Fato

Um indivíduo foi condenado à pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 39 (trinta e nove) dias-multa, como incurso no art. 33, cc. o art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006, tendo sido aplicadas as penas previstas no art. 12, caput, c.c. o art. 18, inciso IV, da Lei n.º 6.368/76, c.c. o art. 14, inciso II, do Código Penal, porque, na condição de preso, teria solicitado à sua companheira que lhe levasse entorpecentes.

Decisão

A 5ª Turma do STJ concedeu a ordem para reconhecer a atipicidade da conduta e, nos termos do art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal, absolver o acusado da imputação contra ele deduzida nos autos da Ação Penal, cassando, em consequência, a condenação nela proferida e posteriormente mantida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Fundamentos

É grande a controvérsia na doutrina e na jurisprudência acerca da possibilidade da ocorrência da forma tentada no delito de tráfico de entorpecentes. Na verdade, mesmo entre os que defendem a possibilidade da ocorrência da forma tentada, é unânime o entendimento de que sua ocorrência é rara.

A questão posta nos autos, entretanto, passa ao largo da controvérsia, uma vez que, no caso, o acusado não praticou sequer um ato que pudesse ser consideração como início do iter criminis.

Segundo o decidido pelas instâncias ordinárias, a única ação praticada pelo Paciente foi ter solicitado à sua companheira que lhe levasse entorpecentes no presídio em que se encontrava recolhido, para “pagamento de dívidas” com outros detentos. Não há notícia, ainda, de que ele a tivesse ameaçado e, tampouco, conseguiu se comprovar de quem seria o entorpecente. Por outro lado, como visto, a entrega da droga não se concretizou.

Com efeito, a tão-só ação do Acusado de solicitar que fossem levadas drogas, cuja  propriedade não se conseguiu comprovar, poderia configurar, no máximo, ato preparatório e, portanto, impunível, mas não ato executório do delito, seja na conduta de “adquirir”, a qual se entendeu subsumir a ação do Paciente, seja nas demais modalidades previstas no tipo.

Evidencia-se, portanto, a atipicidade da conduta por ele praticada.

Ementa Oficial

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGA TENTADO. ART. 12 DA LEI N.º 6.368/76. NÃO CONFIGURAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE ATO DE EXECUÇÃO. ITER CRIMINIS NÃO INICIADO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA.

1. Não configura início do iter criminis a ação do Acusado que, estando preso, solicita que lhe sejam levadas drogas, cuja aquisição por ele não se conseguiu comprovar no curso da ação penal.
2. A hipótese seria, no máximo, ato preparatório, via de regra impunível, mas não ato de execução do delito, seja na conduta de “adquirir”, a qual se entendeu subsumir a ação do Paciente, seja nas demais modalidades previstas no tipo penal descrito no art. 12 da Lei n.º 6.368/76, vigente à época dos fatos.
3. No caso, segundo o decidido pelas instâncias ordinárias, o Paciente solicitou à sua companheira que lhe levasse entorpecentes no presídio em que se encontrava recolhido, para “pagamento de dívidas” com outros detentos. Não houve, contudo, a concretização da entrega, em razão de ter sido a droga apreendida na revista que antecedia a visita ao estabelecimento prisional.
4. Ordem concedida para reconhecer a atipicidade da conduta e, nos termos do art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal, absolver o Paciente da imputação contra ele deduzida nos autos da Ação Penal n.º 907/04 – Desmembrado, da 3ª Vara Criminal e da Infância e Juventude da Comarca de São Vicente (SP), cassando, em consequência, a condenação nela proferida e posteriormente mantida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação n.º 990.08.087358-0.

(HC n. 152.433/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 28/6/2011, DJe de 1/8/2011.)