documentação de cautela referente ao material apreendido nem comprovou sua procedência.

Durante a investigação, também foi realizada uma medida cautelar de quebra do sigilo telefônico do acusado, registrada sob o nº 0070171-98.2021.9.21.0002.

Em 27 de junho de 2022, a denúncia foi recebida. O documento analisado não reproduz integralmente a capitulação jurídica de todos os fatos denunciados, mas identifica a imputação de atentado violento ao pudor, prevista no art. 233 do Código Penal Militar (CPM), e a imputação relacionada à guarda irregular de munições, prevista no art. 14 da Lei nº 10.826/2003.

Em 18 de dezembro de 2023, foi publicada sentença que julgou parcialmente procedente a denúncia e condenou o soldado “A” pelos dois crimes.

Pelo crime de atentado violento ao pudor, previsto no art. 233 do CPM, foi estabelecida pena-base de dois anos e um mês de reclusão, considerando a extensão do dano causado à vítima, que também sofreu lesões corporais. Foi aplicada a agravante prevista no art. 237, inciso I, parte final, do CPM, porque o acusado estava de serviço no momento dos fatos, resultando na pena definitiva de dois anos e seis meses de reclusão.

Pelo crime previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/2003, foi fixada pena de dois anos de reclusão.

As penas foram somadas, totalizando quatro anos e seis meses de reclusão. Não foi concedida suspensão condicional da pena, em razão do não preenchimento dos requisitos do art. 84 do CPM. O acusado recebeu autorização para permanecer em liberdade durante a tramitação do processo.

Durante a instrução criminal, a defesa não teve acesso aos elementos obtidos na medida cautelar de quebra do sigilo telefônico.

A existência desse procedimento somente chegou ao conhecimento do defensor quando o Ministério Público apresentou suas alegações finais, utilizando informações provenientes da medida para fundamentar o pedido de condenação.

Naquele momento, a produção da prova testemunhal já havia sido encerrada, impedindo que a defesa examinasse os registros e formulasse perguntas às testemunhas sobre seu conteúdo.

Apesar da ausência de acesso ao procedimento cautelar, a sentença condenatória utilizou os elementos probatórios obtidos na medida para fundamentar a responsabilização criminal do soldado “A”.

Recursos e Contrarrazões

a) A defesa do soldado “A” interpôs apelação, sustentando:

– a nulidade absoluta do processo por cerceamento de defesa, em razão da ausência de acesso aos elementos probatórios obtidos na medida cautelar de quebra do sigilo telefônico;
– a violação aos direitos constitucionais do contraditório e da ampla defesa, porque as provas provenientes da medida cautelar foram utilizadas para fundamentar a condenação sem que o acusado pudesse examiná-las;
– a absolvição com fundamento no art. 439, alíneas “a”, “b” ou “e”, do Código de Processo Penal Militar (CPPM);
– subsidiariamente, a redução da pena ao mínimo legal.

b) O Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul apresentou contrarrazões, sustentando:

– a manutenção da sentença condenatória, mediante pedido de rejeição da apelação defensiva.

c) A Procuradoria de Justiça se manifestou:

– inicialmente, pela retirada do sigilo do procedimento cautelar nº 0070171-98.2021.9.21.0002, para permitir ao Ministério Público de segunda instância acesso integral aos elementos probatórios;
– pelo reconhecimento da nulidade do processo, em razão da ausência de acesso da defesa ao procedimento cautelar;
– subsidiariamente, caso fosse examinado o mérito das imputações, pelo acolhimento parcial da apelação defensiva.

Decisão

O TJM/RS, por unanimidade, declarou nulo o processo desde o recebimento da denúncia, afastando os efeitos da sentença condenatória por violação ao contraditório e à ampla defesa.

Fundamentação

1. A ausência de acesso aos elementos obtidos por interceptação telefônica viola o contraditório e a ampla defesa

A garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa exige que o acusado tenha conhecimento dos elementos probatórios utilizados contra ele, especialmente quando essas informações são empregadas para fundamentar uma condenação criminal.

O direito de defesa não se limita ao conhecimento da existência de determinada prova. É necessário que o acusado e seu defensor tenham acesso efetivo ao seu conteúdo, permitindo examinar as informações; verificar sua origem; questionar sua legalidade; e produzir elementos capazes de contrariar as conclusões da acusação.

No caso analisado, a investigação envolveu uma medida cautelar de quebra do sigilo telefônico do soldado “A”. Entretanto, o procedimento correspondente não foi disponibilizado à defesa, embora seus elementos tenham sido utilizados pelo Ministério Público e posteriormente considerados na sentença condenatória.

A defesa somente tomou conhecimento da existência do procedimento cautelar quando o Ministério Público apresentou suas alegações finais. Nesse momento, a instrução criminal já havia sido encerrada, impossibilitando o confronto das informações obtidas com os depoimentos das testemunhas.

Essa circunstância comprometeu o exercício efetivo do direito de defesa, pois o acusado não pôde conhecer e questionar informações que contribuíram para sua condenação.

A conclusão foi fundamentada no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal e na Súmula Vinculante nº 14 do Supremo Tribunal Federal (STF), que assegura ao defensor o acesso amplo aos elementos de prova já documentados em procedimento investigatório e relacionados ao exercício do direito de defesa.

A orientação também foi reforçada pelos precedentes do STF nas Reclamações nº 31.213 e nº 23.101, que reconhecem a necessidade de disponibilizar à defesa os elementos probatórios documentados, inclusive mediante obtenção de cópias.

Portanto, a existência de sigilo sobre determinado procedimento investigatório não autoriza impedir que a defesa conheça os elementos probatórios já documentados e utilizados para sustentar a acusação.

2. A defesa deve ter acesso à integralidade das gravações, mesmo quando não houver transcrição completa das conversas

A jurisprudência mencionada no acórdão estabelece uma distinção entre a transcrição das conversas interceptadas e a disponibilização das respectivas gravações.

Não é necessário que todas as conversas obtidas por interceptação telefônica sejam integralmente transcritas em documentos escritos. Entretanto, é indispensável que a defesa tenha acesso à totalidade dos registros originais.

A disponibilização apenas de trechos selecionados das conversas não assegura o exercício pleno do contraditório e da ampla defesa.

O acesso completo permite verificar o contexto das comunicações; identificar informações relevantes que não tenham sido destacadas pela acusação; questionar a interpretação atribuída aos diálogos; e solicitar a produção de outras provas, inclusive exames técnicos relacionados às gravações.

O entendimento foi fundamentado no precedente da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no REsp nº 1.800.516/SP, segundo o qual a transcrição integral dos diálogos interceptados é dispensável, desde que seja assegurado à defesa o acesso à mídia que contém a totalidade das gravações.

O mesmo entendimento foi identificado na doutrina de Renato Brasileiro de Lima, citada no acórdão, que destaca a necessidade de disponibilizar ao investigado e ao defensor o conteúdo integral das interceptações depois de concluídas as diligências pertinentes.

Assim, a dispensa da transcrição integral não significa autorização para restringir o acesso às gravações, especialmente quando seu conteúdo é utilizado como fundamento da condenação criminal.

3. O acusado deve conhecer os fundamentos da decisão judicial que autorizou a interceptação telefônica

O direito de acesso às provas obtidas por interceptação telefônica não se restringe às gravações das conversas.

Também é necessário disponibilizar à defesa os pedidos que fundamentaram a medida e a íntegra da decisão judicial que autorizou a quebra do sigilo.

Esses documentos permitem verificar se a interceptação foi autorizada mediante justificativa adequada e se estavam presentes os requisitos necessários à adoção da medida.

Conforme o entendimento da 6ª Turma do STJ, no REsp nº 1.800.516/SP, a decisão que autoriza a interceptação telefônica deve demonstrar a existência de justa causa e a necessidade da medida diante da inexistência de outro meio adequado para obter a prova pretendida.

Sem conhecer esses fundamentos, o acusado fica impossibilitado de questionar a regularidade da obtenção das informações utilizadas contra ele.

O fornecimento apenas da representação policial ou de ofícios relacionados à autorização judicial não é suficiente para assegurar o exercício pleno do contraditório e da ampla defesa.

É indispensável que o acusado conheça as razões apresentadas para justificar a quebra do sigilo telefônico e os fundamentos utilizados pelo Poder Judiciário para autorizar a medida.

No caso concreto, a defesa não teve acesso ao procedimento cautelar que continha esses elementos, apesar de as informações obtidas terem sido utilizadas para fundamentar a condenação.

A restrição comprometeu a possibilidade de questionar a legalidade da prova e a adequação da decisão judicial que autorizou sua produção.

4. O acesso às interceptações telefônicas deve ocorrer antes da produção das provas testemunhais quando necessário ao exercício da defesa

A interceptação telefônica pode ser realizada inicialmente sem o conhecimento do investigado, para evitar que a divulgação da medida comprometa sua finalidade.

Entretanto, depois de concluídas as diligências pertinentes, deve ser assegurado ao acusado e ao seu defensor o acesso ao conteúdo integral das gravações, desde que esse conhecimento não prejudique o prosseguimento das investigações ou do processo.

Essa possibilidade de manifestação posterior sobre a prova corresponde ao chamado contraditório diferido.

O acesso deve ocorrer em momento que permita à defesa questionar o conteúdo das gravações; requerer exames técnicos; formular perguntas às testemunhas; e produzir elementos capazes de contrariar as informações obtidas.

A doutrina de Renato Brasileiro de Lima, mencionada no acórdão, destaca que o contraditório deve ser exercido posteriormente à realização das interceptações, quando concluídas as diligências pertinentes, assegurando ao investigado e ao defensor a possibilidade de impugnar a prova produzida.

No caso concreto, a defesa somente tomou conhecimento da existência da medida cautelar quando o Ministério Público apresentou suas alegações finais.

Nesse momento, as testemunhas já haviam sido ouvidas, o que impediu o defensor de formular perguntas relacionadas às informações provenientes da interceptação telefônica.

A impossibilidade de confrontar as testemunhas com os elementos obtidos na medida cautelar representou prejuízo concreto ao exercício do direito de defesa.

A garantia constitucional não é atendida quando o acusado somente descobre a existência de provas relevantes depois de encerrada a oportunidade de questioná-las durante a instrução criminal.

Por esse motivo, o acesso ao procedimento cautelar deveria ter sido assegurado antes da oitiva das testemunhas.

5. A utilização de provas desconhecidas pela defesa para fundamentar a condenação caracteriza prejuízo concreto

A nulidade reconhecida não decorreu apenas da existência de uma irregularidade formal no acesso ao procedimento cautelar.

Houve prejuízo efetivo porque os elementos obtidos na medida foram utilizados tanto para fundamentar a acusação quanto para sustentar a sentença condenatória.

A defesa não teve oportunidade de examinar adequadamente o material; verificar a regularidade da medida; confrontar as informações durante a produção das provas testemunhais; e apresentar elementos capazes de contrariar as conclusões da acusação.

Assim, a condenação foi fundamentada, em parte, em elementos probatórios que não puderam ser submetidos ao contraditório.

Essa situação comprometeu diretamente a possibilidade de o acusado influenciar a formação do convencimento judicial.

A 6ª Turma do STJ, no REsp nº 1.800.516/SP, reconheceu a existência de prejuízo à defesa em situação na qual o conteúdo das interceptações telefônicas foi utilizado como fundamento relevante da condenação, sem que o acusado tivesse acesso à integralidade das gravações e à decisão judicial que autorizou a medida.

No julgamento analisado, a ausência de acesso ao procedimento cautelar também impediu que a defesa verificasse a legalidade das provas e questionasse as informações utilizadas para fundamentar a responsabilização criminal.

Por esse motivo, a irregularidade foi considerada suficientemente grave para justificar o reconhecimento da nulidade absoluta do processo.

6. A nulidade absoluta não é afastada pelo fato de a irregularidade ter sido apontada após o encerramento da instrução criminal

A ausência de acesso às interceptações telefônicas somente foi identificada pela defesa depois do encerramento da instrução criminal, quando o Ministério Público mencionou o procedimento cautelar em suas alegações finais.

Entretanto, o momento em que a irregularidade foi apontada não impediu o reconhecimento da nulidade.

A violação aos direitos constitucionais do contraditório e da ampla defesa possui gravidade suficiente para caracterizar nulidade absoluta, não podendo ser afastada apenas porque a questão foi apresentada depois da produção das provas testemunhais.

A fundamentação utilizou o entendimento da 5ª Turma do STJ, no AgRg no RHC nº 119.520/SP, segundo o qual a inobservância das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa compromete a validade do ato judicial, sendo o prejuízo inerente à violação desses direitos fundamentais.

No caso analisado, além da violação constitucional, o prejuízo ficou demonstrado pela utilização das informações provenientes da medida cautelar para fundamentar a condenação.

A defesa não poderia ser prejudicada por não ter questionado anteriormente elementos probatórios aos quais não teve acesso.

Consequentemente, a ausência de manifestação durante a instrução não tornou válida a utilização das provas que permaneceram inacessíveis ao acusado.

7. A nulidade do processo deve alcançar os atos praticados desde o recebimento da denúncia

A irregularidade identificada comprometeu a defesa desde uma fase anterior à produção da prova testemunhal.

O procedimento cautelar continha elementos utilizados para fundamentar a acusação, mas não foi disponibilizado ao defensor em momento adequado.

A falta de acesso impediu que a defesa utilizasse essas informações durante a instrução, especialmente para formular perguntas às testemunhas e questionar o conteúdo das provas.

Diante disso, o TJM/RS reconheceu a nulidade absoluta do processo desde o recebimento da denúncia, ocorrido em 27 de junho de 2022.

O entendimento adotado foi o de que o acesso à medida cautelar deveria ter sido assegurado antes da oitiva das testemunhas, permitindo o exercício efetivo do contraditório e da ampla defesa.

Essa conclusão coincidiu com a manifestação da Procuradoria de Justiça, que também reconheceu a necessidade de declarar a nulidade diante da restrição de acesso aos elementos probatórios.

Com o reconhecimento da nulidade, ficaram prejudicadas as demais questões relacionadas ao mérito das imputações criminais e à redução das penas.

Assim, não houve conclusão definitiva sobre a responsabilidade penal do soldado “A” pelos crimes de atentado violento ao pudor e guarda irregular de munições.

VOTO VISTA

1. Considerações apresentadas no voto-vista sobre a acusação de crime sexual

O voto-vista destacou inicialmente a gravidade da imputação de estupro, especialmente por envolver um policial militar responsável pela segurança da sociedade.

Entretanto, após examinar os depoimentos constantes do procedimento investigatório e as considerações apresentadas pela Procuradoria de Justiça, foram apontadas inconsistências nas provas que fundamentaram a condenação.

O voto-vista acompanhou a avaliação da Procuradoria de Justiça quanto à fragilidade dos elementos relacionados à acusação de crime sexual, chegando a considerar a denúncia uma construção destinada a prejudicar os agentes de segurança pública.

Apesar dessas considerações, houve concordância com o reconhecimento da nulidade do processo em razão da ausência de acesso da defesa à medida cautelar.

As observações sobre a acusação de crime sexual não constituíram fundamento de uma decisão colegiada definitiva sobre a existência do crime ou a responsabilidade penal do acusado.

Precedentes citados

Direito de acesso integral aos elementos documentados na investigação
STF. Rcl nº 31.213 MC. Relator: Marco Aurélio. Decisão monocrática. j: 20/08/2018. p: 24/08/2018: O direito de acesso amplo aos elementos de investigação permite à defesa conhecer integralmente as provas já documentadas, inclusive mediante obtenção de cópias, ainda que o procedimento esteja submetido a sigilo. O sigilo destina-se a preservar diligências cuja divulgação possa comprometer sua realização, mas não justifica impedir o acesso do investigado aos elementos já documentados e relacionados ao exercício do direito de defesa.

Direito de obtenção de cópias dos registros audiovisuais
STF. 2ª Turma. Rcl nº 23.101. Relator: Ricardo Lewandowski. j: 22/11/2016. p: 06/12/2016: O direito de acesso amplo às provas inclui a possibilidade de obter cópias dos registros audiovisuais, não sendo suficiente permitir apenas a consulta aos autos ou a transcrição de trechos selecionados. A disponibilização das gravações permite à defesa examinar integralmente os elementos documentados. Não é necessária a transcrição integral do conteúdo audiovisual, desde que seja fornecida cópia dos registros.

Nulidade decorrente da ausência de acesso às interceptações telefônicas
STJ. 6ª Turma. REsp nº 1.800.516/SP. Relatora: Laurita Vaz. j: 15/06/2021. p: 25/06/2021: É nulo o processo quando a condenação utiliza interceptações telefônicas sem assegurar à defesa acesso às gravações completas e à íntegra da decisão judicial que autorizou a quebra do sigilo. A transcrição integral das conversas interceptadas é dispensável, mas a defesa deve ter acesso à totalidade das gravações; aos pedidos de interceptação; e às decisões judiciais que autorizaram a medida. A ausência desses documentos impede o acusado de verificar a legalidade da interceptação e questionar os fundamentos que justificaram sua realização. Quando as provas obtidas são utilizadas para sustentar a condenação, a restrição de acesso caracteriza prejuízo ao exercício do contraditório e da ampla defesa.

Nulidade absoluta por violação ao contraditório e à ampla defesa
STJ. 5ª Turma. AgRg no RHC nº 119.520/SP. Relator: Reynaldo Soares da Fonseca. j: 25/08/2020. p: 31/08/2020: A violação aos direitos constitucionais do contraditório e da ampla defesa pode caracterizar nulidade absoluta, sendo o prejuízo inerente ao descumprimento dessas garantias fundamentais. A gravidade da violação constitucional compromete a validade do ato judicial, não sendo necessária a demonstração específica do prejuízo quando este decorre diretamente do descumprimento das garantias fundamentais.

Contraditório e ampla defesa na apresentação de alegações finais
STF. HC nº 166.373/PR: O precedente foi mencionado em julgamento do STJ relacionado à observância do contraditório e da ampla defesa na apresentação de alegações finais sucessivas entre colaborador e delatado. A referência foi utilizada no contexto da análise de nulidades decorrentes da violação dessas garantias constitucionais. O acórdão do TJM/RS não apresenta outros dados ou exposição autônoma dos fundamentos desse julgamento.

Doutrina citada

Renato Brasileiro de Lima. Referência bibliográfica não exposta no acórdão:  A interceptação telefônica pode ser realizada inicialmente sem o conhecimento do investigado, mas, depois de concluídas as diligências pertinentes, deve ser assegurado ao acusado e ao seu defensor o acesso à integralidade das gravações, permitindo o exercício posterior do contraditório e da ampla defesa. O acesso deve ocorrer quando o conhecimento do resultado da medida não prejudicar o prosseguimento da investigação ou do processo. A defesa deve ter oportunidade de impugnar os elementos obtidos; solicitar exames técnicos, inclusive perícias fonéticas; e produzir provas em sentido contrário. A disponibilização das interceptações apenas ao final do processo compromete o exercício desses direitos, especialmente quando já não existe oportunidade de confrontar as informações durante a instrução criminal.