Não há que se falar em nulidade do processo por ausência de interrogatório do acusando foragido que tem advogado constituído nos autos, cuja prisão só é comunicada ao tempo do julgamento do recurso de apelação.

A valoração da circunstância judicial da culpabilidade como intensa, para fins do art. 59 do CP, é precária e ofende o sistema da persuasão racional.

Não pode ser valorada negativamente a circunstância judicial dos motivos do crime, para fins do art. 59 do CP, com fundamento no desejo do réu de adquirir bens que a sua capacidade financeira não permitia porque é inerente ao tipo.

As circunstâncias do crime não podem ser consideradas negativas na fixação da pena-base em razão do sentimento de impunidade e o ardil adotado na execução do crime, que não tornam mais reprovável a conduta.

Nos termos da jurisprudência consolidada no STJ, não é possível considerar a condenação transitada em julgado, correspondente a fato posterior ao narrado na denúncia, para valorar negativamente antecedentes, conduta social ou personalidade do agente.

STJ. HC n. 443.678/PE, 5ª Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 21/3/2019. Decisão unânime.

Ementa Oficial

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO. ESTELIONATO. NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA E ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO. MOTIVOS DO CRIME E CIRCUNSTÂNCIAS INERENTES AO TIPO PENAL. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. GRAVE PREJUÍZO À VÍTIMA. PERSONALIDADE. COCULPABILIDADE ÀS AVESSAS. PROCESSOS EM CURSO, SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAR A PENA-BASE. SÚMULA 444/STJ. CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR ÀQUELE NARRADO NA DENÚNCIA. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. TRÊS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REDUÇÃO DA PENA-BASE. REGIME SEMIABERTO CABÍVEL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo de revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. O paciente foi condenado pelas instâncias ordinárias à pena de 4 anos de reclusão, a ser cumprida em regime prisional fechado, como incurso nas sanções do art. 171, § 3º, do CP, sobrevindo o trânsito em julgado do processo em 1º/7/2016, após ter a Corte de origem negado seguimento ao recurso especial e ao recurso extraordinário defensivos pela Corte, sem que houvesse interposição dos respectivos agravos. Nesse passo, a priori, o exame das alegações do impetrante se mostra processualmente inviável, uma vez que transmuta o habeas corpus em sucedâneo de revisão criminal, configurando, assim, usurpação da competência do Tribunal de origem, nos termos dos arts. 105, I, “e” e 108, I, “b”, ambos da Constituição Federal. 3. Em relação aos capítulos do reconhecimento da nulidade processual desde a audiência de instrução, com fundamento na ausência do réu na audiência de instrução e julgamento, da redução da multa arbitrada, bem como da desproporcionalidade do regime prisional estabelecido, verifica-se que tais matérias não foram sequer devolvidas para o Tribunal a quo, por ocasião do julgamento da apelação, nem por ele foram apreciados. Especificamente quanto à levantada nulidade, o Tribunal, ao fazer o levantamento do arcabouço probatório realizado durante a audiência de instrução e julgamento, valorou a prova oral produzida e apenas mencionou a não realização do interrogatório, por se encontrar o réu em local incerto ou não sabido à época, estando, contudo, presente o seu advogado. Portanto, o Tribunal apenas relatou o fato, sem adentrar em qualquer discussão acerca de eventual nulidade, tendo em vista que o tema não foi impugnado em apelação pela defesa.

4. Além do silêncio da defesa quanto à alegada ofensa ao exercício do direito de defesa, “esta Corte Superior de Justiça entende que inexiste nulidade do processo nos casos em que não é realizado o interrogatório de réu foragido que, contudo, possui advogado constituído nos autos, circunstância que permite o prosseguimento da ação penal, nos termos do artigo 367 do Estatuto Processual Penal, situação que, consoante registrado no aresto objurgado, seria a presente nos autos em apreço” (HC 309.817/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/4/2015, DJe 7/5/2015). 5. No caso, a prisão do réu apenas foi noticiada nos autos, conforme o reconhecido pelos impetrantes, em 27/1/2016, durante o julgamento do apelo defensivo, ou seja, cerca de 1 ano após a prolação de sentença condenatória, o que ocorreu em 30/1/2015, sendo descabido falar em nulidade do feito por cerceamento do direito de defesa do réu. Além disso, não restou sequer informada a data do cumprimento do mandado de prisão preventiva, que fora decretada em 29/10/2013, sem que tenham sido apresentados documentos aptos a comprovar que o réu estava à disposição da justiça no momento da prolação do decreto condenatório. 6. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.

7. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Não se trata de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito, mas, sim, do grau de reprovação penal da conduta do agente, mediante demonstração de elementos concretos do delito. No caso concreto, as instâncias ordinárias não expuseram minimamente qualquer fundamento que justificasse a valoração negativa da circunstância em tela, limitando-se a reputá-la intensa, em clara ofensa ao sistema da persuasão racional, o que, por consequência, impossibilitou a impugnação recursal no ponto, em função do desconhecimento das razões da decisão. 8. Os motivos do crime são os fatores psíquicos que levaram o agente a praticar a infração penal, o que não se confunde com dolo ou culpa. Com efeito, a motivação do crime está desvinculada do tipo penal, sendo dinâmica e mutável, por versar sobre as justificativas e os objetivos do agente ao ofender a lei penal. Por sua vez, o dolo e a culpa, alocados no fato típico, são estáticos e vinculados ao tipo penal, de forma que é irrelevante para sua caracterização os motivos do crime. No caso, o móvel da conduta apontado no decreto condenatório, qual seja, o desejo do réu de adquirir bens que a sua capacidade financeira não permitia, é inerente aos crimes contra o patrimônio, devendo, por consectário, ser afastada a valoração negativa do referido vetor. 9. Na fixação da pena-base, as consequências consistem no conjunto dos efeitos danosos causados pelo crime. Em concreto, as instâncias ordinárias concluíram, de forma motivada, que o delito causou à vítima grande prejuízo patrimonial, bastante superior ao que de ordinário se espera do crime de estelionato. Por certo, o ofendido experimentou busca e apreensão pela instituição financeira do veículo adquirido pela cessão informal da alienação fiduciária do veículo, em razão do inadimplemento do paciente, que cessou o pagamento após receber os valores da vítima, além de não ter conseguido transferir o bem para o próprio nome.
8. As circunstâncias do crime não podem ser consideradas negativas na fixação da pena-base em razão do sentimento de impunidade e o ardil adotado na execução do crime, que não tornam mais reprovável a conduta. O paciente simplesmente se comprometeu a pagar as prestações faltantes, em troca do recebimento do valor combinado, fato este que não foi cumprido deliberadamente, o que denota execução ordinária do crime de estelionato.
9. A personalidade do agente resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatórios dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia. No caso, sob a influência da teoria da coculpabilidade às avessas, as instâncias ordinárias constataram reduzido senso ético-social do paciente, em razão de ter triado o caminho da criminalidade, a despeito das favoráveis condições sócio-econômicas. Tal circunstância, cujos pressupostos fáticos não podem ser alterados nesta sumária via do habeas corpus, sob pena de indevido revolvimento fático probatório, permite concluir pela personalidade criminosa do agente.
10. A jurisprudência atual desta Corte, sedimentada no Enunciado de Súmula 444, veda às instâncias inferiores valorar negativamente a pena-base em função de inquéritos ou processos em curso, sem trânsito em julgado, em respeito ao princípio da presunção de não culpa. Ainda, nos termos da jurisprudência consolidada desta Corte, não é possível considerar a condenação transitada em julgado, correspondente a fato posterior ao narrado na denúncia, para valorar negativamente antecedentes, conduta social ou personalidade do agente. Entrementes, plenamente viável que a condenação por fato anterior à infração penal em processo de dosimetria, mas com trânsito em julgado superveniente a ela, seja utilizada como circunstância judicial negativa.
11. À época dos fatos, em 4/1/2012, o paciente era tecnicamente primário, pois constavam onze processos em curso, sem trânsito em julgado. Entretanto, antes da prolação da sentença, em 30/1/2015, dois processos relativos a fatos anteriores ao estelionato transitaram em julgado, conforme folha de antecedentes acostadas.

Tais títulos condenatórios, portanto, permitem a exasperação da pena-base pelos maus antecedentes, para atender à correta individualização da pena.

14. Tratando-se de réu primário, ao qual foi estabelecida pena inferior a 4 anos de reclusão, tendo sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do CP, admite-se a fixação de regime prisional semiaberto para o início do desconto da reprimenda.
15. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena para 3 anos de reclusão, bem como fixar o regime prisional semiaberto, salvo se, por outro motivo, o paciente estiver cumprindo a reprimenda em meio diverso.

(HC n. 443.678/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/3/2019, DJe de 26/3/2019.)