Fato

Um militar se deslocou ao quartel, pegou a viatura, sem prévia comunicação ou autorização, e se deslocou cerca de 100 Km para comparecer a uma cidade vizinha para participar de uma audiência cível de interesse particular.

Decisão

O TJM/MG manteve a condenação do militar pelo crime de furto de uso majorado por unanimidade.

Fundamentos

1. A utilização indevida da viatura se enquadra nas elementares do tipo previsto no art. 241 do Código Penal Militar, uma vez que o agente pretendia a utilização da viatura, razão pela qual a subtraiu para uso momentâneo e, em seguida, a restituiu à fração militar.

CPM

Art. 241. Se a coisa é subtraída para o fim de uso momentâneo e, a seguir, vem a ser imediatamente restituída ou reposta no lugar onde se achava:

Pena – detenção, até seis meses.

Parágrafo único. A pena é aumentada de metade se a coisa usada é veículo motorizado, embarcação, aeronave ou arma, e de 1/3 (um terço) se é animal de sela ou de tiro.    (Redação dada pela Lei nº 14.688, de 2023)

2. O militar deveria ter, no mínimo, pedido autorização a seu superior, por telefone, naquele dia.

3. Não merece prosperar a tese defensiva do apelante de que incidiria em erro de fato (art. 36 do CPM) sobre a proibição do uso de viatura para fins particulares, visto que, à parte da inescusabilidade da tese de desconhecimento da lei, o réu ainda confirmou em seu interrogatório judicial, em resposta ao questionamento do Ministério Público, que é bacharel em Direito. (Fundamento da decisão de 1ª instância mantido pelo Tribunal)

4. Quanto ao pedido da Defesa para que seja aplicado ao caso o princípio da insignificância em relação ao furto de uso de viatura policial (art. 241, parágrafo único, do CPM), disse que melhor sorte não socorre ao apelante nesta seara, porque o desvio do bem público para fins particulares do acusado implicou desfalque de uma viatura para o serviço e que tal princípio não se aplica a crimes contra a administração pública, a teor do enunciado da Súmula n. 599 do STJ. (Fundamento da decisão de 1ª instância mantido pelo Tribunal)

A respeito do uso de veículo oficial (viatura) para fins particulares vamos expor os debates a respeito.

A doutrina entende pela atipicidade em razão de ser peculato de uso. Há precedentes do STF[1] e STJ[2] pela atipicidade do peculato de uso. O TJM/MG oscila no entendimento entre atipicidade do peculato de uso e o crime militar de furto de uso.

Guilherme de Souza Nucci discorre sobre o peculato de uso e sua atipicidade[3]:

Peculato de uso: assim como o furto, não se configura crime quando o funcionário público utiliza um bem qualquer infungível, em seu benefício ou de outrem, mas com a nítida intenção de devolver, isto é, sem que exista a vontade de se apossar do que não lhe pertence, mas está sob sua guarda. A vontade de se apropriar demonstra que a intenção precisa estar voltada à conquista definitiva do bem móvel. Portanto, inexiste crime quando o agente utiliza um veículo que lhe foi confiado para o serviço público em seu próprio benefício, isto é, para assuntos particulares. Configura-se, nessa hipótese, mero ilícito administrativo, mesmo de caráter disciplinar. Não se pode, ainda, falar em peculato de uso quando versar sobre dinheiro, ou seja, coisa fungível. Se o funcionário usar dinheiro que tem sob sua guarda para seu próprio benefício, pratica o delito de peculato. Sobre o tema, convém mencionar a lição de Antonio Pagliaro e Paulo José da Costa Júnior: “Nesta hipótese, para que se possa falar de apropriação indébita ou de desvio, é necessário que o uso, por sua natureza e por sua duração, seja tal que comprometa a utilidade da coisa para a Administração Pública ou para outro sujeito ao qual pertença. Naturalmente, para que se aperfeiçoe o crime, é preciso que haja um compromisso sério na utilização da coisa. Por isso, não haverá ilícito penal, mas somente um ato moralmente reprovável e suscetível de sanções disciplinares, se um funcionário público, por ocasião de uma festa, enfeitar sua casa com quadros de sua repartição, ou, então, usar vez ou outra máquinas de escrever, automóveis, que pertençam a terceiros e estejam em sua posse em razão do cargo. Se se verificar consumo de gasolina ou de outro material, poder-se-á configurar o peculato em relação a tais materiais” (Dos crimes contra a Administração Pública, p. 46). (destaquei)

Enio Luiz Rosseto[4] ao comentar especificamente sobre o uso para fins particulares de viatura policial, assim ensina:

O peculato de uso, no dizer de Luiz Regis Prado, é o uso momentâneo de coisa infungível, que se encontra na posse do agente sem o animus domini, que a devolve intacta à administração após sua utilização. O Código Penal Militar de 1969, que previu o furto de uso (art. 241), não previu o peculato de uso, não obstante o Código Penal de 1969, a seu tempo, já tivesse definido a espécie no art. 346[5].Como anotam Antonio Pagliaro e Paulo José da Costa Júnior, um “problema a ser enfrentado é o da punibilidade do chamado peculato de uso, ou seja, do uso temporário para satisfazer finalidade particular, de coisas não fungíveis e não consumíveis pertencentes a outros e possuídas em razão do cargo. É o caso do uso reiterado de automóvel oficial em serviço particular (g.n.). Há decisões na Justiça comum em dois sentidos: as que reconheceram o peculato no caso em que houve uso de máquinas e veículos sem a reposição de combustível consumido,[6] e outras, em sentido oposto, que firmaram não ter havido peculato, ainda que não reposto o combustível consumido.[7]

Uso de viatura militar para fins particulares constitui peculato-desvio? O peculato de uso é atípico. O uso passageiro e indevido de veículos oficiais em serviços particulares, ainda que haja consumo de combustível, é ilícito administrativo. Para a configuração do injusto penal de peculato-apropriação ou de peculato-desvio é necessário que o uso tenha sua duração e comprometa a Administração Militar. Precedentes do TJM/RS e do TJM/SP[8] firmaram que o uso indevido de viatura por policiais militares, em serviço particular, não configura o delito de peculato-desvio, mas sim o denominado peculato de uso. (destaquei)

Aceita a atipicidade da conduta do uso de viatura militar para fins particulares, resta a possível configuração de ato de improbidade administrativa na forma do art. 9.º, IV, da Lei 8.429/1992. (destaquei)

No TJM/MG em julgado da 1ª Câmara em 2013 e da 2ª Câmara em 2015 entenderam pela atipicidade do fato em razão da ocorrência do peculato de uso:

Desta forma, se a utilização das viaturas pelo apelado foi momentânea, sem o animus domini, ou seja, sem o dolo de se apropriar do bem público, configura-se o uso indevido, inexistindo, porém, a tipicidade de conduta em nossa legislação penal comum e militar.

TJM/MG, 1ªCâmara, Apelação, Processo n. 0011370-66.2011.9.13.0002, Relator Desembargador Fernando Galvão da Rocha, j. 03/12/2013, p. 11/12/2013. Unânime.

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE PECULATO – DESCRIÇÃO FÁTICA E PROVA DOS AUTOS DO PROCESSO CRIMINAL CORRESPONDENTE À PRÁTICA DO DELITO DE PECULATO DE USO – ATIPICIDADE DE CONDUTA – PROVIMENTO DO RECURSO – ABSOLVIÇÃO DECRETADA. (Juiz Jadir Silva, Revisor e Relator para o acórdão)

(TJM/MG, 2ªCâmara, Apelação, Processo n.0004719-84.2012.9.13.0001, Relator Desembargador Fernando Armando Ribeiro, j. 19/02/2015, p. 02/03/2015. Majoritária.) (destaquei)

Entretanto, em julgados de 2020, a 1ª e 2ª Câmaras do TJM/MG entenderam que o uso de viatura para fins particulares constitui crime de furto de uso:

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE FURTO DE USO – UTILIZAÇÃO DA VIATURA OFICIAL PARA FINS PARTICULARES – DOLO ESPECÍFICO CARACTERIZADO – CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO – VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS MILITARES EM JUÍZO – SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA – REDUÇÃO DA REPRIMENDA IMPOSTA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

TJM/MG, 1ªCâmara, Apelação, Processo n. 0000746-08.2018.9.13.0003, Relator Desembargador Fernando Armando Ribeiro, j. 18/02/2020, p. 02/03/2020. Unânime. (destacamos)

APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA – SUBTRAÇÃO DE VIATURA PARA COMPARECIMENTO EM AUDIÊNCIA DE PROCESSO DE INTERESSE PRÓPRIO, EM OUTRA CIDADE, SEM AUTORIZAÇÃO – CONDUTA TIPIFICADA NOS ARTS. 195 (ABANDONO DE POSTO) E 241 (FURTO DE USO) DO CPM – INCIDÊNCIA DE CAUSA DE AUMENTO ESPECIAL DE PENA DEVIDO A COISA USADA SER UM VEÍCULO AUTOMOTOR – PARÁGRAFO ÚNICO (FURTO DE USO DE VEÍCULO) DO ART. 241 DO CPM – CONFIRMAÇÃO DE DECRETO CONDENATÓRIO – RECURSO IMPROVIDO.

TJM/MG, 2ªCâmara, Apelação, Processo n. 0001344-65.2018.9.13.0001, Relator Desembargador Jadir Silva, j. 12/12/2019, p. 21/01/2020. Unânime. (destacamos)

O STF, fazendo paralelo no furto de uso que é fato atípico no Direito Penal Comum, também entende pela atipicidade do peculato de uso:

Ementa: PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PECULATO-DESVIO. NÃO CONFIGURAÇÃO. PECULATO-USO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. RELEVÂNCIA DA ARGUMENTAÇÃO. CONCESSÃO EX OFFICIO DA ORDEM. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. É indispensável a existência do elemento subjetivo do tipo para a caracterização do delito de peculato-uso, consistente na vontade de se apropriar definitivamente do bem sob sua guarda. 2. Há duas correntes jurisprudenciais, uma que entende pela revogação do artigo 350 do CP pela Lei 4898/1965 e outra que vê a permanência desse crime na disciplina do Código Penal. A desclassificação da conduta competirá ao Juiz monocrático, que, ao analisar as provas dos autos, entenderá pela existência ou não do crime e qual a sua melhor capitulação. 3. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 4. A concessão, ex officio, da ordem para trancar a ação penal se justifica ante a atipicidade da conduta. 5. Agravo regimental provido. (HC 108433 AgR/MG, relator Ministro Luiz Fux, julgamento realizado em 25/06/2013, Primeira Turma, acórdão divulgado no DJe-159 em 14/08/2013 e publicado em 15/08/2013). (destacamos)

Os julgados (de 2013; 2015 e 2020) não entram na discussão se o fato seria o peculato de uso (atípico) ou furto de uso, apenas entenderam pela aplicação de um ou outro sem fazer o enfretamento.

Destaco o entendimento de que o gasto excessivo de gasolina configura o crime de “peculato de uso” (peculato-desvio), mas no caso entendemos que deve se amoldar ao crime de furto de uso e o uso excessivo da gasolina ser valorado negativamente nas circunstâncias judiciais em razão do princípio da consunção, já que a finalidade precípua do militar era a utilização da viatura para fins particulares, sendo o consumo de combustível decorrência natural do uso da viatura.

Quanto à existência da figura típica no ordenamento do “peculato de uso”, como ressalta Márcio André Lopes Cavalcante[9], encontra definição no DL 201/1967(Lei sobre a responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores), no art.1º, II:

Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:

[…]

Il – utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos;

Como já decidiu o STF, o nome jurídico do crime acima demonstrado é “peculato de uso”.

Ementa PENAL E PROCESSUAL PENAL. INQUÉRITO. PARLAMENTAR FEDERAL. DENÚNCIA OFERECIDA. ARTIGOS 89, CAPUT, E 90 DA LEI Nº 8.666/93 e ART. 1º, INCISOS II E XIV, DO DL Nº 201/67. ARTIGO 41 DO CPP. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. CONFORMIDADE ENTRE OS FATOS DESCRITOS NA EXORDIAL ACUSATÓRIA E O TIPO PREVISTO NO ART. 90 DA LEI Nº 8.666/93. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. PECULATO DE USO (ART. 1º, II, DO DL 201/67). AUSÊNCIA DE ADEQUAÇÃO TÍPICA. CORREÇÃO DA CAPITULAÇÃO EMPREENDIDA NA DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. NEGATIVA DE EXECUÇÃO DE LEI (ART. 1º, XIV, DO DL Nº 201/67). CONSUNÇÃO RECONHECIDA. MANIFESTA AUSÊNCIA DE ADEQUAÇÃO TÍPICA QUANTO AO CRIME DO ART. 89 DA LEI N° 8.666/93. RECEBIMENTO PARCIAL DA DENÚNCIA. 1. A questão submetida ao presente julgamento diz respeito à existência de substrato probatório mínimo que autorize a deflagração da ação penal contra o denunciado, levando em consideração o preenchimento dos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não incidindo qualquer uma das hipóteses do art. 395 do mesmo diploma legal. 2. A denúncia somente pode ser rejeitada quando a imputação se referir a fato atípico, certo e delimitado, apreciável desde logo, sem necessidade de produção de qualquer meio de prova, eis que o juízo acerca da correspondência do fato à norma jurídica é de cognição imediata, incidente, partindo-se do pressuposto de sua veracidade, tal como se dá na peça acusatória. 3. As imputações feitas ao denunciado na denúncia, foram de, na condição de prefeito municipal, haver fraudado licitações e se utilizado indevidamente em favor de terceiros de valores do erário. 4. Encontram-se preenchidos os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, havendo justa causa para a deflagração da ação penal em relação ao crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93. 5. No peculato de uso, previsto no inciso II do art. 1º do DL nº 201/67, o sujeito ativo do crime utiliza-se, ilicitamente, de bens, rendas ou serviços públicos, em seu proveito ou de terceiros, agente público ou não. Não se pode falar em peculato de uso quando versar sobre dinheiro, ou seja, coisa fungível. Se o funcionário usar dinheiro que tem sob sua guarda para seu próprio benefício, pratica o delito de peculato. 6. Inviável, no caso, a alteração excepcional na classificação do fato descrito na denúncia, dada a ausência de conformidade entre os fatos e os demais crimes previstos no Decreto-lei nº 201/67. 7. Se um crime é meio necessário ou fase normal de preparação ou de execução de outro crime, encontrando-se, portanto, o fato previsto em uma lei inserido em outro de maior amplitude, permite-se apenas uma única tipificação, por óbvio, a mais ampla e específica (por força do fenômeno da consunção): no caso em exame, exatamente a do crime previsto no art. 90, da Lei nº 8.666/93, não se legitimando o processamento e o julgamento do denunciado por dois crimes distintos. 8. Não se cuida, na espécie, de imputação de crimes decorrentes da dispensa ou inexigibilidade indevidas de licitação, mas de fraudes decorrentes da adoção de modalidade imprópria de certame licitatório, não havendo, a esse respeito, a devida e necessária conformação e correlação entre os fatos e o tipo penal que se diz violado. 9. Denúncia recebida em parte.

(Inq 3108, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 15/12/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 21-03-2012 PUBLIC 22-03-2012) (destaquei)

[1] STF. 1ª Turma. HC 108433 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/06/2013.

[2] STJ. 6ª Turma. HC 94.168/MG, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora Convocada Do TJ/MG), julgado em 01/04/2008.

[3] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p.451-452.

[4] ROSSETO, Enio Luiz. Código Penal Comentado, 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 1033-1034.

[5] É o art.350 do CP 1969***

Peculato de uso

Art. 350. Usar, para fins alheios ao serviço, ou permitir que outrem, indevidamente, faça uso de veículos ou qualquer outra coisa infungível de não pequeno valor, que, pertencente à administração pública ou sob sua guarda, lhe tenha sido entregue em razão do cargo:

Pena – detenção, até um ano, ou pagamento não excedente a vinte dias-multa.

[6] RT 692/249; RJTJESP 60/373.

[7] RT 383/71, 438/366; RJTJSP 64/354.

[8] TJM/RS, ApCrim 102200-2009, rel. Juiz Geraldo Anastácio Brandeburski. O TJM/SP, RSE

960/00, rel. Juiz Cel. PM Avivaldi Nogueira Júnior, julgou correta a rejeição de denúncia

em caso de utilização momentânea de viatura oficial, que o agente tinha posse ou detenção

em razão do cargo, sem animus domini, de coisa fungível, o que caracteriza peculato de uso

figura não prevista como ilícito penalmilitarou comum.

[9] CAVALCANTE, Márcio André Lopes.Peculato de uso. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/0a1bf96b7165e962e90cb14648c9462d>. Acesso em: 29/11/2022.