Fato

Policiais federais localizaram no caminhão Mercedez Benz utilizado pelo Réu um aparelho rádio transceptor FM YAESU FT-1900R, de série1K771349 e uma antena, objetos estes que, devidamente instalados, eram operados pelo denunciado sem autorização ou licença emitida pelo órgão administrativo competente – ANATEL, tendo o laudo de perícia técnica concluído que “o transceptor estava bloqueado por senha que não foi descoberta, mas equipamentos dessa marca e modelo operam na faixa de 136 a 174MHz, com potência nominal de até 55W e modulação em frequência (FM) (…) em operação, o equipamento é capaz de interferir em outros de sistemas de comunicação via rádio”.

Decisão

A 4ª Turma do TRF da 1ª Região concluiu que a conduta perpetrada pelo seu se amolda ao tipo penal do art. 183 da Lei 9.472/1997, art. 70 da Lei 4.117/1962, e sendo crime formal, consuma-se independente da faixa de potência utilizada ou da produção de resultado danoso.

Fundamentos

Não prospera a alegação de que se aplica ao caso concreto a tipificação constante no art. 70 da Lei 4.117/1962, pois o referido dispositivo visa punir o agente que, de posse da devida outorga expedida pelo Poder Público, atua de forma contrária às regras de exploração do serviço de telecomunicações. Já o artigo da Lei 9.472/1997 objetiva punir o agente que desenvolva, sem autorização, o serviço de telecomunicação, que é o caso dos autos.

Constatada a ausência de autorização por parte da ANATEL para que pudesse o denunciado operar o rádio transceptor por ele instalado em caminhão onde desenvolvia seu ofício de prestação de frete, não se faz possível a desclassificação do delito.

O crime do art. 183 da Lei 9.472/1997 é formal, de perigo abstrato, consumando-se com a prática da conduta descrita no tipo penal independentemente do resultado e tem a segurança dos meios de comunicação como bem jurídico tutelado.

Há nos autos elementos suficientes a indicar que a conduta perpetrada pelo réu se amolda à hipótese descrita na denúncia, não se podendo falar em ausência de materialidade do delito.

Ante a ausência da necessária licença para operar o aparelho transceptor instalado na espécie, constata-se que a conduta imputada ao réu possui tipicidade e antijuridicidade, subsumindo-se, pois, ao tipo previsto no art. 183 da Lei n. 9.472/97.

Precedentes:

ACR 0000166-86.2014.4.01.4103, DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES, TRF1 – QUARTA TURMA, e-DJF1 27/09/2019

Comentários

A Lei n. 9.472/97 dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, devendo ser observada para que, quem realizar atividade de telecomunicação, não pratique infração penal.

Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza (art. 60, § 1º, da Lei n. 9.472/97).

Em se tratando de radiodifusão, a Lei n. 9.472/97 define como atividade clandestina toda aquela desenvolvida sem a competente concessão, permissão ou autorização de serviço, de uso de radiofreqüência e de exploração de satélite (art. 184, parágrafo único).

Na atividade policial não é incomum que infratores possuam um Rádio Hand-Talk (HT), um rádio transmissor, para ouvir a frequência da rede rádio da Polícia Militar.

Nesses casos os agentes envolvidos podem praticar o crime do art. 70 da Lei n. 4.117/62 ou o art. 183 da Lei n. 9.472/97.

Perceba que o art. 70 da Lei n. 4.117/62 abrange a “instalação” ou “utilização” de telecomunicação de forma irregular, ao passo que o art. 183 da Lei n. 9.472/97 trata de “desenvolver clandestinamente” atividades de telecomunicação.

Instalar é fazer funcionar, inserir, colocar, montar. Utilizar é fazer uso, usar.

Desenvolver é prosseguir, originar, reproduzir. Clandestino é tudo aquilo que feito às escondias, de forma oculta.

Note que para o crime do art. 70 da Lei n. 4.117/62 é suficiente que haja a mera instalação ou utilização, o que permite afirmar que basta a prática de uma conduta para a configuração do crime, ao passo que o art. 183 da Lei n. 9.472/97 exige que haja um desenvolvimento clandestino, de onde se extrai a necessidade de haver uma permanência, um prosseguimento, isto é, uma habitualidade, como um uso constante.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que “A diferença entre a conduta tipificada no art. 70 do antigo Código Brasileiro de Telecomunicações e a do art. 183 da nova lei de Telecomunicações está na habitualidade da conduta. Quando a atividade clandestina de telecomunicações é desenvolvida de modo habitual, a conduta tipifica o disposto no art. 183 da Lei nº 9.472/97, e não o art. 70 da Lei nº 4.117/62, que se restringe àquele que instala ou utiliza sem habitualidade a atividade ilícita em questão.”^[1]

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, possui entendimento no sentido de que a distinção entre os crimes previstos nos artigos 183 da Lei n. 9.472/1999 e 70 da Lei n. 4.117/1962 é a habitualidade. Para a configuração do primeiro exige-se a prática rotineira da conduta de desenvolver atividade de telecomunicação clandestina.^[2]

Ambos os crimes são de perigo abstrato, portanto, há a ocorrência da infração penal, independentemente, da demonstração de um perigo concreto, pois o simples descumprimento da lei presume a geração de um perigo.

São crimes formais, pois em que pese ser possível a ocorrência de resultado naturalístico, como a interferência nos meios de comunicação, este não é exigido.

Os tipos penais tutelam a segurança dos meios de comunicação, uma vez que a instalação, o uso e o desenvolvimento clandestino podem acarretar uma série de consequências, como interferir, atrapalhar e gerar uma série de problemas de comunicação entre serviços públicos de emergência, como as viaturas policiais e de regaste do Corpo de Bombeiros Militar, ambulâncias, bem como a regularidade das comunicações decorrentes de navegação aérea e marítima.

Nota-se não haver dúvidas que o uso irregular é crime, razão pela qual o policial ao se deparar com um agente utilizando-se de rádio que capte a frequência da Polícia Militar ou não, desde que sem autorização da ANATEL, deverá ser preso e conduzido à Delegacia da Polícia Federal. A condução deve se dar para a Delegacia da Polícia Federal por se tratar de crime em detrimento de serviço e por ser de interesse da União (art. 144, § 1º, I, da CF), já que o órgão regulador responsável por autorizar e fiscalizar o uso de rádio no Brasil é a Agência Nacional de Telecomunicação – ANATEL -, que é autarquia federal, mais especificamente, uma agência reguladora.

A seguir, cito julgados importantes e que podem nortear a atuação policial.

1. Para a caracterização do delito do art. 70, da Lei n.º 4.117/62 basta que o equipamento transceptor esteja apto a funcionar, sendo desnecessária a comprovação do uso efetivo.^[3]
2. A “instalação” e “utilização” de rádio transmissor em veículo configura o tipo do art. 70 da Lei n. 4.117/62 e não o do art. 183 da Lei 9.427/97.^[4]
3. A utilização de aparelho radiocomunicador na faixa de frequência da Polícia Militar, sem licença da ANATEL, configura o crime previsto no art. 183 da Lei n. 9.427/97, ainda que o equipamento opere em baixa frequência, sendo inaplicável o princípio da insignificância.^[5]
4. O delito tipificado pelo art. 183 da Lei 9.472/1997 tem natureza formal, o que significa que se consuma com a prática da conduta descrita no tipo penal, qual seja, o desenvolvimento de atividade de telecomunicação sem autorização legal, independente da faixa de potência utilizada ou da produção de resultado danoso.^[6]
5. A mera escuta radiofônica de conversação na frequência restrita da Brigada Militar não caracteriza o crime de violação de comunicação radioelétrica (art. 151, § 1º, II, do CP).^[7]

Especificamente quanto à decisão de que “A mera escuta radiofônica de conversação na frequência restrita da Brigada Militar não caracteriza o crime de violação de comunicação radioelétrica” é importante tecer algumas observações.

O crime de violação de comunicação radiográfica (art. 151, § 1º, II, do CP) possui a seguinte redação:

Art. 151 – Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem:

Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.

1º – Na mesma pena incorre:

Violação de comunicação telegráfica, radioelétrica ou telefônica

II – quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro, ou conversação telefônica entre outras pessoas;

O tipo penal subdivide-se em duas partes. Especificamente, ao que interessa ao presente texto, que é a análise da captação de comunicação radioelétrica, tem-se a seguinte redação: “quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro”. (destaquei)

A doutrina sustenta que essa parte se aplica somente a pessoas que não exerçam função pública relacionada à transmissão da mensagem, pois, neste caso, pratica o crime do art. 56, § 1º, da Lei n. 4.117/62. Portanto, quando o art. 151, § 1º, II, do Código Penal diz haver crime por parte de quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro, o “quem” se refere a pessoas comuns, que não seja servidor público que trabalhe com transmissão da mensagem.

Comunicação telegráfica consiste no envio e recebimento de informações por intermédio da telegrafia.

Telegrafia, consoante art. 4º da Lei n. 4.117/62, é o processo de telecomunicação destinado à transmissão de escritos, pelo uso de um código de sinais.

Comunicação radioelétrica se refere ao envio e recebimento de mensagens por intermédio de ondas eletromagnéticas, o que dispensa o uso de fios.

O tipo penal exige que o agente divulgue, transmita a outrem ou utilize abusivamente a comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigia a terceiro.

Divulgar consiste em dar publicidade, tornar público. Transmitir é repassar, enviar para outra pessoa. Utilizar quer dizer usar, fazer uso.

A divulgação, a transmissão ou a utilização devem ser feitas de forma abusiva, ou seja, em desrespeito às normas que tratam de telecomunicação. De toda forma, observe que o legislador exige que o uso seja indevido e utilizou também que o uso deve ser abusivo. Ora, se o uso é indevido, necessariamente, será abusivo, razão pela qual essa previsão é desnecessária.

Feitas essas ponderações fica mais fácil demonstrar o raciocínio jurídico da decisão judicial que afirmou que a mera escuta radiofônica de conversação na frequência restrita da Polícia Militar não caracteriza o crime de violação de comunicação radioelétrica.

Observe que o art. 151, § 1º, II, do Código Penal em nenhum momento tipifica a conduta de ouvir ou tomar conhecimento, indevidamente, de conteúdo falado na frequência de rádio que seja fechada, como a da Polícia Militar que, em tese, deve ser restrita somente para os militares que estejam trabalhando, por questões estratégicas e de segurança^[8]. O tipo penal tipifica como crime somente a conduta de divulgar, transmitir ou utilizar indevidamente a comunicação radioelétrica.

A utilização referenciada no tipo penal para caracterizar o crime pode se basear no uso indevido das informações captadas, seja para fins de praticar crimes, de conseguir se esconder da polícia ou qualquer finalidade indevida (não prevista, não autorizada ou vedada por lei), ainda que não haja nenhuma divulgação ou repasse das informações para terceiros, pois essa divulgação ou repasse não são exigidos pelo tipo penal que permite a prática do crime somente com a utilização indevida, abusiva.

Portanto, receber informações da rede rádio da frequência da Polícia Militar e utilizar essas informações, indevidamente, caracteriza o crime do art. 151, § 1º, II, do Código Penal, o que ocorre, comumente, quando criminosos escutam a rede rádio da Polícia Militar.

Por outro lado, caso os envolvidos ouçam a rede rádio da Polícia Militar, simplesmente, por ouvir, sem o uso indevido das informações, não há crime.

Diante desse panorama, no caso julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul^[9], ficou demonstrado nos autos que os réus somente estavam ouvindo a rede rádio na frequência da Polícia Militar (Brigada Militar), sem prova de que fizeram o uso indevido das informações obtidas ou que divulgaram ou transmitiram a terceiros.

Como a conduta de somente ouvir a rede rádio da Polícia Militar, sem praticar mais nenhum ato, é atípica (não existe previsão legal de que seja crime), os réus foram absolvidos.

Portanto, nessas situações, os agentes devem ser presos por praticarem o crime do art. 70 da Lei n. 4.117/62 ou do art. 183 da Lei n. 9.472/97, sendo mais factível prender pelo art. 70 da Lei n. 4.117/62 e conduzir à Polícia Federal, uma vez que este crime não exige a habitualidade, que deve ser comprovada para efetuar a prisão e, geralmente, a prova decorre de uma investigação realizada pela autoridade de polícia judiciária. No caso do art. 70 da Lei n. 4.117/62 é suficiente a mera instalação ou utilização de telecomunicações sem a observância das normas pertinentes, o que pode ser comprovado de pronto em uma ocorrência policial. Em todo caso o aparelho utilizado irregularmente deve ser apreendido pelos policiais, por constituir a própria materialidade da infração penal (art. 6°, II, do CPP).

[1] STF – HC: 93870 SP – SÃO PAULO 0000691-04.2008.0.01.0000, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 20/04/2010, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-168 10-09-2010.

STF – HC: 115137 PI, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 17/12/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-030 DIVULG 12-02-2014 PUBLIC 13-02-2014.

[2] AgRg no REsp 1748368/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 22/11/2018.

[3] TRF-4 – ACR: 50003124620144047017 PR 5000312-46.2014.4.04.7017, Relator: CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Data de Julgamento: 06/03/2017, SÉTIMA TURMA.

[4] TRF-4 – ACR: 50007549620104047002 PR 5000754-96.2010.4.04.7002, Relator: VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, Data de Julgamento: 09/10/2013, OITAVA TURMA.

[5] TRF-3 – ACR: 00007554620074036115 SP 0000755-46.2007.4.03.6115, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, Data de Julgamento: 01/03/2016, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/03/2016.

[6] TRF-1 – APR: 00002257420144014103, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CÂNDIDO RIBEIRO, Data de Julgamento: 02/02/2021, QUARTA TURMA.

[7] TJ-RS – RC: 71003575792 RS, Relator: Cristina Pereira Gonzales, Data de Julgamento: 26/03/2012, Turma Recursal Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 27/03/2012.

[8] Art. 23, III e VIII, da Lei n. 12.527/11.

[9] TJ-RS – RC: 71003575792 RS, Relator: Cristina Pereira Gonzales, Data de Julgamento: 26/03/2012, Turma Recursal Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 27/03/2012.