OBS.: Esta decisão monocrática está idêntica ao AgRg no AREsp n. 2.309.888/MG, de relatoria do mesmo Ministro, julgado  em 17/10/2023 e do AgRg no AREsp 2318334/MG, de relatoria do mesmo Ministro, julgado  em 16/04/2024 (Info 810). Em 2018, a 6ª Turma do STJ, no RHC n.º 99.735/ SC, sob a relatoria da Ministra Laurita Vaz, entendeu ser nula a decisão judicial que autoriza o espelhamento do WhatsApp via QR Code, bem como das provas e dos atos que dela diretamente dependam ou sejam consequência, ressalvadas eventuais fontes independentes.

Fato

Em sede de cautelar criminal, vinculada a procedimento investigativo que apontava a existência de organização criminosa de caráter permanente e com divisão de tarefos, voltada à obtenção de lucros com a empreitada delitiva, especialmente venda diária de entorpecentes além de recrutamento de crianças e adolescentes para o exercício de funções periféricas nesse estratagema destinado ao tráfico de drogas, foi proferida decisão deferindo o pedido do Ministério Público autorizando a interceptação telefônica e quebra de sigilo telemático, especificamente para autorização de acesso remoto a aplicativos de mensagens e redes sociais vinculadas (dados telemáticos) aos telefones alvos, incluindo-se pedido de utilização dos softwares Whatsapp Web ou Telegram Desktop

Autorizou-se, ainda, a extração de mensagens e áudios que se encontrem registrados nos aplicativos de mensagens e redes sociais vinculados aos terminais interceptados que estejam visualizáveis por meio de espelhamento (clonagem) realização por meio dos softwares denominados Whatsapp Web ou Telegram Desktop

Decisão

O Ministro Reynaldo Soares da Fonseca entendeu pela legalidade da ação controlada cibernética consistente no espelhamento do software Whtastapp Web porque equivalente à infiltração de agentes, além de entender pela inexistência de comprovação de qualquer adulteração da prova ou alteração na ordem cronológica dos diálogos ou mesmo interferência de quem quer que seja, considerando válida a prova obtida.

Fundamentos utilizados pelo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca

Reveste-se de legalidade as ações encobertas, controladas virtuais ou de agentes infiltrados no plano cibernético, desde que o uso da ação controlada na investigação criminal esteja amparado por autorização judicial. A chancela jurídica, portanto, possibilita o monitoramento legítimo, inclusive via espelhamento do software Whtastapp Web, outorgando funcionalidade à persecução virtual, de inestimável valia no mundo atual. A prova assim obtida, via controle judicial, não se denota viciada, não inquinando as provas derivadas, afastando-se a teoria do fruits of the poisounous tree na hipótese.

No ordenamento pátrio, as ações encobertas recebem a denominação de infiltração de agentes. A Lei que trata acerca de Organizações Criminosas, Lei n. 12.850/2013, prevê que, em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros procedimentos já previstos em lei, infiltração, por policiais, em atividade de investigação, mediante motivada e sigilosa autorização judicial. Objetivasse a outorga, ao agente estatal, da possibilidade de penetrar na organização criminosa, participando de atividades diárias, para, assim, compreendê-la e melhor combatê-la pelo repasse de informações às autoridades.

Além da já mencionada lei de organizações criminosas (Lei n. 12.850/2013) admitir ações infiltradas, quando houver indícios atuação de organização criminosa, outras legislações, como a Lei n. 11.343/2006 (Lei de Tóxicos), em seu art. 53, I, contempla a possibilidade de infiltração de agentes (operação undercover) na persecução penal do tráfico ilícito de entorpecentes, como ocorrido na hipótese.

A lei que regulamenta o Marco Civil da Internet (Lei n. 12.965/2014), que estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para uso da Internet no Brasil, garante o acesso e a interferência no “fluxo das comunicações pela Internet, por ordem judicial”. De idêntica forma, a mesma Lei n. 12.850/2013 (Lei da ORCRIM), com redação trazida pela Lei 13.694/2019, passou a prever, de forma expressa, a figura do agente infiltrado virtual, em seu art. 10-A.

Lei n. 12.965/2014

Art. 7º O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:

II – inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei;

Lei n. 12.850/2013

Art. 10-A. Será admitida a ação de agentes de polícia infiltrados virtuais, obedecidos os requisitos do caput do art. 10, na internet, com o fim de investigar os crimes previstos nesta Lei e a eles conexos, praticados por organizações criminosas, desde que demonstrada sua necessidade e indicados o alcance das tarefas dos policiais, os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e, quando possível, os dados de conexão ou cadastrais que permitam a identificação dessas pessoas.      (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

A lei que regulamenta o Marco Civil da Internet (Lei n. 12.965/2014), que estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para uso da Internet no Brasil, garante o acesso e a interferência no “fluxo das comunicações pela Internet, por ordem judicial”. De idêntica forma, a mesma Lei n. 12.850/2013 (Lei da ORCRIM), com redação trazida pela Lei 13.694/2019, passou a prever, de forma expressa, a figura do agente infiltrado virtual, em seu art. 10-A.

Lei n. 12.965/2014

Art. 7º O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:

II – inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei;

Lei n. 12.850/2013

Art. 10-A. Será admitida a ação de agentes de polícia infiltrados virtuais, obedecidos os requisitos do caput do art. 10, na internet, com o fim de investigar os crimes previstos nesta Lei e a eles conexos, praticados por organizações criminosas, desde que demonstrada sua necessidade e indicados o alcance das tarefas dos policiais, os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e, quando possível, os dados de conexão ou cadastrais que permitam a identificação dessas pessoas.      (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Além disso, a Lei n. 9.296/1996 (Interceptação Telefônica), permite, por sua vez, em seu art. 1º, parágrafo único, a quebra do sigilo no que concerne à comunicação de dados, mediante ordem judicial fundamentada.

Lei n. 9.296/1996

Art. 1º 

Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

Disso resulta a permissão normativa para quebra de sigilo de dados informáticos, na hipótese, e, de forma subsequente, para permitir a interação, a interceptação e a infiltração do agente, inclusive pelo meio cibernético, consistente no espelhamento do Whatsapp Web. A lei de interceptação, em combinação com a Lei das Organizações Criminosas, na hipótese, outorga legitimidade (legalidade) e dita o rito (regra procedimental), a mencionado espelhamento, em interpretação progressiva, em conformidade com a realidade atual, para adequar a norma à evolução tecnológica.

A potencialidade danosa dos delitos praticados por organizações criminosas, pelo meio virtual, aliada a complexidade e dificuldade da persecução penal no âmbito cibernético, como na hipótese, devem levar a jurisprudência a admitir as ações controladas e infiltradas.

Nada obstante se possa levantar problemas de ordem moral na utilização da ação controlada e do agente infiltrado, levantando-se infração a limites éticos,  observação feita no bojo do voto condutor do acórdão exarado pelo Tribunal recorrido, fato é que o crescimento e desenvolvimento de novas formas de atuação da criminalidade coloca o processo penal em xeque, na medida em que a persecução penal realizada nos moldes tradicionais, com métodos de investigação já comumente conhecidos, tem se mostrado insuficiente no combate à delinquência organizada moderna.

Não há empecilho, portanto, na utilização de ações encobertas ou agentes infiltrados na persecução de delitos, pela via dos meios virtuais, desde que, conjugados critérios de proporcionalidade (utilidade, necessidade), reste observada a subsidiariedade, não podendo a prova ser produzida por outros meios disponíveis.

A ação controlada e a infiltração, que se configuram como técnica especial de investigação voltada ao combate da criminalidade moderna, deve ser admitida quando a prova não puder ser produzida por outros meios disponíveis, desde que comprovada sua necessidade. É o que se dá na hipótese dos autos, com o autorizado espelhamento via software Whatsapp Web, como meio de infiltração investigativa, na medida em que a interceptação de dados direta, feita no próprio aplicativo original do Whastapp, se denota, por vezes, despicienda, em face da conhecida criptografia ponta a ponta que vigora no aplicativo original, impossibilitando o acesso ao teor das conversas ali entabuladas.

Concebe-se plausível, portanto, que o espelhamento autorizado via software Whatsapp Web, pelos órgãos de persecução, se denote equivalente à modalidade de infiltração do agente, que consiste, como já asseverado, em meio extraordinário, mas válido, de obtenção de prova.

O respeito ao acusado, na condição de sujeito processual, tão somente impede que o Estado obrigue o investigado a produzir prova contra si mesmo. Desta forma, se o investigado vem a produzir, de forma espontânea, prova apta a corroborar sua inculpação, referida prova deverá ser valorada no processo, ante sua validade. É o que se dá na hipótese do multimencionado espelhamento.

De idêntica forma, a objeção de que a facilidade de manipulação da prova obtida pela via do espelhamento do Whatsapp Web, pelo agente infiltrado, tornaria invalida a evidência por tal meio obtida não merece guarida, na medida em que O STJ tem adotado entendimento pacífico no sentido de que “é despicienda a realização de perícia a fim de comprovar a fidedignidade das gravações, que são presumidamente autênticas, possuindo fé pública os agentes policiais envolvidos na operação. Tal entendimento independe da forma de transmissão das interceptações, se oriundos de gravações de áudio ou captação de mensagens de texto” (AgRg no RHC n. 129.003/MT, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 13/10/2020, DJe 20/10/2020), bem como que “o instituto da quebra da cadeia de custódia refere-se à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, e uma vez ocorrida qualquer interferência durante o trâmite processual, esta pode implicar, mas não necessariamente, a sua imprestabilidade” (AgRg no RHC n. 147.885/SP, Relator Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021).

Desse modo, inexistindo comprovação de qualquer adulteração no decorrer probatório, a demonstrar que houve adulteração da prova, alteração na ordem cronológica dos diálogos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidar a prova, salvo, naturalmente, a eventual ingerência e interação que decorre da atuação na ação controlada e da condição de agente infiltrado aqui reconhecida, não pode referida invalidade ser presumida. 

Atenção

Veja na tabela abaixo a comparação dos principais fundamentos no RHC n.º 99.735/ SC em que se entendeu pela nulidade do espelhamento e no julgado AgRg no AREsp n. 2.309.888/MG, no qual se entendeu pela legalidade do espelhamento.